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Real Estate Mazatlán

If you are going to buy a property located within 50 km from the beach line, please be aware of the following:

1.- In Mexico there are not “title insurance” services.

2.- The “notario” (notary public) will perform a due diligence and draft all legal papers in order for you to enjoy your property.

A notary in México is a lawyer, but not all lawyers have the same credentials. 99% of them don’t have any further studies like masters or PhD’s.

Look for the best notario to protect your investment.

3.- Don’t trust the notario because your real estate agent (that you don’t also know his/her backgrounds).

Most notarios don’t speak English and some of them have not specialized on the complex world of trusts for foreigners to acquire a property.

4.- The buyer will pay for the property and all expenses, taxes and fees, since that’s a general costume in Mazatlan.

Estimate a 7% of the transaction price for all those other charges. A little difference on your benefit or otherwise could apply.

5.- If your future home is located in a Condominium, your notary will also review if it is properly designed, considering basic rights for peaceful enjoyment and for the healthy relationships between co-owners.

6.- Please have a translator of your own trust at your side and make sure your notary is bilingual.

If not, walk away!

7.- Don’t forget to appoint substitute beneficiaries in case you suffer a serious decease or death occurs. You can modify this any time.

8.- If you want to sell the property get your notario to advice on capital gains and on LEGAL exemptions you may be entitled of.

Again, tax issues are not understood by all notarios at the same level. Don’t put your self on legal risks, authority won’t hesitate to use all power to collect any due taxes and to punish any ilegal strategy to avoid them.

If you should have any questions, I notario and Ph.D Fernando García Sais, will gladly assist you.

My office is comfortable and well located on the golden zone. My team is highly professional and bilingual also.

Welcome to Mazatlan!

Fernando

http://www.garciasais.com.mx

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Artículos Periódico Noroeste

Jubilación y relevo notarial (Noroeste, julio 2017)

Fernando García Sais

Notario 210  de Sinaloa

La prestación del servicio notarial es de orden e interés público. En todas las leyes locales del notariado que están vigentes en México (recordemos que la facultad para legislar en la materia está reservada a los Estados) se establece un mínimo de edad para poder acceder al notariado, pero no para salir, para dejar la función, para favorecer el relevo generacional. Hablar de la jubilación forzosa del notario es una necesidad.

En Sinaloa, el artículo 24 de la Ley del Notariado sitúa el límite inferior de edad para acceder al notariado, en los 30 años. Considerando que, de manera general, los estudiantes terminan la licenciatura a los 22-23 años, la edad de 30 años parece adecuada para iniciar, después de haber acumulado años de estudio y práctica profesional en distintos ámbitos del Derecho.

Un jurista a los 30 años ya pudo haber terminado un doctorado o haberse desempeñado exitosamente en diversas áreas de los sectores público y/o privado, con un cúmulo de conocimientos que le serán de utilidad para prestar un buen y eficiente servicio notarial.

A primera vista ello es encomiable. No obstante, la LN tiene importantes barreras de entrada que entorpece que el ingreso al notariado suceda como lo he descrito. Se necesita tener residencia efectiva de 10 años en Sinaloa (inmediatos anteriores a la convocatoria) y haber realizado prácticas con un notario de la localidad. Estos dos candados importan serias limitantes para los licenciados en derecho y favorece que las notarías se transmitan de padres a hijos, excluyendo a otros candidatos que, en teoría, pudieran competir en igualdad de circunstancias. Este tema debe también analizarse por los hacedores de leyes y de políticas públicas.

El aspirante a notario no sólo debe esperar tener 30 años, sino que debe ser paciente y cuando el ejecutivo estatal disponga publicar una convocatoria a examen, presentarse. Ello implica que para ajustarse a la irracional regla, debe sacrificar posibilidades de estudio y/o profesionales fuera del pueblo. No me parece que dicho canon produzca los resultados más deseables. ¿A usted?

La falta de reglas eficientes respecto de la carrera notarial es costosa para la sociedad y perjudicial para esa clase “tan desprotegida” que son los aspirantes a notarios. La mayoría no llega a la meta. Y dedican su vida a la(s) notaría(s). Paralelamente, no hay una seria formación de talento en las notarías: se privilegia la contratación de amanuenses (a quienes se les paga poco y dan un mal servicio), produciéndose el fenómeno de la extracción de los frutos del trabajo: notarios ricos y empleados pobres. La sucesión notarial por ADN importa más que el servicio prestado y que la garantía del servicio a futuro.

En Sinaloa, por citar un caso, en 2010 se asignaron notarías después de casi 15 años de espera. Dejar pasar tanto tiempo, no produce los mejores resultados. La continuidad y el dinamismo de la función, se lastima. La incertidumbre dificulta el adecuado desarrollo de la carrera notarial y desincentiva que nuevos profesionales del derecho se preparen y busquen competir por acceder a la función.

En otra ocasión abordaré el tema de otras barreras de entrada y los desincentivos generales que hacen que el notariado no tenga a los mejores abogados interesados en formar parte de sus filas. Lo que queda claro es que los notarios deberían jubilarse a cierta edad para permitir que las nuevas generaciones vayan supliendo las funciones que, naturalmente, ya no pueden realizar.

¿Debería el Estado garantizar una pensión al notario jubilado? Ese es otro tema relevante y merece voltear a ver lo que hacen otros países. En lo relativo a la edad de jubilación, en España, desde 1983 con la “Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio” los notarios se jubilan forzosamente a los 70 años, pudiendo hacerlo antes de manera voluntaria. La jubilación se complementa con un fondo de jubilación creado por una mutualidad.

En Uruguay, existe la “Caja Notarial de Seguridad Social”, que comprende no sólo a los notarios sino a quienes trabajan con ellos, un tema sin duda de urgente revisión en México, por la desprotección de los colaboradores de las notarías. La regulación es de 2001(Ley Nº 17.437), y prevé una edad de jubilación de 60 años y un mínimo de 35 años de servicio notarial. En la provincia de Córdoba, Argentina.

El 10 de octubre de 1995 se publicó la Ley 8427 y establece el cómo se financia la Caja Notarial de Jubilaciones, que me parece un maravilloso ejemplo de lo que pudiéramos hacer en México. Los notarios aportan el 1% de sus honorarios, si tienen una antigüedad menor a 5 años, y un 2% de ahí en adelante. Los usuarios de las notarías aportan 3% de los honorarios por pagar; el Estado aporta el 3% de los impuestos por traslados de dominio –lo que pudiéramos ampliar a los derechos registrales y al ISR enterado a la Federación, mediante un convenio entre el Estado y la Secretaría de Hacienda Federal—.

Determinar una edad de retiro puede ser caprichoso. Es, empero, un paso necesario para que la función notarial mejore. El Estado debería estar atento y proveer de mecanismos financieros que garanticen un mínimo vital para los notarios que se retiren. Con ello, el mecanismo de relevo generacional puede mejorar.

Artículos Periódico Noroeste

Educar para el consumo responsable 9/11/20

Está por iniciar vigencia la Norma Oficial Mexicana en materia de etiquetado de alimentos que, tras una revisión periódica, ahora introduce los hexágonos para informar, a manera de alerta, sobre los “excesos” de grasas, calorías, azúcares (NOM-051-SCFI/SSA1-2010, https://www.dof.gob.mx/2020/SEECO/NOM_051.pdf). La idea es “advertir de forma clara y veraz sobre el contenido de nutrimentos críticos e ingredientes que representan riesgos para su salud en un consumo excesivo”.

La idea subyacente es el cuidad de la salud, por conducto del fortalecimiento del derecho a la información del consumidor y su libertad para decidir. Sin información relevante no es viable tomar decisiones que produzcan bienestar. El exceso de información tampoco abona a un ambiente de información clara y veraz.

Comprar con los ojos cerrados es como apostar en un casino. Lo más probable es que se va a perder. Así como los ludópatas siempre pierden y de paso arrastran en su enfermedad a sus cercanos, los consumidores habituales de productos chatarra padecen de riesgos sanitarios que se traducen en enfermedades en un entorno de obesidad ambiental. La Constitución General de la República contiene un principio fundamental en materia de salud y otro vinculado con la tutela de los consumidores. Una buena mancuerna para elevar el bienestar de los mexicanos.

Frente a dichos derechos fundamentales, los obligados a protegerlos y potenciarlos son los empresarios. El Estado asume una función reguladora indispensable, a la luz del histórico déficit de un derecho efectivo para el control de daños. La población consumidora ha padecido de malos productos que, a partir de publicidad comercial engañosa, logran ganarse el cariño de los bolsillos familiares. Galletitas y pastelillos de 15 pesos que se antojan suculentos pero que se traducen en obesidad infantil, diabetes y hasta cáncer.

La información de calidad es esencial en el mercado. Advertir de los riesgos derivados del consumo de productos eventualmente nocivos para la salud es un deber empresarial que preexiste a la NOM051. Callar sobre los defectos esperando vender más es una actitud ilícita intolerable.

Si el modelo institucional no ha sido efectivo para disuadir las malas prácticas comerciales a pesar del mandato constitucional de proteger a los consumidores (desde mediados de los 80) y con una ley protectora del consumidor (de mediados de los 70) existen dudas razonables de que la nueva regulación de etiquetado vaya a ser motivo de nuevos procedimientos sancionadores.

De la mano, no sabemos ex ante si la población consumidora a partir de la lectura de las advertencias en los empaques vaya a modificar sus hábitos de consumo. La educación al consumidor sigue siendo un déficit serio. Mientras a los niños no se les enseñe a ser consumidores responsables las empresas continuarán colando sus chatarras en las alacenas de los mexicanos.

Artículos Periódico Noroeste

Adversarios enigmáticos 4/11/20

“Durante el periodo neoliberal, lo repito, es cuando más han saqueado a México” (AMLO). Los 36 años (neoliberales) concluyeron el 30 de noviembre del 18, declaró en una mañanera. Dijo también que el saqueo de esos años fue mayor al del periodo colonial. Tal parecería que podemos válidamente preguntarnos si estamos en una nueva guerra: la “guerra contra el neoliberalismo”, y si a partir de ello todas las políticas públicas y las reformas legales serán destinadas a borrar cualquier vestigio neoliberal.

Si es así, el trabajo se antoja complejo, pues la producción normativa nacional en 36 años es enorme. No solamente se trata de cambiar de jinete, sino de caballo y ajustar la pista. En términos normativos, se trata de cambiar la médula constitucional y todo el andamiaje sobre el que se edificó el modelo neoliberal. Espero que haya claridad de qué se busca y poder eliminar acertadamente.

De lo contrario, tendremos un sistema parchado que en algunos temas será 4T, en otros neoliberal, y otros más con distintos adjetivos calificativos según se puedan encontrar reminiscencias de tendencias de pensamiento político o económico diferentes a las de la 4T. Derrumbar todo y construir de raíz puede ser más útil, pero también muy complicado.

En la literatura político-económica no hay un consenso unánime respecto de qué es el neoliberalismo. ¿Nuevas libertades, nuevo liberalismo, tecnocracia? Habida cuenta de la dificultad para conceptualizarlo, existe, sin embargo, cierto nivel de acuerdo en algunas de sus características. El neoliberalismo propugna la existencia de un Estado fuerte que regule adecuada y eficazmente los mercados; la existencia de reglas que permitan a la empresa ser competitiva y a los consumidores participar de un mercado que les produzca bienestar; libertad de empresa, de comercio y de consumo; un Estado regulador de la economía, que deja de ser empresario como –lo era— en el modelo de la economía planificada o estatista          .

La descripción anterior es una simplificación enorme de lo que el neoliberalismo es. Si ese modelo es el que hay que derribar, ¿cuál sería el que habremos de edificar? ¿Cómo se va a reemplazar, quiénes y con qué elementos lo harán?

Si el modelo neoliberal tiene como sus centros de enseñanza algunas universidades como la de Chicago, en Estados Unidos; o el ITAM, en la Ciudad de México, como se ha señalado por diversos analistas, ¿dónde se enseñará 4T? ¿Y cuáles son sus postulados?

La Asociación Mexicana de Cultura fue fundada en 1946 por don Raúl Baillères con la finalidad de promover la educación y posteriormente se convirtió en el ITAM para, dijo, “… preparar muchachos que dentro de treinta o cuarenta años puedan hacer la transformación de un país estatista a un país liberal capitalista”.

La inmensa mayoría de los funcionarios públicos, aunque formados en universidades públicas y privadas díficilmente fueron “adoctrinados” en el neoliberalismo. Empezando por los poblados más pequeños y remotos del país, transitando hacia los municipios, los estados y la federación y, por supuesto, extendiendo el juicio a los tres podes de la unión y a sus equivalentes en los estados y los municipios, la presencia de “Chicago boys” o de “itamitas” es residual. Es más, conozco a varios de éstos últimos que son pro 4T.

Luego, ¿podemos aun así concluir que la corrupción, la desigualdad y la formación ilícita de patrimonios es culpa del neoliberalismo? Ciertamente me parece que la respuesta es negativa. Concluir lo contrario es gratuito. No se puede culpar al modelo económico de ese conjunto de fallas que más bien tienen sus causas en el modelo educativo general y medularmente en el fracaso de las instituciones políticas por formar “cuadros” con valores distintos a la “patrimonialización” o captura de las entidades y sus recursos para fines privados.

Siempre que el servicio público continúe siendo la “lotería nacional” de quienes deberían estar elaborando políticas públicas para satisfacer las metas constitucionales de igualdad, equidad y justicia social y los postulados de la Revolución Mexicana, seguirán algunos buscando adversarios enigmáticos para justificar la incapacidad para administrar los recursos públicos y la ausencia de transparencia.

Mientras tanto, unos se entretienen en la captura del patrimonio público y de la actividad administrativa en beneficio de la cartera personal, y el enemigo evidente seguirá escurriéndose frente a nosotros.

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APOLOGÍA DEL SEXISMO 25/11/20

Desde hace algunos años se han llevado a cabo algunas importantes reformas a nivel nacional para ir permitiendo un equilibrio en la participación en las funciones públicas entre hombres y mujeres.

Es el caso por ejemplo en la reforma política en materia electoral en virtud de la cual hoy el congreso, por primera vez en la historia, está integrado por hombres y mujeres casi en la misma proporción. 

Para evitar la discriminación de las personas por razón de sexo, instituciones del Estado Mexicano, como recientemente lo hizo la Comisión Federal de Competencia, han instrumentado acciones positivas como la convocatoria para mujeres que deseen participar en la evaluación para aspirar al puesto de comisionado.

Este tipo de acciones afirmativas, sin duda, producen bienestar. Ese no se logra cuando la retórica se limita al lenguaje aparentemente inclusivo de “todos y todas” que semánticamente es una aberración.

Si bien es cierto que las posiciones en las entidades gubernamentales deben estar ocupadas por los mejores, el rezago histórico en las desigualdades hacia las mujeres amerita que hagamos algo. Veamos algunos datos: la Cámara de Diputados se conformó a partir de este agosto de 2018 por 259 hombres y 241 mujeres; el Senado, por 65 hombres y 63 mujeres. Las mujeres ocupan en esta legislatura el 48% y el 49% del total de escaños, respectivamente.

Sin duda un buen síntoma de una enfermedad que no hemos logrado solucionar: a pesar de la estadística anterior las funciones de poder real dentro del Congreso siguen estando en manos de los hombres, como han dado cuenta algunas publicaciones de expertos a las que remito al lector.

Si revisamos los organigramas en muchos de los municipios del país, así como en los gobiernos de los estados, vamos a observar la preeminencia de los hombres sobre las mujeres. Ello nos autoriza a reflexionar sobre la necesidad de hacer un giro radical en la visión del servicio público.

La violencia política contra las mujeres es otra de las terribles manifestaciones de la inequidad social que se refleja en el lamentable sexismo, que algunas veces, conscientes o no, implican el uso de la mujer como mero acompañamiento (como un adorno, por más feo que se lea) a partir de la utilización de su figura o de sus atributos físicos para engalanar el talentoso funcionario público o a su gran banqueta inaugurada.

No se trata tampoco de limitar la libertad de las mujeres para dedicarse a la actividad que más les acomode. El modelaje e incluso su participación como edecanes, en sí mismo es el ejercicio de una actividad profesional si se quiere, que concluye con un ingreso que les permitirá a ellas y a sus familias solventar sus gastos. Decisión muy respetable y respecto de la cual no pretendo polemizar. Es el resultado de las libertades constitucionales.

Caso totalmente opuesto lo constituye la utilización de edecanes en inauguraciones de avenidas, de hospitales, de centros públicos, y de todo aquello que a los gobernantes les gusta presumir para hacer creer que han trabajado con sacrificio y devoción para satisfacer los intereses generales de la población.

Quienes tengan oportunidad de conocer otros países, principalmente los más desarrollados, van a darse cuenta que, por un lado, la participación de la mujer en órganos directivos y en puestos de poder es cada vez mayor. Están documentados los beneficios que se producen en las organizaciones cuando las mujeres toman decisiones. Asimismo, la utilización del cuerpo de la mujer para acompañar a los servidores públicos y hacerlos brillar, es cada vez más una muestra de un prototipo de sistema que refleja profunda insensibilidad, así como ignorancia política y social.

Pero también desde el punto de vista del servicio público esa terrible costumbre mexicana de invertir muchos recursos y tiempo para dar banderazos en obras a las que el Estado está obligado a incorporar en la ciudades, dan cuenta de eso modelo anacrónico que se resiste a morir más propio de una política subdesarrollada que de un México moderno.

En un entorno de violencia contra la mujer, de feminicidios y de desapariciones forzadas, utilizar a la mujer como adorno no parece la estrategia de comunicación más racional. Ojalá tengamos a más mujeres talentosas participando de manera activa tanto la iniciativa privada como pública, y que cada vez los gobiernos dejen de utilizarlas para satisfacer los deseos y explotar los (o sus) apetitos concupiscibles del pueblo bueno y sabio. 

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El ISAI en la promesa (16/12/20)

Para legislar hay que saber Derecho. Un error legislativo puede implicar pérdidas patrimoniales, incluso para el propio erario. El Derecho no se aprende en la práctica. En la práctica se comenten errores y el jurista observa las desviaciones para corregirlas. La teoría y el conocimiento jurídico son las herramientas indispensables para producir buenas leyes.

La falta de tino en la elaboración de las leyes también produce incertidumbre y favorece la corrupción. Si una ley fiscal no es clara puede poner en riesgo la seguridad de los contribuyentes al dejar a la discrecionalidad de la autoridad su aplicación. Un escenario lamentable que debemos a toda costa evitar.

La adquisición de inmuebles es un hecho generador de un impuesto estatal. Ha sido previsto legislativamente en la Ley de Hacienda Municipal del Estado de Sinaloa (“LHM”), que se publicó en el Periódico Oficial del Estado de Sinaloa, el 26 de marzo de 1990. Dicha peculiaridad es crucial en la medida que se respetó el principio de reserva de ley, ya que es una ley en sentido formal y material la que regula el impuesto, cumpliendo así con el mandato constitucional previsto en el artículo 31, fracción IV.

En el artículo 47 de la LHM se establecen diez fracciones que regulan situaciones jurídicas diversas que, para efectos de esa ley, se entiende por “adquisición” y, por ende, dichos supuestos serán considerados como un hecho generador del ISAI. No analizaré todos. Me detengo en su tercera fracción, la que es una joya lúcida de un mal proceso legislativo. Un verdadero galimatías, una mezcolanza de ideas y de conceptos. Eso pasa cuando no se estudia.

Quienes pensamos que el Derecho es una buena herramienta para diseñar el funcionamiento de las instituciones (qué puede hacer, cómo y cuándo) ordenar y conducir las conductas (actividades de las personas, de los funcionarios) y sancionar (administrativa y/o penalmente) las desviaciones, también no cavilamos en la relevancia que tiene el correcto uso del lenguaje jurídico.

La fracción es la siguiente: “III.- La promesa de adquirir, cuando el futuro comprador entre en posesión de los bienes, o el futuro vendedor reciba el precio de la venta o parte de él, antes de que celebre el contrato prometido o cuando se pacte alguna de estas circunstancias;”

En materia fiscal las normas se interpretan de manera “restrictiva”. Por ello, las leyes fiscales no cabe aplicarlas ni por analogía ni mayoría de razón. Así como en materia penal, no hay delito sin ley; en la fiscal, no hay impuesto sin ley. El hecho imponible (la conducta que causa al impuesto) debe estar prevista en una norma. Si la conducta normada no se actualiza, no se detona la obligación tributaria. O sea, no hay un impuesto.

Me voy a detener en el análisis de una situación fáctica con repercusión jurídica que está catalogada como una adquisición: la “promesa de adquirir”. La entrecomillo porque la cita textual es importante. Pero no basta la promesa de adquirir, hay dos condiciones alternativas: que se reciba parte del precio o se entregue la posesión del inmueble antes de la celebración del contrato prometido.

La falta de técnica contractual es evidente. En las promesas de adquirir, en tanto contratos unilaterales de promesa de compra, que hace un potencial comprador al dueño, no hay obligación alguna de vender. Luego, queda claro cómo va a haber entrega de dinero o de posesión. Lamentablemente la ley se limita a regular la promesa unilateral de compra, no las promesas de compraventa (bilaterales) en las que ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato prometido y en las que es más viable que, mal aconsejados, entreguen dinero a cuenta de precio o entreguen la posesión.

Sugiero a los lectores interesados en profundizar, revisar el precedente “CONTRATO DE PROMESA DE VENTA Y PROMESA UNILATERAL DE VENTA. SU DISTINCIÓN.” Registro: 177052, Novena Época, Tesis: I.6o.C.366 C., en la que se advierte claramente la distinción: “Desde esta perspectiva, … el contrato de promesa puede ser unilateral o bilateral, según si sólo una de las partes se obliga y la otra simplemente acepta la promesa, pero sólo para beneficiarse de ella, sin que a su vez asuma la obligación de celebrar el contrato correspondiente, o bien, que sea consentida por ambas partes, de manera recíproca.”

Lamentablemente la ausencia de técnica jurídica y de elemental redacción produce que el impuesto en un contrato de promesa de compraventa pueda no ser procedente, porque la ley habla de “promesa de adquirir”. No hay impuesto sin ley. Las leyes fiscales se interpretan estrictamente. No se pueden aplicar por analogía.

Debería, pues, el legislador sinaloense revisar la redacción de esta fracción para que no quede duda qué es lo que pretendió establecer como hecho generador del impuesto. Hoy, las promesas de compraventa no generan ISAI.

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Productos Milagro (12/2/20)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

@FGarciaSais

La reputación es un valor, es una consecuencia no natural ni espontánea, sino resultado de un trabajo consistente en una dirección que produce ese efecto y que es valorado por los terceros que adquieren ya sea los bienes o los servicios de quien los ofrece. La pérdida de reputación acarrea el fracaso comercial, la quiebra y la desaparición del oferente, quien en ocasiones se camuflagea para aparecer con otra apariencia que, a la postre, se convierte en lo mismo.

Una empresa que vende productos milagro, al ser descubierta, seguirá buscando la manera de engañar al consumidor. La vocación empresarial para cometer fraudes lo trae en su “ADN”. Hoy anuncia la solución para combatir la obesidad y bajar de peso; mañana, la cura de la calvicie; pasado la eliminación de manchas de la piel; y así sucesivamente. Tal es el entorno de los productos milagro: prometen servir para todo, pero no funcionan para nada.

Cuando el consumidor adquiere un determinado bien, a consecuencia de las promesas publicitarias del anunciante, en las que incluye ciertos resultados (bajar de peso, verse mejor, eliminar cicatrices, tener más cabello, mejorar el rendimiento sexual, etc.) si al consumir el producto, el resultado no se produce como fue sugerido, la reputación del empresario comienza a disminuir hasta perderse.

Fuera del mercado, espacio donde se presentan las transacciones descritas, podemos encontrar las declaraciones u ofertas políticas de candidatos de los más distintos colores que buscan hacerse de las preferencias del electorado a partir de las promesas específicas. Sabemos de antemano que no podemos aplicar las mismas reglas que sancionan al engaño publicitario, que se inscriben dentro de un contexto de economía de mercado donde debe primar la veracidad, que al engaño que comete el político que, por ejemplo, promete acabar con la corrupción o el nepotismo, pues su discurso encuentra cobertura más en la libertad de expresión que en el principio de veracidad.

Lo cierto es que al político que pueda ser calificado como un producto milagro por no servir para aquello que fue elegido sufrirá una pérdida de reputación y de seguidores que otros actores, en el camino, buscarán persuadir. El ciclo se va a repetir, con mayor o menor intensidad, pero es un proceso normal de las democracias.  Al elector le compete ser un ciudadano informado, atento y perspicaz para evitar dar el voto al producto milagro, igual que al consumidor en el mercado.

Así como detectamos que el producto anunciado de madrugada y que promete resultados que contradicen el sentido común (y cualquier escrutinio científico) hay signos inequívocos para descubrir a un producto o candidato milagro: dice que las soluciones son sencillas, que el resultado se verá de manera inmediata (cuando él llegue al poder); que no se necesita estudiar ni tener experiencia, que todo lo hecho por los anteriores está mal (aunque no explique el porqué) pero que el sí sabe cómo (nunca nos lo dice), su vida personal no es precisamente la más disciplinada, sus relaciones familiares tampoco, sus empresas o actividad profesional deja mucho qué desear, y así sucesivamente.

El verdadero arte de la política, escribió Platón (La República), es el arte que se cuida del alma y la convierte en lo más virtuosa posible. Por eso decía que el político debía convertirse en filósofo para que pueda construir la verdadera ciudad, la que debe fundamentarse sobre el supremo valor de la justicia y del bien. Para Aristóteles, la finalidad del Estado es moral, por ello afirma “podemos llamar feliz y floreciente a la ciudad virtuosa”. Quien no realice buenas acciones, por más que las prometa, no logrará la felicidad. Será simplemente un producto milagro.

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SE RECHAZA POR NO SABER (19/2/20)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

@fgarciasais

fernando@garciasais.mx

Salir de viaje, enfermarse o no ser abogado experto en formalismos judiciales pueden ser algunas de las causas que le traerán como consecuencia perder su casa. Presentar un documento (pruebas, recursos, etc.) en una ventanilla equivocada, aun en el mismo edificio de la sede jurisdiccional, es un gravísimo error que provocará el desvío de la justicia. El sistema judicial reposa en formalismos sacramentales que, lejos de servir, atentan contra los derechos de las personas.


Estamos a buen momento, puesto que nunca será demasiado tarde, para hacer esfuerzos por parte de la comunidad jurídica y política para que los procedimientos sean revisados. Hoy, el acceso individual a la justicia es un timo que, privilegiando las formas, sacrifica “dar a cada quien lo suyo”. Se ha optado por la justicia formal no material. Se lastima el bienestar. El formalismo anacrónico se perpetúa a través de los precedentes.

Transformar la “cultura jurisdiccional” es un largo proceso de evolución que va más allá y es más profundo (y urgente) que las reformas de gran calado que hemos logrado a partir de 2010 -con la de acciones colectivas, la de derechos humanos y la relativa al juicio de amparo-. Por más que nos esforcemos para discurrir nuevos conceptos (derechos difusos y colectivos, interés legítimo, efectos generales de la cosa juzgada), mientras sigan prevaleciendo los formalismos sobre los derechos, el acceso material a la justicia seguirá siendo un mito.


El mencionado cambio mental, tanto de los litigantes como de los juzgadores y sus auxiliares, es tan importante con el normativo, pero éste no lo detona. No se da en automático ni espontáneamente. Implica grandes esfuerzos al interior de los Poderes Judiciales, federal y de los Estados, de las Barras y Colegios de Abogados, así como de las Universidades y Escuelas de Derecho. La evolución cultural es un aspecto del Derecho que, en cierto grado, es inmutable frente al cambio jurídico. Su ausencia lo nulifica o, al menos, lo lentifica.


El catálogo de derechos, amplios y novedosos, a partir de la reforma de derechos humanos, se va haciendo realidad a cuentagotas. Para que tengamos derecho a la salud, a la educación, al medio ambiente sano, a los mercados competitivos, se impone la necesidad de que los abogados comencemos a argumentar de manera novedosa y creativa y los jueces a mostrarse receptivos y valientes para ir cambiando las innecesarias rigideces. Si el funcionario judicial no conoce de las materias sustantivas, se escudará en las formas, en desechar, en sobreseer, en no hacer justicia.


Los cambios de paradigmas jurídicos exigen sentencias que los consoliden. Advierto recientes precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que comienzan a perfilarse en esa dirección. Los ministros, algunos, han demostrado querer despojarse de atavismos que, a la luz del movimiento de tutela de derechos humanos y de materialización de derechos sociales o de prestación, no hacen más que recordarnos su carácter arcaico.

Los juzgadores, de todos los ámbitos, no pueden continuar favoreciendo la perpetuación de formas judiciales que sean contrarias al bienestar. El reto rebasa a los once ministros, tanto por la división propia del Poder Judicial de la Federación, que abarca a los magistrados y a los jueces de distrito, como por el sistema de reparto de competencias entre la Federación y los Estados.

Mucha tarea debe hacerse en los poderes judiciales locales, desde la profesionalización hasta la sistematización y divulgación de los precedentes. La mayor parte de los problemas cotidianos (arrendamientos, compraventas, derecho de familia, etc.) se presenta en los tribunales del llamado fuero común (bautizado en la jerga como el “fuero corriente”, para sintetizar en un calificativo la ausencia de calidad).


En los litigios, primordial pero no exclusivamente en los llamados “de estricto derecho”, los jueces se han caracterizado por ser meros espectadores del pleito entre las partes, y que fallan en favor de quien tuvo una mejor actuación formal, de quien cuidó mejor el proceso. Un demandado débil -por no tener los conocimientos técnicos, no tener a su alcance un buen abogado, no enterarse oportunamente del litigio o por otras vicisitudes- puede verse privado de su patrimonio.


Los procedimientos, para la mayoría, son campos minados. Las reglas y las actitudes (aunque legales) de los jueces supeditan la consecución de justicia material al cumplimiento de aquéllas. Gana quien mete más goles. Esa manera de resolver los conflictos individuales en los más diversos temas poco contribuye a la consolidación de nuestras instituciones y del Estado de Derecho.

Este artículo, fue publicado en 2015 en el Reforma, pero ha sido retocado y actualizado por el autor.

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Tomar Agua (4/3/20)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

@fgarciasais

fernando@garciasais.mx

En febrero de 2012 se constitucionalizó el derecho al agua. La innovadora dicción del artículo 4º abandona la redacción de los derechos de prestación conforme a la cual los ciudadanos, frente a la norma constitucional, eran disimuladamente orientados a asumir una posición pasiva. Ahora, además de beneficiarios, son partícipes solidarios en la consecución de los objetivos constitucionales. La norma no se dirige en exclusiva a la autoridad, involucra al ciudadano. Todos somos responsables de hacer uso equitativo y sustentable del agua.


Esa evolución no es menor. Si las normas se redactan asignando derechos pero, a la vez, imponiendo cargas a las personas, se producirán efectos sociales positivos. La nota distintiva de los derechos sociales es que participan de los rasgos de los derechos e intereses difusos (medio ambiente, mercado eficiente) y colectivos (educación de calidad, vivienda digna, salud). Ante la falta de satisfacción se producen privaciones difusas y colectivas.


Hay una tendencia cada vez más palmaria en la jurisprudencia hacia una Constitución más normativa que política: los derechos prestacionales vinculan al Estado. Es un cambio jurídico paradigmático que se ha presenciado respecto de la aplicación de la Constitución.


La Suprema Corte y algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación han comenzado a interpretar los derechos prestacionales superando su concepción de normas programáticas, donde el Estado no se hallaba obligado a nada: daba lo que quería, sin tener que esforzarse por presupuestar y administrar bien el dinero público. Con esa visión política se favoreció la profunda desigualdad social que enfrentamos y que es el origen de muchos problemas sociales, entre ellos el de seguridad.

El derecho al agua plantea retos significativos a los organismos operadores del agua, dadas las deficiencias de la infraestructura nacional y las administrativas de los sistemas de agua. Tenemos derecho a que los proveedores del servicio público de agua garanticen su acceso para consumo personal y doméstico de manera suficiente, salubre, aceptable y asequible.


Los consumidores tienen la expectativa (de fuente constitucional) de que, al ingerir el agua que llega a sus casas, no serán dañados en su salud. Hoy, la Constitución establece que no basta con que dispongamos de agua en nuestras casas o escuelas, es imperativo que pueda ser consumida de manera inocua.

Complementariamente, los consumidores de agua potable gozan del derecho legítimo a ser advertidos cuando, extraordinariamente, el agua deje de tener la condición de salubre. Ese deber de advertir es lo menos que el proveedor del agua potable debe hacer para prevenir enfermedades y daños públicos, sin perjuicio de las medidas correctivas para suministrar agua potable por otros medios, durante el plazo que dure la crisis, tanto en los hogares como en las escuelas, restaurantes y espacios públicos.

Los ciudadanos confiamos en nuestras instituciones. Mientras las advertencias no se comuniquen, las personas deben seguir confiando, so pena de producirse un lamentable y costoso desmoronamiento de nuestras instituciones, públicas y privadas.

El aprovechamiento del agua debe estar regido por una visión humana y social, para preservar la dignidad humana. El derecho al agua potable es un derecho fundamental. Su preservación es tarea compartida entre Estado y sociedad. De él depende la realización, goce y disfrute de los demás derechos económicos, sociales y culturales.

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Justicia en el comercio (26/2/20)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

@fgarciasais

fernando@garciasais.mx

El texto constitucional se refiere a los elementos de justicia y mercado (concepto que incluye al comercio), tanto en la parte general de la tutela judicial como en particular de los mercados competitivos y de la defensa del consumidor.

Desde 1983 (con la reforma al artículo 28) comenzó a perfilarse una incipiente e inacabada política de Estado de protección y cuidado de los intereses de los consumidores, hoy considerados como un derecho humano.

La Ley del Consumidor de 1992 (que abrogó la de 1975) ha tenido reformas que han afectado a más del 50 por ciento de sus 135 artículos y prevé un conjunto de derechos (protección del patrimonio, salud, seguridad, información y educación, representación, prevención y reparación de daño) incluyendo a la población vulnerable (niños, adultos mayores y enfermos) en un contexto evolucionado hacia la justicia colectiva.

Referirse al acceso a la justicia implica aludir a los instrumentos -individuales y colectivos- al alcance para hacer efectivos aquellos derechos sustantivos. El concepto desborda la actuación oficiosa de orden sancionador, en la que el consumidor no participa del proceso ni del resultado.

Las pocas multas ingresan, tras la revocación por los jueces de muchas, vía la autoridad exactora al erario. Presumiblemente son disuasorias de violaciones reincidentes. La práctica demuestra que no es así.

Lo cierto es que el cumplimiento de lo ofrecido en un contrato, lo prometido (o sugerido) en la publicidad, la eliminación de cláusulas abusivas y la reparación de los daños son retos con miras al fortalecimiento de la política de Estado, en proceso de construcción.

El hecho más relevante, política y jurídicamente, respecto del acceso a la justicia tuvo lugar en 2010 con la reforma (descafeinada) de acciones colectivas que permite que las colectividades sean oídas por jueces federales y resuelvan con efectos generales, logrando disuadir violaciones futuras e indemnizar los daños generados.

El resto de instrumentos se desenvuelven en un doble plano: extrajudicial y judicial. El primero se lleva a cabo mediante los procedimientos administrativos de queja, conciliación y arbitraje, que no están exentos de limitaciones, como su carácter voluntario, y que han demostrado un acceso meramente formal (y costoso) a la justicia administrativa. El judicial se desarrolla, en cambio, mediante el proceso que se instaura ante los jueces (Poder Judicial). Se desarrolla y resuelve de manera vinculatoria, haciendo realidad la tutela judicial efectiva.


Los procesos deben ajustarse, no sólo para paliar las deficiencias de la regulación de las acciones colectivas, sino para facilitar el ejercicio de acciones individuales de consumo, estableciendo principios que favorezcan al consumidor, como las presunciones probatorias a su favor y el de la inversión de la carga de la prueba -liberándole de la onerosa probanza de la culpabilidad del empresario- así como el principio de que la competencia territorial se establece por el domicilio del actor. Ello se realiza en un régimen dual de procedimientos, ordinarios y orales, en un entorno de inmediatez procesal.

La política de Estado necesita transitar hacia su plena consolidación. Debe evolucionarse de una administración meramente sancionadora hacia la instauración de un sistema de procedimientos que permita la solución de conflictos de manera rápida y a bajo costo, removiendo los obstáculos correlativos (procesos excesivamente dilatados y onerosos, resoluciones y procesos no vinculantes).

Al consumidor poco o nada le sirve tener una ley -innovadora en cuanto a los derechos que otorga- si no hay medios eficientes y efectivos para hacerlos valer. Mientras no se favorezca la instauración de procedimientos sencillos que resuelvan las tensiones con efectos vinculantes, la justicia cotidiana del consumidor seguirá siendo una meta que debemos alcanzar.

El acceso real a la justicia favorecerá que se acceda a un mercado eficiente en condiciones de libre competencia y concurrencia. El reto inmediato es avanzar en la credibilidad del consumidor en sus instituciones, en el mercado y en sus derechos.

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Neodemocracia (18/3/20)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

@FGarciaSais

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Jean-Jacques Rousseau en alguna ocasión escribió que “no puede haber expresión adecuada de la voluntad popular si existen pobres tan pobres que no tengan más alternativa que vender su voto y ricos tan ricos que puedan comprarlos sin dificultad”.

La democracia como forma de gobierno no es un instrumento de política pública que vaya a producir una distribución equitativa de los recursos pues constituye, únicamente, una forma de gobierno que contribuye, en todo caso, a fomentar las libertades, los derechos y la igualdad en una sociedad. Si en ésta no hay un piso parejo; esto es, si no es más o menos homogénea, la democracia puede producir un desencanto.

Lo anterior se hace palpable en algunas sociedades en las que, a pesar de procesos electorales aparentemente democráticos, con buenos órganos autónomos que las organicen y vigilen, y con una pluralidad real de actores políticos, la sociedad decepcionada por las “fallas de la democracia” apoya súbitamente a regímenes tiránicos o demagógicos. Los votantes han comprobado por muchos años que la democracia no les ha producido beneficios, digámoslo así, en sus bolsillos. la desigualdad no se a disminuido ni las oportunidades son iguales para todos. Peor cuando hay quienes no tienen capacidad de optar, de elegir, de decidir respecto de cosas tan básicas como dónde y qué estudiar, trabajar, practicar deporte, de la mano con la desigualdad de género, por mencionar algunas.

Gran parte de los problemas de México los podemos encontrar en los desequilibrios y asimetrías fiscales. Como sostiene Carlos Elizondo Mayer-Serra (Con dinero y sin dinero, Debate, 2012, México) la obesidad fiscal del estado mexicano, gastando más de lo que tiene y mal, asignando recursos a quien controla a los poderes de la Unión, propicia que la desigualdad no se rompa. El juicio de amparo es una herramienta para impugnar leyes inconstitucionales y actos de las autoridades, pero solamente un selecto grupo de mexicanos tienen alcance y, por si fuera poco, los efectos de las sentencias de amparo son relativos, sin efectos generales, propiciando otra desigualdad, ahora frente a ley: para unos es inconstitucional y para otros constitucional.

Para paliar lo anterior es necesario la instauración de una democracia participativa, una “neodemocracia”, en la que los miembros de la comunidad (ya sea municipal, estatal o nacional) participen activamente en la toma de decisiones colectivas, pudiendo criticar, proponer o evaluar las decisiones que se vayan tomando; esto de las políticas públicas que se construyan de manera colectiva, sin dejar de considerar u obviar, a pesar de la participación social, los aspectos técnicos de todas y cada una de las decisiones, así como su control posterior para ser modificadas cuando resulte conveniente.

La participación de la comunidad en la toma de decisiones que afectan a todos es el camino para destrabar los candados que tienen anclados los factores que producen las desigualdades (económicas, sociales, políticas, de género, etc.) y nos convirtamos en una sociedad más equitativa y más justa.

Así como Solón (630-560 a. C.) observó que en Atenas los ricos esclavizaban a los pobres cuando no podían saldar sus deudas y éstos ante la falta de expectativas estaban generando el escenario propicio para una revolución, alentó a los jóvenes de todos los estratos a pelear por una causa común. Dicha causa la encontró en la recuperación de la isla de Salamina y más tarde en la preservación del oráculo de Delfos asediado por un pueblo enemigo con estas luchas; creyó que se consolidaría el sentido de la comunidad y aunque triunfó en ambas no logró su cometido final. El rencor social era tan grande que la escisión continuó avanzando. Algunos ciudadanos influyentes promovieron la designación de Solón como jefe político de la ciudad a partir de la consideración de que “ni compartía con los ricos la injusticia ni se encontraba afectado por las deudas de los pobres“. (Laveaga, Gerardo. Hombres de Gobierno, Aguilar, 2008, México).

Requerimos, quizá, hacer un giro vertiginoso y empezar a buscar espacios para que los que gozan de menos representación política, o sea los más pobres y los más desiguales, encuentren en la neodemocracia un espacio para la participación, para la toma de decisiones y que su función no se limite únicamente a apoyar o a rechazar las medidas que toman las clases medias y las clases altas, o a vender sus votos como ocurrirá a pesar de la tipificación penal o de las amenazas estatales.

En la neodemocracia participará quien tenga interés en propiciar un sistema más justo mediante la cooperación activa en la toma de decisiones a partir de una regla muy sencilla: cada quien es libre de participar en la medida en su propia capacidad. En la neodemocracia tendremos que retomar el principio de que los temas, problemas y soluciones de la ciudad nos conciernen a todos y que, sin excepción, todos pueden opinar sin censura y sin más límite que el bien común. Que los menos favorecidos tomen decisiones, junto con los poderosos, y que junto con la clase media administren a su ciudad. Esa es la meta de la neodemocracia, que me imagino.

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Reflexiones a partir de la rifa del TP01 (11/3/20)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

@fgarciasais

La fracción X, del artículo  73 de la Constitución Federal, establece que es facultad del Congreso legislar en toda la República sobre “juegos con apuestas y sorteos”, entre otras, por lo que al haber una reserva específica, las legislaturas estatales no pueden legislar en materia de juegos de azar. El artículo 124 constitucional dispone que lo que no se haya reservado la federación corresponde a los estados, con ello se articula, pues, el sistema competencial nacional.

La abrogada (DOF, 14 de enero de 2020) Ley Federal de Juegos y Sorteos, en su artículo 3º, establecía que la “Lotería Nacional” se regularía por su propia ley; esto es por la ley Orgánica de la Lotería Nacional para la Asistencia Pública, por la que se creó dicho organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, con el objeto de apoyar económicamente las actividades a cargo del Ejecutivo Federal en el campo de la asistencia pública, destinando a ese fin los recursos que obtenga mediante la celebración de “sorteos con premios en efectivo”. Esta parte seguramente será objeto de modificación para permitir entregar premios distintos al numerario, como aeronaves, buques, inmuebles, vehículos, joyas, etc.

Los juegos de azar, como género, plantean en tiempos actuales retos de cara a la responsabilidad social frente a problemas que surgen a consecuencia del juego patológico. Si revisamos las leyes antes referidas encontraremos un silencio absoluto en temas cruciales como la prevención de la ludopatía y los deberes de control y atención sanitaria para los enfermos. Promover el juego responsable debería ser una política de Estado, con mayor intensidad desde que se ha permitido que operadores privados ofrezcan dichos servicios a la población.

La Federación al operar un sistema de juegos de azar (a través de la Lotería Nacional y de Pronósticos Deportivos, hoy en proceso de desincorporación y fusión) debería seriamente considerar incorporar en su regulación los aspectos antes referidos así como otros vinculados con los derechos de los consumidores, como el de recibir información clara y veraz, regular los derechos al cobro y a las reclamaciones (puesto que hoy en día quedarían comprendidos bajo el manto protector de la Ley Federal de Protección al Consumidor y de la Profeco, institución que dada su poca capacidad técnica no podría lograr ningún beneficio tangible).

Los aspectos de gran importancia a considerar, relativos a la adicción patológica al juego y a los medios que convendría emplear para concienciar a los jugadores sobre la necesidad de desarrollar esta forma de ocio de una manera libre y responsable, deberían ser el eje rector de la nueva legislación y política pública federales, creando un “registro federal de interdicciones de acceso al juego” (como se llama en España y el nombre es ejemplificativo) en virtud del cual se veda la participación a menores de edad, así como a personas por resolución judicial, por declaración de incapacidad o por decisión voluntaria decidan hacerlo.

Los efectos civiles de las apuestas por personas “incapaces” plantea un tema importantísimo para poder reclamar la devolución de lo apostado (la ludopatía favorece la presencia de un vicio del consentimiento), la apertura de procedimientos administrativos sancionadores y la imposición de penas; de la misma manera que es relevante evitar que los clientes incurran en juego patológico, lo que no se logra si se permite que se les suministren, por ejemplo, préstamos, créditos o mediante cajeros automáticos operados por los bancos e instalados en los casinos.

La imparcialidad y la ausencia de influjo contrario al azar también deben garantizarse. Resulta razonable pensar que quien organiza el juego no sea cliente. En el caso de los sorteos organizados por el Estado los funcionarios relevantes deberían estar incluidos dentro de la prohibición de adquirir cachitos o boletos.

Si logramos producir un nuevo marco jurídico que busque moderar la voracidad de los operadores, públicos y privados, para generar un contexto de juego responsable, mejoraremos sustancialmente. No paso inadvertido, por supuesto, que “la fuerza interna que impulsa al ludópata le restringe su libertad, incluso de una manera más contundente y decisiva que la coacción en sentido propio, esto es, la externa.” (Robles Morchón, Gregorio, La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho, Mínima Trotta, Madrid, 2012, p. 27.)