Revista El Mundo del Abogado

La transversalidad entre Competencia Económica y Consumidores (Mundo del Abogado, julio de 2013)

La transversalidad entre competencia económica y consumidores
30 junio 2013
Autor:
Sección: Posiciones

Fernando García Sais*

 

Tomando como referencia la reciente reforma a los artículos 6°, 7°, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de nuestra Constitución en materia de telecomunicaciones, el autor identifica en este artículo las zonas de confluencia (transversalidad u horizontalidad) en materia de competencia económica y protección al consumidor.

 

El 11 de junio de 2013 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, una reforma trascendental en el ordenamiento jurídico mexicano, a nivel constitucional, que tendrá sus implicaciones para el mejor funcionamiento de los mercados, en beneficio de los agentes económicos y de los consumidores. Una vez que se promulgue la legislación secundaria que el Congreso de la Unión debe emitir dentro del plazo de 180 días naturales siguientes al de su entrada en vigor (artículo tercero transitorio) se repercutirá de manera notable en todas las áreas de la actividad económica. En su conjunto, se tratarse de una enmienda en materia de competencia económica y telecomunicaciones que prevé –junto con la emisión de normas sustantivas— la creación de tribunales especializados dentro del Poder Judicial y la de dos institutos con autonomía constitucional, la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (dentro de 60 días naturales) buscando poner solución a concentraciones monopólicas, barreras de entrada y una serie de prácticas anticompetitivas muy arraigadas en nuestra sociedad de consumo. Hace mucho tiempo que México no realiza reformas de la envergadura de la que se comenta. Cabe destacar que, la reforma, es producto de un consenso político (Pacto por México) que apuesta a que México se desarrolle a su máximo potencial. El objeto de este artículo es identificar zonas de confluencia (transversalidad, horizontalidad) en materia de competencia económica y protección al consumidor. En el gran debate nacional, incluyendo el que se da al interior de los Poderes de la Unión, la política de protección al consumidor no se ha comprendido en toda su magnitud. Su reconocimiento expreso como parte del sistema económico vinculado con otras regulaciones no ha sido objeto de un análisis serio. Tampoco se ha entendido su tránsito, evolución y dinamismo que la aleja cada vez más del paternalismo estatal que le dio origen a mediados de los años 70 (en México). Derivado de dichas ausencias, la tutela que se dispensa al consumidor en sede administrativa no ha sabido capitalizar en su beneficio dicha pertenencia ni su transversalidad regulatoria. Varias entidades públicas, materialmente conexas, destinan recursos escasos y esfuerzos aislados para resolver desde diversas dimensiones y facultades un mismo problema: el adecuado funcionamiento del mercado. Si la visión fuera otra, el resultado también lo sería, nuestra economía se desarrollaría más sanamente y todos tendríamos más confianza en el mercado y en nuestras instituciones públicas. La ausencia de atención a la política del consumidor, se hace palpable por la ausencia de debate público respecto de la falta de idoneidad de los nombramientos de procuradores. No es baladí que la ley exija, entre otras cosas, y particularmente a la que me quiero referir: “haberse desempeñado en forma destacada en cuestiones profesionales, de servicio público, o académicas substancialmente relacionadas con el objeto de esta ley”. Con ello se garantiza el elemento técnico y despolitiza a la institución. ¿Qué tienen otros órganos reguladores como la Comisión Federal de Competencia o la actual Comisión Federal de Telecomunicaciones que sus integrantes y sus perfiles son examinados de manera más amplia? Seguramente, si se dimensionara la utilidad y función de la política del consumidor, pasaría algo muy similar en la Profeco. Por motivos como el precisado, los consumidores han sido olvidados en los últimos sexenios. En la actual administración 2013-2018, existen áreas de oportunidad, aprovechando el impulso de la reforma constitucional de junio de 2013, para que una vez identificada la transversalidad existente en ambas materias, en la legislación secundaria que se emita, se dote a la nueva COFECE de elementos materiales que participen de las facultades concurrentes con PROFECO para para unificar procedimientos, detectar prácticas ineficientes y no realizar prácticas separadas. Asimismo, el perfil de los nuevos comisionados debería satisfacer estas exigencias. Es necesario que la nueva COFECE vuelva los ojos hacia el consumidor. No podemos continuar aislando al consumidor de la política antimonopólica que, dicho sea de paso, tiene su origen precisamente en la tutela del consumidor en la medida de que se busca lograr mercados de bienes y servicios eficientes mediante diversos instrumentos, reglas y prohibiciones, incluso mediante la tipificación penal. Muchas de las desviaciones existentes en el mercado provocadas de manera espontánea, y cierto es que muchas otras veces por ignorancia, que actualmente son objeto de vigilancia por la PROFECO pudieran ser corregidas desde y por la actuación de la COFECE o, inclusive, ésta podría proporcionar a aquélla consideraciones normativas para coadyuvar con sus funciones. La conjunción de esfuerzos, de estrategias y de políticas, es el mejor aliado del consumidor. Además, para lograr que México llegue a su máximo potencial, sea próspero y participe globalmente, necesita ser más productivo. Un termómetro de la situación económica real es, precisamente, la política de competencia. Otros países, como Australia e Inglaterra, se han beneficiado de la conjunción normativa en estas materias. La competitividad, no es un tema aislado, propio de una institución. Es sistémica. Se va a lograr unificando las políticas de competencia y de protección al consumidor. Pero ¿Cómo se ha desempeñado México en la materia en estos últimos seis años? De conformidad con las recientes evaluaciones de los organismos internacionales como el Foro Económico Mundial (WEF, por sus siglas en inglés) México no aprueba el examen. El WEF ubicó a México en su reporte 2009-2010 en el lugar 89 de 133 países en cuanto a eficacia de sus órganos antimonopolios y en el lugar 116 de 133 en cuanto a dominancia en sus mercados. Es necesario que los diseñadores de políticas públicas se percaten de que el logro de la eficiencia competitiva no es cuestión de simple voluntad de los empresarios. Se requiere que los órganos reguladores actúen de manera técnica e independiente, como precondiciones que escapan a las decisiones individuales. Estas son funciones propias del gobierno vinculadas directamente con el desarrollo económico. La transversalidad A. Origen constitucional.- Artículo 28 (rectoría económica del Estado). Ambas materias tienen como fuente de su regulación este artículo constitucional. Incluso encontramos referencias semánticas y normativas en ideas complementarias en un mismo párrafo (véase punto E.1, infra). B. Ámbito espacial de validez.- Ambas leyes son de carácter federal, se aplican en todo el país de manera uniforme. C. Ámbito material de validez.- Ambos ordenamientos irradian sus efectos sobre todas las áreas de la actividad económica (del mercado de bienes y servicios). En el caso de consumidores existe la excepción en materia de servicios financieros por tratarse de facultades de la Condusef. D. Ámbito personal de validez.- El sujeto destinatario de los sistemas de competencia económica y de protección al consumidor es, precisamente, el consumidor . Aunque en la LFCE no lo dice así de claro, a partir de la finalidad de sus normas y del sistema antimonopólico se identifica que el consumidor es el gran beneficiario de contar con un mercado eficiente de bienes y servicios. Sin embargo, en una noción funcional más amplia sostengo que los propios empresarios se benefician no sólo de las normas que buscan la libre concurrencia, la ausencia de monopolios y que procuran la sana competencia económica, sino también de las normas que protegen al consumidor. Ello se observa claramente, por ejemplo, en los casos en que la autoridad administrativa ordena la suspensión de una publicidad engañosa y, más claramente, en los casos de publicidad comparativa. Ahora bien, respecto de los “sujetos regulados”; esto es, aquellos a quienes la autoridad vigila con base en cada una de esas leyes, en la LFCE son los “agentes económicos” (artículo 3º). En la LFPC los sujetos regulados son los “proveedores” (artículo 2.II), noción esta última que se identifica con la de comerciante, individual o persona moral. En el caso del agente económico, la noción es más amplia pues incluye a las posibilidades organizativas sin fines de lucro y en general “cualquier forma de participación en la actividad económica”. La noción de proveedor no ha representado dificultades interpretativas, pues basta ser una persona física o moral que de manera habitual o periódica ofrezca, distribuya, venda, arriende o conceda el uso o disfrute de bienes, productos o servicios. E. Objeto: 1. Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).- Proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios 2. Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC).- Promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores. Como demostraré más adelante (F.3), en materia de prácticas monopólicas relativas existe una transversalidad funcional interdependiente entre la normativa del consumidor y la de competencia económica. F. Facultades concurrentes, horizontalidad, transversalidad: 1. En materia de consumo.- La Constitución Federal en el párrafo segundo del artículo 28, establece que la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. 2. En materia de fijación de precios.-En el tercer párrafo, dice que las leyes federales fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios y, a continuación, determina que la ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. El artículo 7 de la LFCE regula el mecanismo para la imposición de precios, para lo que la COFECO debe emitir una declaratoria de que no hay competencia efectiva en el mercado relevante de que se trate, correspondiente al Ejecutivo Federal determinar mediante decreto los bienes y servicios que se sujetarán a precios determinados, correspondiendo a la Secretaría de Economía fijar los precios, con base en criterios que eviten la insuficiencia en el abasto. En este mismo artículo de la LFCE, se atribuye a la PROFECO la responsabilidad de inspeccionar, vigilar y sancionar el cumplimiento de los precios de acuerdo con la LFPC. Es el artículo 8 LFPC el que faculta a la PROFECO a verificar que se respeten los precios máximos y a sancionar su incumplimiento. 3. Prácticas monopólicas relativas.- El artículo 10 LFCE establece que constituyen “prácticas monopólicas relativas” los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, y enlista una serie de casos. Entre las 11 fracciones de dicho artículo, algunas de ellas tienen que ver estrictamente con actos o prácticas que por tratarse de afectaciones al consumidor son tildadas como monopólicas relativas. Así, las fracciones III, IV, V y X, que se refieren a ventas condicionadas, promociones y ofertas, y a tratos discriminatorios en precio o en condiciones de venta. Al respecto, dichas prácticas comerciales también son reguladas por la LFPC. El artículo 43, prohíbe la “negación de venta” y también sanciona “las ventas atadas y condicionadas.” El artículo 58 también regula la igualdad de trato y prohíbe las discriminaciones en precios y condiciones. El artículo 7, en su parte final, prohíbe la negación de venta. El artículo 85, en materia de contratos de adhesión establece la uniformidad como medio de garantizar la igualdad de trato y el artículo 86 ter regula aspectos para evitar la imposición de servicios adicionales o conexos (régimen de cláusulas abusivas). El artículo 10 LFPC establece una prohibición que confluye con la competencia económica, al prohibir los métodos o prácticas comerciales coercitivas y desleales, cláusulas o condiciones abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos o servicios. Asimismo, prohíbe la imposición de servicios. Existen otras disposiciones de la LFPC que inciden en el cumplimiento de dichos deberes, como tratándose de la obligación de exhibir precios totales (7 bis, 57 y 76 bis, IV), la de difundir publicidad comprobable y veraz (32 y 76 bis, VII), la prohibición de colusión entre empresarios para restringir la información que se pueda proporcionar a los consumidores (45), y la regulación de los incentivos en las promociones y ofertas (46). Pero, lo más importante es que el criterio relevante para la determinación de si existe o no una práctica monopólica relativa es la ponderación que la COFECO realice respecto del impacto que la práctica tenga en términos del bienestar del consumidor bis a bis el efecto anticompetitivo que produzca (art. 10, parte final). Cabe destacar que la existencia de estas prácticas proscritas por la LFPC pueden ser elementos a valorar por parte de la COFECO al momento de determinar el poder sustancial en el mercado relevante (13.V en relación con el 12.III, LFCE). 4. Prácticas monopólicas absolutas.- Los consumidores tienen derecho a recibir bienes y servicios de la más alta calidad y al mejor precio posible. Las prácticas monopólicas absolutas (artículo 9º) eliminan la competencia entre los agentes económicos que se coluden para fijar precios, restringir la oferta, segmentar mercados o coordinar posturas en licitaciones. Estas prácticas afectan a todos los consumidores en la medida que limitan su acceso a los beneficios de la competencia económica. Ciertamente para la integración de una acción colectiva (infra, F. 5) la autoridad deberá valorar en qué medida los derechos de los consumidores se ven afectados frente a las prácticas monopólicas absolutas. 5. Acciones colectivas.- El 30 de agosto de 2011 se publicaron reformas tanto en la LFC como en la LFPC, para dotar de legitimación ad procesum tanto a la COFECO como a la PROFECO en materia de acciones colectivas. En el caso particular de la acción colectiva en materia de competencia económica, el artículo 588 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece como un requisito de procedencia de la legitimación en la causa, que se trate de actos que hayan dañado al consumidor por la existencia de concentraciones indebidas o prácticas monopólicas (absolutas o relativas) declaradas existentes por resolución firme emitida por la Comisión Federal de Competencia. Luego entonces, si la autoridad antimonopólica necesita hacer tal declaración, en el caso de las prácticas monopólicas tendrá que contar con las herramientas analíticas en materia de protección al consumidor. Nuevamente se observa una zona de confluencia entre consumidores y competencia económica. En acciones individuales, el artículo 38 LFCE otorga legitimación procesal a quienes hayan sufrido daños o perjuicios a causa de una práctica monopólica o una concentración prohibida podrán interponer las acciones en defensa de sus derechos o intereses de forma independiente a los procedimientos previstos en dicha ley. Seguramente, en muchos casos, esas personas afectadas serán consumidores. 6. Delitos.- En 2011 se tipificó, en el artículo 254 bis del Código Penal Federal, un delito de querella (de la Cofeco) que prohíbe los acuerdos entre competidores para elevar precios, dividir mercados, restringir el abasto o acordar posturas en licitaciones. Estas conductas de los agentes económicos se relacionan con las prácticas monopólicas absolutas antes comentadas (supra, F.4) Con la reforma de 2013, en el transitorio tercero, se contiene un mandado al Congreso de la Unión para que adecue el marco jurídico y establezca tipos penales especiales que castiguen severamente prácticas monopólicas y fenómenos de concentración. De nueva cuenta, para la integración de los tipos penales y para que la autoridad investigadora esté en aptitud de presentar sus casos, se deberán aportar consideraciones con elementos de protección al consumidor y de competencia económica. Conclusiones En un contexto nacional de recursos escasos y de eficiencia presupuestaria, la COFECE debe orientar de manera racional los suyos. Tiene recursos escasos y muchas necesidades. Debería seleccionar sus actuaciones a aquellas conductas que más desincentiven a las empresas a realizar prácticas anticompetitivas y que tengan un efecto multiplicador sobre otras áreas de la economía. En segundo lugar, el gobierno debe hacer su parte. La COFECE lo primero que deberá hacer es acotar sus investigaciones a las prácticas anticompetitivas relevantes para el país, que más dañan a los consumidores. En el contexto internacional, en otros países las facultades de competencia y consumidores están –con éxito- en manos de la misma agencia regulatoria. Es el caso de Australia e Inglaterra, pues les ha quedado claro que uno de los fines primordiales de la política de competencia es la protección del consumidor: con más competencia se logran mejores precios y mayor calidad a los consumidores. Es necesario, como dije, que la nueva COFECE vuelva los ojos hacia el consumidor. Estudios recientes de la OCDE y de la International Competition Network, coinciden en señalar que en estas materias, la mejor labor es la preventiva. Para el Derecho de la Competencia la prevención se sustenta con el fortalecimiento de la cultura de competencia. Ésta se logrará más rápido unificando la conciencia de las empresas a favor del consumidor: con una mejor protección del consumidor se fortalece la competencia y viceversa. Son un círculo virtuoso que no se puede desligar. Notas al pie: Experto en Derecho de los Consumidores, Competencia y Acciones Colectivas. Actualmente se desempeña como Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia. Las opiniones vertidas son personales, no institucionales. @FerGarciaSais http://www.garciasais.com.mx Vid. Ginebra Serrabou, Xavier y García Sais, Fernando. “Competencia Económica y derecho de los consumidores”. Revista Iuris Tantum, Número 19, Diciembre de 2008, México. No entraré aquí a reflexionar en torno a la noción de consumidor ni respecto de sus diferentes acepciones lo que he hecho en otros documentos. Cfr. Derecho de los consumidores a la información. Una aproximación a la publicidad engañosa en México, Ed. Porrúa-ITAM, 2007. Así lo sostuve en “¿Conviene respetar al consumidor?”, Revista de Dirección Estratégica del ITAM, No. 33, marzo de 2011. Al respecto, la tesis de jurisprudencia por reiteración identificada con el número I.4o.A. J/65, al analizar el concepto de “agente económico”, revisó el derecho de la Unión Europea y concluye que “debe entenderse por agente económico a aquellas personas que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado.” Así se observa en la tesis de jurisprudencia visible con el número de I.4o.C. J/8, que al analizar las nociones de proveedor y de consumidor estableció que “[…] entendiéndose por proveedor a los comerciantes, industriales, prestadores de servicios, así como las empresas de participación estatal, los organismos descentralizados y los órganos del Estado, en cuanto desarrollen actividades de producción, distribución de bienes y prestación de servicios a consumidores, y por consumidor a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de servicios, de acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 2o. y 3o. de dicha ley.” En relación con la noción de consumidor, nótese el ingrediente “destinario final”, implícito.

 

Fuente original: http://elmundodelabogado.com/2013/la-transversalidad-entre-competencia-economica-y-consumidores/

 

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1 comentario en “La transversalidad entre Competencia Económica y Consumidores (Mundo del Abogado, julio de 2013)”

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