Publicidad e interés superior del niño (Reforma, 30 de abril de 2014)

Los derechos de los niños se han constitucionalizado. Hay un conjunto de valores cuya finalidad, en términos amplios, se relaciona con su desarrollo integral. Se trata de garantizarles la satisfacción de sus necesidades, salud, educación y sano esparcimiento. Esos derechos tienen como sujeto pasivo a la familia, a las escuelas y al propio Estado. Sus actuaciones deben estar alineadas para poder conciliarse y materializar el valor constitucional.

Concomitantemente, a nivel constitucional pero de fuente internacional, los derechos humanos de la niñez se han incorporado a nuestro sistema. En las consideraciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado ratificado por México (1990) se dijo que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales”. Ello conduce a la aplicación del principio del interés superior del niño por parte de las instituciones públicas y privadas, adoptando medidas que den realidad al derecho genérico “al bienestar”.

Los niños son, en lo que al mercado se refiere, consumidores aunque no cuentan con la capacidad para ejercer sus derechos por sí mismos, derivado de su minoría de edad. Típicamente son consumidores materiales, al disfrutar de los bienes y servicios que sus padres adquieren para ellos. Pero también son consumidores directos de mensajes publicitarios elaborados, ad hoc, para formar consumidores futuros.

En un contexto de libre mercado se busca, por medio de las instituciones y de las leyes, una mejor calidad de vida para todos, incluyendo a los consumidores y a los niños. Ahí la publicidad es un valioso instrumento para colaborar en la difusión de información, adecuada y útil, que favorezca la toma de decisiones (más racionales) de consumo.

La exposición de los niños a la publicidad comercial no está exenta de comentarios. Es conocida la influencia de los medios de comunicación y, en particular de la televisión, Internet y de las redes sociales. Tal poder justifica, desde la política jurídica, desarrollar reglas (normas y autorregulación) para su protección frente a determinadas prácticas publicitarias que los expone a contenidos perjudiciales para su adecuado desarrollo integral (físico, mental y moral) lo que pone en riesgo su bienestar.

En la Unión Europea la agenda del consumidor que se debate se decanta por la integración de una perspectiva del niño y por proponer que se prohíba tanto la publicidad televisiva como la publicidad directa destinadas a los niños menores de doce años, pues se han percatado que los niños no filtran la comunicación publicitaria, sobre todo cuando el mensaje es excesivo y se caracteriza por la repetición. Los niños asumen todos los mensajes como verdaderos, no comprenden las advertencias contenidas en la publicidad (por lo que no pueden ser considerados como un factor de prevención o de disuasión) y se convierten en consumidores compulsivos atentando contra su patrimonio y el medioambiente.

Hay una relación desafortunada que se origina en una discriminación lacerante: el efecto de la persuasión penaliza en mayor medida a las familias de escasos recursos con poca capacidad financiera y de instrucción. Mientras más desfavorecido es el medio socioeconómico los niños dedican más tiempo a la televisión y, en nuestro entorno, es particularmente preocupante por los altos índices de pobreza y poco desarrollo económico y social.

De manera sintética, algunas prácticas que los expone a contenidos perjudiciales son la incitación al consumo excesivo (que conducirá al sobreendeudamiento y agotamiento del medioambiente y quizá a la comisión de delitos patrimoniales) estimulado por la falsa felicidad creada por la publicidad; el moderno “marketing on line”; la fidelización de marca; el bullying de marca; el “nag factor”; y la explotación de la inclusión social o de grupo. Otras técnicas publicitarias pueden afectar la salud mental y la formación psíquica y moral de los niños como la erotización precoz o la incitación a comportamientos violentos por medio de juguetes y juegos.

Por otra parte, según cifras oficiales, una porción considerable de nuestros niños enfrenta obesidad. La publicidad que incita al consumo de productos chatarra u otros productos que resultan nocivos para la salud física y mental es una práctica infortunadamente constante en la publicidad infantil. Pero también la publicidad puede tener como consecuencia trastornos alimentarios, como la anorexia o la bulimia. Los niños y jóvenes están expuestos a modelos de cuerpo e imagen personal de los jóvenes que protagonizan los anuncios e incluso en las caricaturas. En suma, comportamientos alimentarios que pueden poner en peligro la vida.

Hoy que se aprobaron reformas constitucionales estructurales en materia de competencia y telecomunicaciones, los derechos de los niños deberían considerarse por los “policy makers” para desarrollarlos ampliamente en las leyes. Frente a la exposición publicitaria de los niños, México debería asumir una posición más firme y fuerte para proteger su dignidad y desarrollo, no sólo para conciliar la educación familiar y escolar, sino también para convertirlos en consumidores responsables.

Presidente de Acciones Colectivas, A.C.

@FGarciaSais

Los clientes, contratantes y consumidores de la concursada y quebrada Mexicana

Por determinación de la jurisprudencia (aislada) de los Tribunales Colegiados de Circuito (tesis I.7o. C.10.C de la Décima Época), los créditos que los consumidores tengan en un concurso mercantil se ubican inmediatamente después de los créditos de los trabajadores. Es decir, cobran en segundo lugar, incluso antes que el Estado (créditos fiscales). En dicha tesis, pues, se reconoce el carácter que en general tienen los derechos del consumidor.

Según información pública en el procedimiento concursal están en juego (por decirlo coloquialmente) un total aproximado de 115 millones de pesos, correspondientes a los 10,667 consumidores que desde 2010 acudieron ante la PROFECO a interponer sus quejas.

No obstante, con independencia de la graduación y prelación de créditos, sería conveniente que en el procedimiento concursal se analizara por el juez del concurso o por el síndico (o alguno de los órganos del concurso –dependiendo del momento procesal) si es verdad que existen diez mil y tantos consumidores.

Me explico. La PROFECO tradicionalmente, por diversas causas, no analiza de manera correcta todos sus casos. Muchas personas acuden ante ella a presentar quejas o denuncias. En el caso de las quejas la PROFECO debería limitar su actuación para conocer las presentadas por consumidores finales o consumidores intermedios, según se definen en la propia ley del consumidor (LFPC).

Para analizar si ese total de 10,667 contratantes quejosos son consumidores finales, la autoridad debió haberse cerciorado de que con los contratos (de transportación) celebrados con Mexicana no perseguían sus contratantes finalidades mercantiles. Es decir, si había viajes de negocios (verificable si hubo deducciones fiscales) en esos casos no habría relaciones ni contratos de consumo. Salvedad para el caso de haber acreditado los extremos de ser consumidor intermedio, que en el caso de las personas morales requieren estar acreditas como microempresas o microindustrias.

Si ahora en el concurso no se tiene cuidado en hacer la depuración se corre el grave riesgo de que consumidores indebidamente calificados como tales cobren de manera indebida. Lo más delicado: se estará usando el derecho del consumidor ilícitamente y se generarán distorsiones jurídicas y económicas indeseadas.

Lamentablemente este caso es el botón de muestra de muchos otros expedientes integrados en sede administrativa de manera incorrecta.

Qué aburridos son los abogados

El leguaje de los abogados es técnico y, por lo mismo, tiende a aburrir. Solamente entre abogados disfrutamos esas pláticas de café llenas de conceptos jurídicos fundamentales, en perjuicio de nuestras esposas y amigos. Nos encantan palabras como “sobreseer”, “los efectos reflejos de la cosa juzgada”, “el impetrante”, “la justicia de la Unión”, “intereses y derechos difusos”, “preclusión”, “caducidad”, “prescripción”, “anatocismo”, “repetición del acto reclamado”, “reserva de ley”, “es de estricto derecho”, “suplencia de la deficiencia”, y otras recientemente más de moda como “se trata de una nueva reflexión en torno al principio pro-homine” y al “control de la convencionalidad”. ¡Tómala!

 Algunos colegas utilizan el lenguaje, más que para explicarse, para apantallar. Ciertamente, en ocasiones, ni ellos entienden lo que dicen, ni comprenden la sofisticada institución jurídica que tan bonito se escucha al pronunciarla. 

De la misma manera en que hablamos, escribimos. A veces lo hacemos peor por esta vía, por falta de entrenamiento en las Universidades. Incluso hay algunas que han eliminado el requisito de la tesis profesional, cuando ésta constituye una valiosa herramienta, no sólo para la investigación y aporte social, sino para desarrollar en esa etapa del aprendizaje una habilidad que el futuro abogado utilizará diariamente. 

En nuestra tradición jurídica en la que se ha preferido las formas escritas a las orales, es lamentable que muchos de los abogados pasemos por alto reglas básicas de redacción y ortografía. Si a lo técnico del lenguaje le agregamos errores, la comunicación será fallida. Lo mismo acontece tratándose de las resoluciones y actuaciones de las autoridades. Deben ser inteligibles para poder estar adecuadamente motivadas. De nada sirve comunicar al particular un acto de autoridad que no se entiende, por más que el servidor público se esfuerce en encontrar las normas jurídicas que justifiquen su decisión. 

Sin embargo, a efecto de lograr transparencia en la información, es necesario ser técnico. En el Derecho, algunas palabras tienen un significado diverso al que tienen en el leguaje, digamos, natural. Por ejemplo, la palabra “inmueble” es un concepto definido por los diccionarios y su significado coincide parcialmente con el que las normas le asignan. Digo “parcialmente” porque jurídicamente el concepto incluye cosas que normalmente no caben en la definición del diccionario. 

Evidentemente, solamente un jurista bien entrenado podría notar la diferencia cuando alguien dice que determinada persona sustrajo de manera ilícita un inmueble de su casa, para referirse a una obra de arte, una estatua, una pecera o cualquier otro bien incorporado por voluntad del propietario al inmueble principal. Saber que jurídicamente dicho bien es un inmueble tiene muchas implicaciones. Por ejemplo, el delito que se comete sería de robo si se trata de un mueble o un despojo si se trata de un inmueble. La calificación jurídica del bien en cuestión es relevante.

 Pero qué sentido tendría que en una plática de amigos, fuera de un contexto profesional, nos empecinemos en que el resto hable como nosotros. Yo creo que ninguno, por eso no fueron a la escuela de Derecho. No los atormentemos colegas, quedamos muy mal parados.

 Apéndice: sobre el tema, la tesis aislada con número de registro 166948, sostiene la importancia de que los actos de autoridad respeten las reglas que rigen al lenguaje escrito, de tal manera que el incumplimiento de las reglas de la escritura (puntuación, ortografía, léxicas, etcétera) que impidan su comprensión, ocasiona la vulneración del derecho si en el contexto en el que se emite el acto éste no se puede entender en virtud de la irregularidad o deficiencia en la escritura que provoque indeterminación de los motivos aducidos por la autoridad. Dice el colegiado que igual indefensión causa la falta de motivación, como la ambigüedad o ininteligibilidad del texto, si impiden el conocimiento efectivo del sentido de la voluntad de la autoridad.

Engaño publicitario, abuso de la buena fe y necesidades de consumo

Que la publicidad no crea, por sí misma, necesidades de consumo es una verdad, aparentemente, incontestable. Este axioma, carece de veracidad tratándose de un segmento de la población especialmente vulnerable como los niños, los ancianos y los enfermos.

Efectivamente, para una persona adulta, sana, la publicidad cumple una función normal y natural: informar sobre los diferentes productos y servicios existentes en el mercado, sus cualidades, atributos, funcionalidades, y demás elementos que sirven para tomar una decisión de consumo (precio, condiciones de pago, de entrega, etc.).

Lo cierto es que la publicidad no solamente se dirige a ese segmento “consciente” de la población. La publicidad no discrimina. Es más, las comunicaciones comerciales se elaboran de manera estratégica para llegar a grupos especialmente determinados de consumidores. Cada producto y servicio tiene un destinatario en abstracto, respecto del cual el empresario pretende llamar su atención y persuadirlo para que, si tiene la necesidad por satisfacerla, lo haga con su producto o servicio.

En el caso de la llamada “población vulnerable”, en la que los niveles de atención, racionalidad y perspicacia son menores, la situación es distinta. Imaginemos el caso de los menores de edad. Los niños, cada vez más, están expuestos a spots publicitarios por diversos medios y formas. Algunos encubiertos dentro de la programación infantil; otras veces, la publicidad forma parte del etiquetado de los productos. Llevar a un niño al súper se convierte en toda una experiencia para tratar de evitar que la ferocidad con la que los publicistas atacan surta efectos en los niños.

Hay estudios que indican el desarrollo de una estrategia mercadotécnica llamada en Inglés “nag factor”, conforme a la cual, la publicidad incita a que los niños acosen a sus padres hasta lograr que les compren lo que el anunciante vende. Otros supuestos para abusar de la buena fe de los niños y complicar la situación de la familia es el hecho de que los menores de edad son atraídos fácilmente por personajes ficticios. Recordemos que la imaginación a esa edad no tiene límite. El publicista lo sabe y ataca. ¿Quién gana? Muchas veces el publicista. Es aquí donde hay que regular fuertemente la publicidad desde el Estado. Lo mismo en el caso de los enfermos y ancianos, quienes por su especial condición requieren una tutela, también, especial.

Ahora bien, qué es la publicidad engañosa. No lo es la que crea en esos niños una necesidad. Esa publicidad es una publicidad ilícita por violar el principio de la buena fe de los menores de edad y debería prohibirse tajantemente. El Derecho no tolera el abuso. Punto. No hay más. Los niños no tienen la capacidad para discernir. No deben estar expuestos a ataques agresivos que dificulten la conciliación de la educación en la familia y en la escuela.

El engaño publicitario se refiere, primordialmente, a recibir “gato por liebre”. Constituye una promesa incumplida. Respecto de qué. Respecto de cualquier elemento del bien o servicio, que se haya sugerido, de manera expresa o implícita. Evidentemente, me refiero en exclusiva a los elementos objetivos del mensaje publicitario (aquellos que son objetivos, tangibles y deben ser sujetos al test de la veracidad) y no así a los subjetivos e intangibles (forman parte de la creatividad del anunciante).

Si un producto se anuncia para satisfacer determinada necesidad o cumplir con una función y no hace ni una ni la otra. Hay un incumplimiento. Es publicidad engañosa. La sanción es obligar al mentiroso a cumplir (integración publicitaria del contrato) o a indemnizar (cuando cumplir sea imposible). Ello con independencia de las sanciones administrativas que correspondan. En otros países, como España, existe un tipo penal relacionado con el engaño publicitario, por los efectos perniciosos que genera a las personas y al mercado.

Espacio para el engaño, existe en todos y cada uno de los bienes y servicios existentes en el mercado. Guardar folletos publicitarios, trípticos, páginas de Internet, publicidad televisiva, etc., es una buena estrategia para fortalecer una demanda o acción por falta de cumplimiento de la promesa publicitaria.

Es importante, pues, la institución de la publicidad engañosa en la medida que busca prevenir la adquisición de bienes y servicios sobre la base de un engaño, con la consiguiente lesión al patrimonio del consumidor. Si el engaño se materializa, el empresario-proveedor debe hacer todo lo posible para que el bien o servicio entregado cumpla con lo prometido. Si no lo cumple, debe indemnizar.

De la misma manera, los anunciantes, publicistas y medios de comunicación deben asumir el rol de garantes de la legalidad publicitaria. Son corresponsables de las ilicitudes cometidas en contra de los menores, de los ancianos y de los enfermos. Las autoridades federales tienen atribuciones para ordenarles la suspensión, corrección y aclaración publicitarias e imponer sanciones pecuniarias.

Todos somos consumidores, en acto o en potencia. El consumo es una necesidad humana. La información en el mercado debe privilegiar su precisión, exactitud y veracidad en relación con los aspectos, cualidades y características de los bienes y servicios. Debe ser exhaustiva y clara. Cualquier omisión o defecto es imputable a quien la profiere. Siempre se interpreta a favor del consumidor.

La información como principio y finalidad del Derecho de los Consumidores

La información como principio y finalidad del Derecho de los Consumidores

 

FERNANDO GARCÍA SAIS[1]

 

Introducción

 

El derecho a la información constituye la columna vertebral de todo el sistema de protección al consumidor. La información es el principio del consumidor. La información es la finalidad de la tutela. Es principio y fin. Es el principal de los principios que inspiran y deben conquistar cualquier norma de la legislación que tutela a los consumidores. Ningún otro derecho tiene cabida ni sentido si no se garantiza su plena instrumentación.

 

Del derecho a la información penden los derechos a la educación del consumidor, el derecho a elegir, la protección contra riesgos derivados de los productos, el derecho a no ser discriminado, el derecho a la compensación por daños y el derecho a la tutela estatal tanto administrativa como jurisdiccional.

 

El derecho a la información tiene diversas manifestaciones, tan íntimamente interrelacionadas entre sí que una desviación en cualquiera de ellas repercute en algún grado en el resto. Efectivamente, la información como principio se encuentra presente en dos grandes ámbitos.

 

En primer lugar, en el ámbito correspondiente al Estado en cuanto es el responsable de:

(1) Tener una ley federal que proteja a los consumidores y propicie su organización para el mejor cuidado de sus intereses (tercer párrafo, última oración, artículo 28 constitucional);

(2) Promover y proteger los derechos e intereses del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones de consumo, en la medida que dicha ley otorga competencia a la administración pública federal y concretamente a un organismo descentralizado de la de servicio social conocido como PROFECO –lo que podemos circunscribir dentro del concepto de “justicia administrativa”—; y

(3) Garantizar el acceso a la justicia jurisdiccional, individual o colectiva, en aplicación de la regla de la competencia concurrente del artículo 104, fracción I, de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 17 también de la Carta Magna.

 

La obligación del Estado mexicano en la materia ha sido ya objeto de un pronunciamiento por parte de los Tribunales Colegiados de Circuito, en la tesis aislada con número de Registro No. 166596. Materia Administrativa. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX, Febrero de 2009, tesis I.7o.C.55 K, página 1850, que en la parte que nos interesa dice:

 

“Organismos internacionales de los que México es parte, han señalado las directrices para hacer efectiva la protección de los derechos de los consumidores. Entre ellas, está el que los gobiernos fortalezcan e implementen una política enérgica de protección al consumidor según las circunstancias económicas y sociales de cada país, principalmente, frente a los riesgos para la salud y seguridad (resolución 39/284 de la ONU).”

 

Las cualidades enumeradas, esto es, la necesidad constitucional de tener una ley federal y garantizar el acceso a la justicia en sus vertientes administrativa y judicial, ambas en su doble aspecto, individual y colectivo, implican una serie de deberes inmanentes al Estado, deberes que se traducen en el derecho de los consumidores de recibir información respecto a sus derechos, los mecanismos para hacerlos valer y la manera de organizarse. Asimismo, derivado de lo anterior y con carácter inseparable, la información implica a su vez las actividades de educación como herramienta para entender la información.

 

Es decir, satisfecho el imperativo de informar, coetánea o concomitantemente, debe privilegiarse la educación al consumidor, la que presupone políticas públicas destinadas a los consumidores en general, a los consumidores por grupos vulnerables (niñez, adultos mayores, enfermos), o atendiendo a las características potencialmente dañinas o peligrosas de los bienes y servicios (juegos y sorteos, tabaco, alcohol).

 

La educación al consumidor, como derecho derivado de la información, también reconoce la necesidad de proveer en el ámbito de la educación escolarizada programas que tiendan a desarrollar o a perfeccionar el conocimiento sobre los derechos y obligaciones en materia de protección al consumidor, lo que acontece naturalmente a través del diseño de programas académicos trazados de manera particularizada para el segmento de la población en edad escolar al que se pretendan dirigir.

 

En segundo lugar, el principio a la información se desarrolla en el ámbito de las relaciones de consumo, quedando a cargo de los proveedores el cumplimiento de una serie de obligaciones de información que podemos identificar en al menos tres episodios:

  1. Precontractual: información que se da antes de la celebración del contrato

  2. Contractual: información que se da durante la celebración (firma) del contrato

  3. Postcontractual: información aplicable (o proporcionada) durante la ejecución del contrato

 

Fase precontractual

 

En lo concerniente al deber de informar en la fase precontractual, es decir, en el momento previo a la celebración o no de un contrato de consumo, la información generalmente se presenta en forma de (i) tratos preliminares o como (ii) publicidad comercial.

 

Los tratos preliminares son todas aquellas negociaciones tendientes a la firma del contrato y que le anteceden. En la contratación con consumidores, por el carácter masivo, la negociación de los contratos es cada vez menos frecuente, aunque no por ello imposible. Es más, existen operaciones en las que los tratos preliminares son la regla general. Piénsese en el caso de la venta de tiempo compartido en la que previo a la firma del contrato, el consumidor “platica” con vendedores de distintos niveles, formando todas esas conversaciones parte de los tratos preliminares, vinculantes para el empresario.

 

Por su parte, la publicidad comercial puede asumir la forma de una oferta (declaración unilateral de la voluntad) o de una invitación a contratar (que busca que el consumidor haga la oferta de compra). Es aquí donde, sin ser de carácter excluyente a otros momentos de la contratación, hallamos aplicación a la prohibición de la información o publicidad engañosa regulada a partir del artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, artículo de interpretación forzosa junto con todos los que contengan regulación en materia de información, interpretación que debe hacerse analizando la forma de pago (efectivo, crédito), la naturaleza del bien o servicio que se pretenda adquirir así como la naturaleza del contrato que se vaya a celebrar, características todas ellas que pueden haber quedado definidas en la información o publicidad desplegada previo a la contratación.

 

Por ejemplo, para determinar si en el momento precontractual se respeta el derecho del consumidor a recibir información habrá que:

  1. distinguir si se trata de un bien o servicio, y de qué tipo (por ejemplo para servicios de reparación aplican ciertas reglas informativas respecto de los presupuestos y refacciones a utilizar);

  2. analizar las reglas aplicables al contrato, el que puede ser un contrato presencial o a distancia, de bienes muebles o inmuebles, de tiempo compartido, de crédito al consumo, para documentar operaciones de mutuo con garantía prendaria, contrato accesorio de garantía (como régimen de conformidad del producto o servicio);

  3. determinar si se está en presencia de un contrato de adhesión, y si es de registro obligatorio;

  4. analizar si el contrato celebrado contiene cláusulas abusivas; e

  5. interpretar las normas de protección al consumidor de manera integral con las reglas contractuales en materia de civil y mercantil, cuando sean compatibles y privilegiando las primeras y la protección al consumidor (en aplicación de la tesis aislada de la Novena Época con número de Registro No. 163370, visible en el  Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXII, Diciembre de 2010, Tesis: I.7o.C.153 C, página 1755).

Fase contractual

En este momento, caracterizado por la celebración y firma del contrato y, generalmente, por la entrega del bien o servicio, salvo que en éste último caso se trate por la naturaleza misma del bien, servicio o contrato de una entrega en un momento posterior (tiempo compartido, preventa de inmuebles) o escalonada en el tiempo (suministro) o bien que exista la posibilidad de disociar la entrega del bien con la firma o recepción del contrato (como acontece en las ventas a distancia), es cuando va a obrar buena parte de la evidencia respecto de si el principio de la información fue respetado.

 

El contrato, como acto jurídico bilateral, consistente en un convenio entre dos partes, consumidor y proveedor, que tiene por objeto crear (aunque puede ser para modificar o extinguir) situaciones jurídicas, es el mejor momento y lugar para dejar constancia del cúmulo de información que se debe proporcionar al consumidor, pues es a través de la documentación de dicho acto, que también solemos decirle “contrato”, donde se tendrá certidumbre de qué se dijo y qué no se dijo, pues recordemos que la información engañosa lo es no solamente por acción sino por omisión, siendo ésta última toda aquella información útil no dada que de haber sido conocida por el consumidor hubiera transformado su decisión de contratar.

 

Sin embargo, el contrato en materia de protección al consumidor, para el consumidor tutelado no lo es todo. Para el proveedor constituye una clara confesión. Efectivamente, para garantizar el pleno respeto del derecho a la información, el legislador ha dotado de efectos vinculantes a la fase precontractual que antes analizamos. De manera tal que, a través de la figura conocida doctrinalmente como “integración publicitaria del contrato” y prevista en los artículos 37 y 42 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, se deben incorporar al contrato todos aquellos elementos publicitarios que no se hayan plasmado materialmente en el contrato y que constituyan derechos para el consumidor. Pues, de lo contrario, no se podría hablar realmente de conformación del consentimiento contractual del consumidor, quien se ha visto sorprendido por su contraparte, quien dolosamente no incluyó las promesas publicitarias, por ejemplo.

 

Dicha doctrina ya fue reconocida por el Poder Judicial de la Federación en una tesis aislada relativamente reciente de enero de 2010, con número de Registro No. 165376, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta tomo XXXI, Enero de 2010, página 2241, Tesis: I.4o.C.193 C, cuyo rubro y contenido (en la parte conducente) es del tenor siguiente:

TARJETAS DE CRÉDITO. APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS DEL CONTRATANTE DÉBIL Y DE PUBLICIDAD EN FASE PRECONTRACTUAL PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD EMISORA. […] Para lograr la finalidad de restauración del equilibrio entre el banco (predisponente y proveedor) y el tarjetahabiente (adherente y consumidor), es de suma importancia asegurar el conocimiento real y efectivo del contenido de las operaciones bancarias con el objeto de reequilibrar los problemas de asimetría informativa existentes. Tal objetivo se pretende en todas las fases contractuales, así como en fase estrictamente precontractual. En la etapa precontractual la trascendencia de una información veraz, comprensible y clara no es baladí, ya que permitirá al cliente optar, con conocimiento de causa, entre las ofertas del mercado por aquella que satisfaga sus necesidades con el mínimo coste. En la legislación del consumidor se ha puesto especial énfasis en la exigencia de calidad en la información que se dé al consumidor, lo que incluye a los servicios proporcionados por las entidades bancarias, en tanto proveedores. Los artículos 32, 37 y 42 de la citada normativa dan cuenta de ese propósito tutelar. Están insertos en esa misma tendencia legislativa de protección al consumidor -en origen determinada por la orientación proporcionada en el artículo 28 constitucional, tercer párrafo in fine-, en su faceta de usuario de servicios otorgados por las instituciones financieras, los artículos 56 y 57 de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. La interpretación sistemática de esos preceptos permite afirmar que los contratos de adhesión con base en los cuales las instituciones crediticias expiden tarjetas de crédito, deben contener una información clara, obligación que se extiende a la publicidad en fase contractual y precontractual, lo que incluye responder de los términos no sólo expresos sino implícitos en la difusión de los productos y servicios bancarios, así como en caso de que exista falta de veracidad en lo prometido. El deber de información en la referida fase precontractual está inscrito en la tendencia de protección al consumidor que deriva no sólo de la legislación nacional examinada, sino también de la legislación internacional, en particular la europea. Punto destacado de la protección al consumidor se advierte en la existencia de los deberes precontractuales de información a cargo del empresario, o parte en mejores condiciones de proporcionar esa información, y del consumidor, como parte contratante débil, entre quienes existe un desequilibrio que se sustancia en un riesgo de captación, por la posición que ocupan empresario y consumidor en esta singular técnica comercial o modo de promover la contratación, donde el primero se prevale de su organizada seducción y control de la información y el segundo se halla doblemente confundido: por la sorpresa (el cerco moral al que se le somete) y por la desinformación (no conoce las circunstancias del mercado), el riesgo de desconocimiento o conocimiento defectuoso (inexacto por falso o incompleto) de las circunstancias relevantes para contratar es el que afecta a la propia formación de la voluntad cuando puede imputarse a la contraparte su omisión (o que la información se proporcionó incompleta, inexacta o falsa), en razón de la preexistencia de un deber (nacido de la ley o de la buena fe objetiva), y que no quepa integrar en la ley del contrato (no se integra en la prestación, en el contenido de lo debido). Por ende, la satisfacción o insatisfacción del deber de información en la fase precontractual será relevante para determinar, según las circunstancias de cada caso, el alcance de la responsabilidad de la entidad emisora de la tarjeta crediticia.”

Por otro lado, una muestra de la nobleza de la normativa del consumidor se evidencia con la regla jurisprudencial antes comentada de que no debe interpretarse, en primer lugar, con base en los principios contractuales civiles, pues en torno a los vicios del consentimiento, conforme a los cuales podría configurarse el error, dolo o la lesión y que llevarían a una nulidad relativa del contrato, en el caso de la legislación del consumidor, dicha nulidad afecta solamente al proveedor, siendo benéfica para el consumidor, quien puede aprovecharse de todos los efectos del contrato (obviamente en cuanto le favorezcan). Lo anterior es un corolario fecundo del principio de conservación de los contratos reconocido en una jurisprudencia por reiteración del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Unión con número de Registro 177520, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXII, Agosto de 2005, Tesis: P./J. 106/2005, página 6.

 

Fase postcontractual

 

Respecto de la información que resulta aplicable en fase de ejecución del contrato (la que pudo proporcionarse precontractualmente, contractualmente o postcontractualmente), es decir conforme a todo lo que haya en la “bolsa de la información”, emerge la posibilidad que tiene el consumidor para ejercer sus derechos respecto de:

 

  1. usar el bien y agotar el servicio en los términos acordados y según la naturaleza de las cosas

  2. ejercer los derechos derivados del contrato

  3. reclamar la garantía que en su caso se haya otorgado

  4. exigir los derechos derivados del ejercicio de integración publicitaria

  5. hacer valer los mecanismos de compensación

  6. reclamar la reparación de daños generados por los productos derivados de defecto en la información

     

     

Además de los anteriores derechos se deben integrar los derechos derivados de la ley y en otras fuentes legales, como lo señala el artículo 1 de la LFPC.

“Artículo 1.- […]

Los derechos previstos en esta ley no excluyen otros derivados de tratados o convenciones internacionales de los que México sea signatario; de la legislación interna ordinaria; de reglamentos expedidos por las autoridades administrativas competentes; así como de los que deriven de los principios generales de derecho, la analogía, las costumbres y la equidad.”

 

Conclusión

 

El derecho que los consumidores tienen a recibir información del Estado, tanto en su vertiente puramente informativa como educativa, constituye un elemento imprescindible para que ese sector de la población sea susceptible de ser tutelado, en la medida que se contribuya a disminuir la brecha en la asimetría informativa existente en materia de derechos y obligaciones.

 

Muchas veces los consumidores no reclaman la aplicación de la normativa porque simple y llanamente desconocen tener un derecho, muchas otras veces lo hacen por los desincentivos que esparce el sistema jurídico en su conjunto y, otras veces, por las estrategias de los proveedores para mitigar el número de reclamaciones y quejas, pretendiendo evadir el principio de información.

 

Respecto de esta última parte, la necesidad jurídica que tienen los proveedores consistente en proporcionar, por diversos medios y formas, información al consumidor se vuelve el mejor aliado del mercado y de los consumidores.

 

De lo anterior deriva el imperativo de que los proveedores entreguen la documentación relacionada con el contrato, aún tratándose de comercio electrónico se impone el deber de dar a conocer a los consumidores toda la información sobre los términos, condiciones, costos, cargos adicionales, en su caso, formas de pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor.

 

Para evidenciar más el carácter esencial que tiene la información, veamos lo que acontece en el caso de ventas a distancia. Una vez entregado el producto al consumidor, mientras no se le haya entregado el documento contractual (léase toda la información de la operación) permanecerá vigente el derecho del consumidor para revocar su consentimiento, con la consecuencia de que podrá devolver el producto sin responsabilidad alguna y el proveedor deberá devolver el importe pagado (sin poder cobrarle nada al consumidor), quedando solamente a cargo del consumidor los gastos de envío.

 

La sanción para el proveedor por no informar, como podemos advertir, es alta. Además, el proveedor corre con el riesgo de encontrarse con algún consumidor que valiéndose de la regla, “abuse” de su posición de consumidor. Ejercicio de un derecho que no podría tildarse de ilícito, pues (i) se fundamenta en una regla de derecho y (ii) se activa tras la violación a su derecho por parte de su proveedor.

 

Así, los mecanismos de tutela del consumidor se insertan en las tres fases contractuales comentadas, incluyendo desde luego a (i) los tratos previos a la celebración del contrato (tratos o negociaciones preliminares), obligando al proveedor a garantizar que el consumidor reciba cierta información (lo que implica la imposición de un requisito de forma escrita a los contratos ya que gracias a tal formalidad –ad probationem— los consumidores tendrán acceso a lo largo del desarrollo de la relación contractual de las características del producto o servicio y de las particularidades de su contrato) y (ii) a la publicidad (regulada como figura extracontractual y también en su fase precontractual) sancionando el engaño con su integración al contrato.

 

Con todo lo anterior coincidimos plenamente con María Santos, jurista española, en la medida que sostiene que “[d]ichos mecanismos están dirigidos a garantizar la correcta formación del consentimiento de los contratantes y el equilibrio entre sus posiciones contractuales” (Santos Morón, María. Información Precontractual, forma y prueba del contrato, en Curso Sobre Protección Jurídica de los Consumidores, McGrawHill, Madrid 1999).

 

[1] Licenciado en Derecho, ITAM. Estudios del Doctorado en Derecho Patrimonial, Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España). Autor del libro “Derecho de los Consumidores a la Información. Una aproximación a la publicidad engañosa en México”, Editorial Porrúa/ ITAM, México, 2007 (www.garciasais.com.mx). Fundador y Presidente de Acciones Colectivas, A.C. (www.accionescolectivas.org). Contacto: fernando@garciasais.com.mx

Activismo judicial, ¿en serio?

La Suprema Corte de Justicia de la Nación sentó un conjunto de criterios al resolver el “caso Radilla” que de manera global el ministro José Ramón Cossío refiere a la creación de una nueva “antropología constitucional”.

Dichos criterios se resumen en lo siguiente:

  1. Los derechos humanos contenidos en las convenciones internacionales –o tratados suscritos por México y ratificados por el Senado— son un parámetro para que los jueces y tribunales federales declaren la invalidez de las normas. Es decir, se amplió el espectro para el test de la constitucionalidad. Al lado de las normas de origen constitucional, las convencionales son el nuevo referente.

     

  2. Existe un control difuso de la constitucionalidad de todas las leyes, que se traduce en que todos los tribunales (y jueces) del país debe analizar si la norma a utilizar para resolver un caso concreto es o no contraria a lo dispuesto en la Constitución o en algún tratado internacional en materia de derechos humanos. ¿Para qué? Simple y llanamente, para dejar de utilizarla. No se deroga, no se declara su invalidez, simplemente se derrota, se hace a un lado.

     

  3. Todas las autoridades (con independencia de si son locales, estatales o federales) del país deben interpretar las normas a aplicar en un caso concreto en el sentido que resulte más favorable para la protección de los derechos humanos previstos en la Constitución o en los tratados internacionales. Lo anterior implica un complejo ejercicio de ponderación.

La utilidad práctica de los criterios antes señalados para todos los mexicanos, se traducirá en una transformación social como producto de la actividad judicial. Implica un cierto activismo judicial conforme al cual los juzgadores nulificarán actos de las autoridades que se hayan alejado de los derechos humanos, concretizando así los ideales constitucionales en materia de derechos sustantivos como por ejemplo tratándose de derecho a la salud, a la vivienda, al agua, al medio ambiente sano, a la educación y, claro, a los derecho de los consumidores.

En efecto, es el comienzo de una nueva realidad de los mexicanos ante la ley y, más importante, en su aplicación. Estos criterios, siendo internalizados y aplicados de manera correcta, implicarán disminuir la brecha entre la igualdad formal y la igualdad material.

Apéndice: a los egresados de la preparatoria que desean estudiar Derecho, me permito hacerles unas sugerencias. (1) Escojan la mejor Universidad. Las encuestas publicadas por el Reforma y el Universal, son una buena guía. Además, analicen quiénes integran el cuerpo docente, tanto a los académicos de tiempo completo como a los de asignatura (quiénes son, qué publican, dónde publican, qué relevancia nacional tienen sus investigaciones y aportaciones, su trayectoria profesional, etc.). Es muy útil, identificar a los egresados más destacados de esas Universidades, en los ámbitos privado, público y académico, y repasar su trayectoria (dónde estudiaron, dónde dan clases, qué publicaciones tienen, dónde trabajan, etc.) Como egresado del ITAM, lo recomiendo en primer lugar. También hay otras opciones de mucha calidad como la Universidad Panamericana, La Salle y la Libre de Derecho (todas en la Ciudad de México). (2) En caso de no tener recursos económicos suficientes, buscar financiamiento. Invertir en educación es la mejor inversión. (3) Una vez que entren a la carrera, dedíquenle todo el tiempo posible al estudio. Durante más o menos cinco años, su prioridad es aprender todo lo posible, no solo de Derecho sino de otras disciplinas y ciencias. Es un entrenamiento que, al principio, cuesta mucho trabajo, pero, paulatinamente, la fortaleza que se va adquiriendo es impresionante. Estudiar en serio es como entrenarse para un maratón. (4) Si sus calificaciones son cercanas al diez y les sobra tiempo, practicar lo aprendido es recomendable. No es indispensable trabajar durante la carrera para ser un buen jurista. Lo vital es estudiar. Si conocen la teoría, dominarán la práctica. (5) Entender los conceptos fundamentales y generales de cada disciplina jurídica, en lugar de memorizar artículos de las leyes sin entender su funcionalidad. Los artículos pueden ser derogados en cualquier momento. Es mejor concentrarse en resolver problemas normativos. (6) Acercarse constantemente a sus maestros, plantearles dudas, buscar respuestas. (7) Observar y analizar el fenómeno jurídico mundial. (8) Estudiar y comprender las resoluciones judiciales y la jurisprudencia, así como su evolución. (9) Buscar un tema de tesis para titularte. Éste debe ser oportuno y trascendente. Puede marcar el destino profesional. (10) Una vez titulado, continuar estudiando diariamente, utilizar tus conocimientos para construir un mejor Estado de Derecho, pensar siempre en el interés público.

Favorecer el uso de las tarjetas bancarias

Favorecer el uso de las tarjetas bancarias

Desde la perspectiva jurídica, los problemas que se pueden presentar por la utilización de tarjetas bancarias, implicar analizar situaciones complejas. Las actividades mercantiles que así se realizan involucran diferentes relaciones entre los sujetos que intervienen. El tarjetahabiente, el vendedor y la entidad financiera.

Son tres las relaciones comerciales que se encuentran subyacentes. Relaciones que, aun y cuando se encaminan a un mismo fin de tráfico mercantil, se entiende que guardan una autonomía tanto operativa como normativa entre sí.

Lo anterior viene a cuento por la importancia que tiene para la economía nacional la utilización de medios de pago bancarios, por lo que instituciones públicas del sector hacendario han desarrollado una política tendiente a la inclusión financiera, para que cada vez más personas utilicen las tarjetas bancarias.

El consumidor paga por el uso de la tarjeta de crédito, generalmente, una cuota anual. Bien usada, es una herramienta que ayuda a administrar nuestros gastos. Además, nos podemos beneficiar de los programas de “puntos” y adquirir bienes y servicios que, de otra forma, tendríamos que comprarlos. Esa IPAD que tanto quiere, puede salirle gratis.

Para los comerciantes, al aceptar las tarjetas como medio de pago reciben muchos beneficios. Como contraprestación a la comisión que se le cobra por el uso de la terminal, a cambio reciben un potencial aumento de ventas, ya que las políticas públicas han logrado un incremento en la población que utiliza cotidianamente tarjetas de crédito y débito. Además, se le disminuyen los costos y riesgos asociados al manejo y traslado de dinero en efectivo.

Es frecuente que cuando estamos por pagar en un establecimiento, el cajero nos anuncia que si pagamos con la tarjeta nos cobrará una comisión o que se requiere un monto mínimo para poder aceptar dicho medio de pago.

El efecto es que la política privada de ese empresario riñe con la política pública y se obstaculiza la promoción de la inclusión financiera. El usuario recibe el mensaje erróneo de que pagar con una tarjeta cuesta más que pagar con efectivo. Se afecta la inclusión financiera pues se manda la señal de que utilizar tarjetas es algo malo. El consumidor promedio así lo percibe y disminuye su uso. Se generan prácticas irracionales.

Según datos oficiales de la CONDUSEF algunos establecimientos comerciales realizan el cobro de una “comisión” de entre 3% al 5% sobre el valor total de la compra o servicio mientras que rechazan compras que no superen determinado valor. Ambas conductas empresariales son ilícitas. Si el comerciante ofrece la posibilidad de recibir pagos con tarjetas, no puede ni debe establecer comisiones ni tampoco un monto mínimo.

El daño patrimonial al bolsillo de los consumidores es alto. Si suponemos que tan sólo el 2% de las operaciones diarias fueran condicionadas al cobro de esa “comisión”, se estaría ante un escenario en el que se afectarían los intereses económicos de alrededor de 73 mil usuarios hasta por un importe de más de dos millones 261 mil pesos diariamente. Es decir, noventa cinco millones de pesos al año.

Esto equivale a decir de la CONDUSEF que “algunos comerciantes sin escrúpulos generan con esta práctica ganancias indebidas por dicho monto”. Se trata, pues, de un enriquecimiento ilícito, que bien daría para una acción colectiva.

Como mencionaba al principio, la utilización de tarjetas implica diversos tipos de relaciones. Inclusive, las instituciones financieras sufren un daño a consecuencia de la actitud de esos empresarios que limitan el uso del medio de pago. El consumidor percibe que el malo de la película es el banco. En los contratos para el uso de terminales punto de venta se acuerda claramente que el pago del servicio no debe repercutir en el costo de los bienes y servicios que promueven los comercios con sus consumidores.

Si Usted es un tarjetahabiente, utilícela en compras de cualquier monto, pague su saldo y benefíciese al máximo de la cuota anual que paga por ella, de lo contrario la está subutilizando. Denuncie al empresario que le condicione o imponga un costo fuera de la ley.

No soy médico, sólo en TV

Algunas veces cuando decidimos adquirir un producto, un factor que influye de manera crucial en la mente del consumidor es el tipo de medio de comunicación en donde se anunció (televisión, radio, Internet). El consumidor le otorga una alta credibilidad al medio de comunicación. Al final de cuentas, el Estado concesiona a los particulares su uso, los vigila y los sanciona en caso de transgredir alguna norma o ley. Hay un principio de confianza que la sociedad tiene en los medios.

La cacería del consumidor por parte de los anunciantes, no tiene límites. A pesar de las regulaciones federales que limitan la libertad de comercio y su discurso publicitario, lo que se traduce en la prohibición de la publicidad engañosa, la realidad es que a ciertas horas, en la televisión prolifera la publicidad de los llamados “productos milagro”, que sirven para todo y para nada.

El daño que los productos milagro genera en los consumidores es de amplio espectro. El consumidor, mal informado, sustituye la visita al médico –y todo lo que ello implica— por el producto anunciado en cuya publicidad aparece un “médico de medio tiempo”, es decir, un médico que en la realidad no lo es o, en el mejor de los casos, su experiencia, especialidad y autoridad no lo autorizan para hacer las declaraciones que hace. Puede ser un médico general hablando de problemas de acné, calvicie, artritis, por ejemplo. Inclusive, un médico especialista con cédula en el tema de que se trate, pero sin la experiencia requerida. ¿Se debería regular e informar al consumidor? “No se trata de un médico, sino de un personaje ficticio”.

La situación se pone más interesante si se descubre que detrás de las supuestas afirmaciones médicas a favor del producto hay una contraprestación de índole económica que podría afectar y poner en riesgo el peso objetivo de sus dichos, acuerdo que la audiencia desconoce. Por ejemplo, si el “médico de TV” recibe un porcentaje de la venta de los productos anunciados, ¿le atribuiría Usted el mismo valor que si lo hace de manera gratuita (por amor al arte)? ¿Se debería advertir en el anuncio de dicho contrato? “Las opiniones vertidas derivan de un pago”.

Ha habido casos de consumidores que agravan su estado físico e, incluso, mueren a consecuencia de haber evitado acudir con un médico de verdad. El daño a la salud pública es tangible. Residualmente, los consumidores acuden a instituciones públicas o privadas a atender esas “molestas hemorroides” no paliadas con el producto milagro, ahora convertido en un cáncer de colon.

La economía nacional también se ve perjudicada. Los consumidores derrochan millones de pesos sacrificando su ahorro, lo que conduce a un mayor debilitando de las clases media y baja de nuestra sociedad. Farmacias y negociaciones comerciales sirven de comparsa. Están de acuerdo en ser coparticipes de los daños públicos a la salud y a la economía. Muchos de esos empresarios presumen ser “socialmente responsables”. Juzgue Usted.

Apéndice: La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas tesis de jurisprudencia, ha reiterado que el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíbe cualquier tipo de acuerdo, procedimiento o componenda entre fabricantes, productores, industriales, comerciantes o prestadores de servicios cuyo objeto sea evitar la libre concurrencia, la competencia entre sí o, bien, que tengan como consecuencia el obtener una ventaja comercial o mercantil a favor de una o varias personas, en detrimento de alguna clase social o del público en general (Jurisprudencia 179629).

Primero, lo primero. Después, lo que sigue.

A punto de concluir el sexenio anterior se presentó ante al Poder Legislativo Federal, una ocurrente iniciativa: cambiar el nombre a nuestro país. Una manera –se ha de haber “pensado”— simpática de cerrar un caótico y lamentabilísimo sexenio que por fin terminó. 

No obstante las profundas crisis que sufría el país y los mexicanos (generada por desatinadas políticas públicas) la frivolidad de pretender llamarle distinto al país, sin alterar positivamente la realidad, carece de justificación racional. 

La profunda desintegración que existe en nuestro país, sugiere la necesidad de enfocarse en políticas públicas que, en serio, promuevan una consolidación nacional. El cambio en la nomenclatura, no es lo importante. 

Y es que nos falta mucho para que el federalismo mexicano sea útil para el grueso de la población. En todos los Estados encontramos grandes, enormes dificultades, jurídicas y materiales (económicas, educativas, sanitarias, urbanas, violencia, etc.) para que las personas accedan en condiciones de igualdad a oportunidades de crecimiento y desarrollo. 

En lo concerniente a la educación, para nadie es un secreto, salvo para quienes no quieren darse cuenta y para cierta clase política, que en su conjunto el sistema educativo, incluyendo a las universidades (primordialmente públicas, salvo honrosas excepciones) ha fracasado en su intento por producir talento. Los jóvenes talentosos o son producidos y aprovechados en otros lugares más remotos o pronto claudican y son arrastrados por el ambiente.

 Incluso, aquí, para los estudiantes de bajos recursos el acceso a becas nacionales o extranjeras, supuestamente ofrecidas en condiciones de igualdad, es una frustración más generada por las grandes distorsiones sociales. 

En el ámbito laboral, un egresado de cualquier universidad de EUA puede encontrar un trabajo en condiciones muy similares a las existentes en la capital política (Washington) o en las ciudades representativas de las finanzas y negocios nacionales, como Nueva York, Chicago, Atlanta. Ello, gracias a la competencia y desarrollo económico consecuencia de decisiones públicas y privadas atinadas. 

Aquí, en los EUM, no son pocas las leyes estatales que exigen que las personas sean nativas o, al menos, hayan vivido cierto número de años en un Estado para poder acceder a cargos públicos. Estas reglas contrarían la esencia de la igualdad en el acceso a tales cargos prevista por la Constitución, y su permanencia distorsiona la igualdad material ante la ley, desincentiva la movilidad regional y lesiona la competitividad nacional. Se favorece, pues que no lleguen los mejores.

 Si queremos que nuestras sociedades progresen, ese mosaico de culturas que integran al país, tenemos que ser capaces de formar, retener y de atraer capital humano de excelencia y, huelga decir, competitivo.

 En nuestro país, acceder a educación de calidad y a oportunidades laborales que permitan a las personas crecer y desarrollarse es todavía una posibilidad muy reducida, sólo al alcance de unos cuantos.

 Y si a ello le sumamos la pérdida de la seguridad en gran parte de las ciudades, lo que conlleva a la imposibilidad de disfrutarlas en familia y transitar por el país tranquilamente, más la falta de adecuados servicios públicos en la mayoría de los municipios mexicanos, el escenario es realmente catastrófico.

 Evidentemente, con todos esos ingredientes (incluyendo la ausencia de una adecuada administración de lo público) se cocinó la tormenta perfecta para que irradiar efectos negativos hacia los negocios y las empresas. Algunas de nuestras ciudades enfrentan las peores crisis económicas de las últimas décadas.

 Pero, a pesar de ello, ¡era necesario cambiar de nombre al país! ¿No habría que, primero, modificar las condiciones sociales, económicas y políticas, para entonces sí llamarnos de otra manera? Primero, lo primero.

La relación de consumo en la acción colectiva

En términos de la reforma al Código Federal de Procedimientos Civiles de 30 de agosto de 2011, en la que se introdujo en nuestro Derecho a las acciones colectivas, éstas sólo pueden promoverse “en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente” (art. 578).

Es decir, las posibilidades para la viabilidad de una acción colectiva están limitadas a las materias de consumo y de medioambiente. En la reforma, acertadamente, se entendió el tema de consumo en su acepción más amplia, que involucra los aspectos de concentraciones indebidas o prácticas monopólicas junto con los problemas de relaciones entre proveedores y consumidores en estricto sentido. Y, por último, se comprenden los daños que se causen al medio ambiente y, a consecuencia del mismo, a las personas y cosas.

Es oportuno precisar qué debe entenderse por “relaciones de consumo”. En nuestro Derecho, son las que se establecen entre un proveedor y un consumidor. Ambos conceptos son definidos por la Ley Federal de Protección al Consumidor de la siguiente manera. Proveedor, “la persona física o moral que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios”; y consumidor, “la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final (nótese el calificativo) bienes, productos o servicios”.

Con la reforma de 2004 a la LFPC, también es consumidor no sólo el “destinatario final” sino el llamado “consumidor intermedio”, siendo éste la persona física o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, “únicamente” (nótese el carácter estricto) para los casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de la LFPC. Posteriormente regreso a este punto.

Para saber si estamos en una relación de consumo, no sólo hay que tener un contrato con un empresario. Se exige que la contraparte del empresario sea un consumidor en su carácter de destinatario final. Ser destinario final, en términos económicos, implica adquirir para no integrar en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros. O, en términos positivos, adquirir para un consumo privado o familiar. Si no se da este elemento, no hay relación de consumo objeto de tutela. Será una relación entre empresarios o entre personas de derecho civil. Esto es lo básico y más importante que debemos entender, junto con el resto de sujetos legitimados en las acciones colectivas.

Regresando a la situación del consumidor intermedio, cabe precisar que la LFPC limita las acciones derivadas de las relaciones de consumo en esos casos a los procedimientos de quejas (art. 99) y de arbitraje (art. 117), todos ante la Profeco. ¿Será viable una acción colectiva en representación de consumidores intermedios? Tenemos dos normas que aparentemente entran en colisión. El CFPC y la LFPC, ésta última creadora del concepto (consumidor intermedio) y que lo limita a los procedimientos administrativos aludidos. La regla, en cambio, del CFPC habla de relación de consumo en general. Interesante cuestión teórica con efectos prácticos.

Una aproximación acorde con el movimiento de interpretación pro-persona, nos llevaría a concluir que el acceso a la justicia debe ser para todos los consumidores (ya sean destinatarios finales o intermedios) y la norma especial de la LFPC que limita la tutela para el consumidor intermedio, exclusivamente para quejas y arbitraje, parece que se derrotaría y no debería aplicarse en acciones colectivas. Se trata de facilitar el ejercicio de derechos, no de limitarlo. Otra interpretación, en sentido contrario, estaría por aplicar a raja tabla lo dispuesto en la LFPC y no permitir acciones colectivas de consumidores intermedios.

La determinación de si ante un problema en un contrato existe esa relación que el derecho anglosajón ha calificado como “business to consumer” (B2C) o, entre nosotros, relación de consumo, el tema adquiere relevancia, no sólo en fase de integración de una acción colectiva, sino en la sede administrativa. Esto es, los vínculos “business to business” (B2B) o “consumer to consumer” (C2C) quedan fuera del ámbito del consumo. Un error en la calificación jurídica de las partes llevaría a integrar una queja, un arbitraje, una conciliación y, ahora, una acción colectiva, para casos no contemplados por la ley.

Calificar, jurídicamente hablando, la cualidad de consumidor así como la de proveedor, implica conocer en el caso del adquirente del bien o del servicio, el destino. Así, un bien adquirido con la finalidad de generar más valor, no le daría tal carácter al contratante. De no estimarlo así, todos los contratos celebrados por empresarios serían contratos de consumo, lo que desvirtuaría la esencia de la tutela al consumidor.

La situación se puede complicar aún más si reflexionamos respecto de las distintas posibilidades de ser consumidor final. Por un lado, está el consumidor en sentido jurídico, equivalente al que celebra el contrato; por el otro, el consumidor material, identificado con quien usa o goza el bien o servicio (pudiendo o no coincidir con el contratante).

¿Se admiten ambos tipos de relaciones de consumo para las acciones colectivas? ¿Podría válidamente integrarse un grupo heterogéneo de 30 consumidores compuesto por ambos tipos? En ambas preguntas, me inclino, por un sí. Con independencia de cuál sea el criterio de los jueces, es otra cuestión que deberán ocuparse y pronunciar en sus resoluciones. Imagínese una acción colectiva en defensa de los adquirentes de viviendas en las que los consumidores jurídicos sean menos de 30, pero sumando los consumidores materiales se alcance o se rebase dicho número.

Ya para concluir, dejo apuntado que la dicción del artículo 578 CFPC, se refiere acertadamente a relaciones de consumo de bienes o servicios, incluyendo expresamente a los proveedores privados y estatales. Este es un aspecto que también merece una explicación, lo que haré en una entrega posterior.

Apéndice: en la página de Internet de la Academia Mexicana de la Ciencia (http://www.amc.unam.mx/) están disponibles las presentaciones de los ponentes en el Seminario “Acciones Colectivas en materia de protección al ambiente”. A su consideración.