Uno de los grandes efectos de las acciones colectivas es el poder disuasorio de conductas empresariales abusivas que afectan tanto a los consumidores como a los competidores. Sin embargo, con un modelo normativo tan defectuoso como el nuestro, dichos procesos colectivos distan mucho de ser útiles, afirma el autor.
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El 18 de enero de 1999 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (LFPDUSF), con el objeto de proteger y defender los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, así como de regular la organización y el funcionamiento de la comisión nacional que conocemos como CONDUSEF. En ese momento ya existía la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) respecto de los servicios regulados por las comisiones bancaria, de valores, de seguros y de fianzas.1 Dicha exclusión se mantiene en el texto vigente de 2014, aunque con otras precisiones.2
Si el efecto de tal disposición de no aplicación de la ley del consumidor a los contratos celebrados con las (en general) instituciones financieras era contar con un organismo especializado en esos temas, ¿debemos concluir que la LFPDUSF es una “ley especial” para los consumidores (usuarios) de servicios financieros? Tengo mis reservas.
Por un lado, al promulgarse la LFPDUSF en 1999, la LFPC definía al consumidor en atención a un rasgo fundamental: el de constituirse en destinatario final de los bienes y servicios. En ese entonces, la LFPC disponía que no era consumidor quien adquiriera (almacenara, utilizara o consumiera) bienes o servicios con el objeto (propósito) de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros.3
Hoy, en 2014, se sigue protegiendo en exclusiva al consumidor final4 y, por excepción creada en 2004, al llamado “consumidor intermedio”, aunque con una serie de limitaciones (normativas y organizativas) que lo hacen ciertamente un absurdo jurídico-económico.5
Con lo anterior quiero poner énfasis en que si la LFPDUSF pretendió tutelar a los usuarios de servicios financieros que fueron expulsados del régimen de la LFPC, debió haber definido al “usuario” respetando los rasgos que los consumidores tienen en nuestro Derecho. Hoy por hoy, el rasgo primordial del consumidor es el hecho de consumir para fines ajenos a las actividades mercantiles o, como decía la LFPC en 1992, para uso privado. Si un contratante celebra un acto jurídico y el propósito que persigue es obtener un lucro mediante el reingreso al mercado del bien o servicio, no puede ser considerado un consumidor, por no ser destinatario final.
Pero para la LFPUSF el usuario ha sido “la persona que contrata o utiliza un producto o servicio financiero ofrecido por alguna institución financiera” (redacción de 1999) y hoy es “la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la institución financiera como resultado de la operación o servicio prestado”.
Es decir que el énfasis regulatorio pesa sobre lo que se entienda por institución financiera, no así sobre la finalidad que ese usuario persiga con la celebración del contrato que, desde la óptica de la LFPC, no merecería tutela si destina —por poner un caso— el dinero obtenido con el crédito para invertirlo en un negocio o en cualquier actividad comercial. Únicamente sería consumidor final el usuario que destinara dicho crédito para fines privados, familiares o domésticos. Ahí la incongruencia legislativa.
Esta falta de simetría normativa distorsiona el sistema de protección al consumidor. A diferencia de lo que sucede en otros países6 (como todos los pertenecientes a la Unión Europea), consumidores y usuarios de servicios financieros tienen los mismos rasgos (jurídicos) y la misma protección legal. Inclusive, en dicho afán unificatorio, las políticas públicas también son homogéneas en cuanto a la defensa en la vía administrativa al privilegiar a un único organismo público como competente en la materia.
La aplicación práctica de ese disparate (teórico) se hace evidente en el tema de las acciones colectivas. Si de conformidad con el Código Federal de Procedimientos Civiles (artículo 578) “sólo podrán promoverse en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente”, no tiene sentido que se haya otorgado legitimación procesal activa a la CONDUSEF (artículo 585, fracción I), pues de conformidad con su ley (LFPDUSF) carece de competencia material en tratándose de relaciones de consumo.
Así se desprende de la definición que se hace de los “usuarios” tutelados (la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la institución financiera como resultado de la operación o el servicio prestado) así como del objeto de la LFPDUSF (artículo 1), que consiste en “la protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, que prestan las instituciones públicas, privadas y del sector social debidamente autorizadas, así como [en] regular la organización, procedimientos y funcionamiento de la entidad pública encargada de dichas funciones”. Ni en una ni en el otro existe una conceptualización de “relaciones de consumo financieras”. Se trata lisa y llanamente de relaciones contractuales de naturaleza mercantil. Su ámbito es el de la contratación (con independencia de la finalidad) en materia financiera.
El artículo 11 V bis de la LFPDUSF, al incorporar la facultad procesal en materia de acciones colectivas, fue más allá de lo que el legislador previó. Aquí se le permite ejercitar la acción colectiva o asumir la representación de la colectividad de conformidad con lo dispuesto en el libro quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles, “cuando se realicen actos, hechos u omisiones que vulneren los derechos e intereses de una colectividad de usuarios”, y el exceso legislativo se actualiza en la medida en que puede ser que esos usuarios, cuyos derechos se vulneren, no se puedan derivar de una relación jurídica que pueda ser calificada como una relación de consumo.
En el caso (muy lejano) de que la CONDUSEF intente una acción colectiva, a efecto de garantizar la representación adecuada y la debida integración de la colectividad afectada (tratándose de acciones colectivas en sentido estricto) debería acreditarse que los miembros del grupo son usuarios que encajan en la definición de consumidores finales, de lo contrario la acción colectiva se estaría aplicando para resolver situaciones ajenas a las relaciones de consumo que son el imperativo que permite la propia acción. Pero, hay algo más: ¿tendrá facultades la CONDUSEF para hacer esa discriminación subjetiva? Me inclino por la negativa. Entonces ¿para qué darle legitimación ad procesum en materia de acciones colectivas?
El problema, además de pasar inadvertido en la doctrina nacional y en la totalidad de los precedentes judiciales disponibles en el Semanario Judicial de la Federación,7 debería ser resuelto precisamente con la jurisprudencia, pues la situación de los consumidores financieros es la peor de todas, dado el escenario que planteo en este texto, a pesar de la aparente sinonimia con el consumidor que algunas tesis aisladas han empezado a dibujar.8
Por otro lado, si revisamos el texto vigente de la LFPUSF encontraremos la poca presencia de derechos sustantivos, a pesar de que el artículo 3º parece prometer un listado importante de ellos al decir, como no pocas leyes, que “los derechos que otorga la presente ley son irrenunciables”.9
En ausencia de derechos sustantivos —podemos afirmar que en ese punto la LFPC es mucho más generosa— los magistrados han tenido que hacer malabares interpretativos y han empezado a incorporar, a los conflictos cubiertos con la LFPDUSF, derechos propios del consumidor como los derivados de la figura de la integración publicitaria de los contratos, que es una reacción legislativa contra el engaño publicitario, haciendo una aplicación de los clásicos principios de interpretación contra el estipulante (contra stipulatorem o contra proferentem) y a favor de la parte más débil (pro debilis).10
A manera de conclusión, sostengo que es necesaria en México un política legislativa que resuelva los problemas normativos que identifiqué para avanzar, en serio, en la tutela de los usuarios de los servicios financieros sobre la base de que solamente aquellos que puedan ser calificados como consumidores finales sean destinarios de la protección excepcional que les dispensa el Derecho.
Uno de los grandes efectos de las acciones colectivas es el poder disuasorio de conductas empresariales abusivas que afectan tanto a los consumidores como a los competidores. Con un modelo normativo tan defectuoso como el nuestro, dichos procesos colectivos distan mucho de ser útiles para lograr erradicar vicios que se traduzcan en incentivar la competencia, la participación en el mercado de nuevos jugadores y mercados más eficientes, a la vez que se expulse de la cancha a los malos jugadores o la fuerza de la jurisprudencia los obligue a adoptar conductas con hábitos sanos hacia el mercado.11
A la vez, considero oportuno abrir el debate y la reflexión en torno al diseño administrativo para canalizar las tensiones en ese sector, pues el desaseo normativo y la falta de contundencia en la política legislativa en nada abona para fortalecer los derechos de los consumidores financieros, sobre todo si nos tomamos en serio el hecho de que a la Constitución le interesa que el mercado (y el financiero es uno de ellos) goce de eficiencia para favorecer condiciones de competencia que se traduzca en mayor bienestar de la población.
En el caso mexicano, dado los altos niveles de concentración12 (donde si bien es cierto no es necesariamente “malo” para el consumidor”) derivados de una falta de competencia (en este caso sí es malo para consumidor), tanto en sectores económicos como por tipo de créditos, propicia que los consumidores tengan precios altos (tasas de interés altas), servicios de mala calidad y difícil acceso a ciertos productos. Al respecto, entre los consumidores existe la opinión de que las tasas de interés son muy altas y Banxico reconoce que “sería deseable que la competencia se intensifique y que las tasas de los clientes más cumplidos tiendan a descender”.13
Si bien es cierto que, como dice un reciente informe del Banco de México, “la evaluación de la competencia en el sector financiero es compleja porque, por un lado, el sistema está compuesto por diversos mercados en los que las instituciones ofrecen servicios de depósito, distintos tipos de créditos, y otros servicios a individuos y empresas”, también es cierto que “en todos los sectores de la economía, una competencia más intensa se traduce en aumentos en eficiencia, menores precios, más variedad de productos y, en general, produce mejoras en el bienestar de la población”.14
Hoy, la gran brecha en la asimetría entre instituciones financieras y consumidores permite prácticas monopólicas y abusos que, de tener herramientas jurídicas adecuadas, se resolverían con efectos colectivos y difusos a bajo costo, y con más eficiencia de la que, muchas veces, no logran las resoluciones administrativas de los reguladores.
NOTAS
* Licenciado en Derecho, ITAM, con doctorado en Derecho patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España). Actualmente cursa el doctorado en Derecho en la UNAM. Ha sido profesor de Derecho de los consumidores y responsabilidad por productos en el ITAM y es autor de Mercado, Estado y Derecho (Tirant, 2014), Jurisprudencia del consumidor (Tirant-ITAM, 2012) y Derecho de los consumidores a la información (Porrúa-ITAM, 2007), entre otros libros. Además, es socio de Vega y García Sais, S.C.
[1] Efectivamente, desde el 25 de diciembre de 1992 entró en vigor la nueva y actual ley del consumidor. Ahí se abrogó la que se había publicado el 22 de diciembre de 1975, la que ya contenía excepciones y era inaplicable para “el servicio público de banca y crédito”.
2 “Quedan excluidos los servicios regulados por las leyes financieras que presten las instituciones y las organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté a cargo de las comisiones nacionales Bancaria y de Valores; de Seguros y Fianzas; del Sistema de Ahorro para el Retiro, o de cualquier órgano de regulación, de supervisión o de protección y defensa dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.”
3 La LFPC de 1975 describió al consumidor equiparándolo al consumidor final pero definiéndolo en función del uso privado (familiar o doméstico), al decir: “a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de servicios”.
4 Artículo 2, fracción I, ex LFPC: “La persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios”.
5 Efectivamente, el artículo 2, fracción I, le da cobertura al consumidor intermedio, sea persona física o moral (y en este caso solamente si son microempresas o microindustrias), limitado a los derechos procesales de interponer quejas y denuncias ante la PROFECO. Desde el punto de vista económico, el consumidor intermedio es un verdadero consumidor empresarial. No es un destinatario final. De ahí que es desacertada la política jurídica de tutelarlos bajo la LFPC, que tiene como finalidad la de resolver los problemas de asimetría informativa que se presentan en las relaciones business to consumer (B2C). Un empresario, por chico o nuevo que sea, se presume por el Derecho un profesional; esto es, un experto en el tráfico mercantil. Por lo mismo, no puede valerse, por ejemplo, de la lesión como vicio del consentimiento. Por otro lado, considerarlos consumidores (a los intermedios), “únicamente para los casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley”, es una sinrazón. ¿Para qué darles un medio sin un derecho sustantivo? Es decir, ¿van a acudir ante la PROFECO a hacer valer derechos mercantiles? En gran problema meten a la pobre PROFECO, que con duras penas tiene capacidad técnica y operativa para resolver los problemas de aplicación e interpretación de la LFPC. Ahora estará resolviendo (en teoría) conflictos y tensiones derivados de contratos mercantiles (típicos y atípicos) que antes solamente conocían los tribunales jurisdiccionales. Por si lo anterior fuera poco, según una respuesta dada por la PROFECO por conducto del IFAI, no tiene registro de que desde 2004 se haya presentado alguna queja por parte de consumidores intermedios. ¿Para qué se mantiene dicha figura en la LFPC si no es utilizada?
6 1) En España la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, en su artículo 1.2, define al consumidor como “las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden” (por lo que es incluyente de los usuarios de servicios financieros); 2) en Estados Unidos, los consumidores son definidos por diversas leyes como “a person who buys goods or services for personal, family, or household use, with no intention of release; a natural person who uses products for personal rather than business purposes” (incluye, por supuesto, al usuario financiero y se advierte su carácter de destinatario final, además), y 3) la Federal Trade Comission y el Consumer Finance Protection Bureau, firmaron, el 20 de enero de 2012, con motivo de la creación del CFPB, un acuerdo de entendimiento en virtud de la concurrencia en el ámbito de protección (el consumidor).
7 Una búsqueda en el Semanario Judicial de la Federación (antes IUS) de la voz “usuario* servicio* financiero*” arroja, al 30 de abril de 2014, un total de 108 tesis, de las cuales más de la mitad se refieren a cuestiones procesales, procedencias, medios de defensa ordinarios, laudos, principio de definitividad y amparo, etcétera. No existe un desarrollo en lo que a derechos sustantivos se refiere.
8 Dentro del repertorio jurisprudencial hay un grupo de tesis que sin más se decantan por determinar que los usuarios de servicios financieros son consumidores y les hacen aplicables los derechos de la LFPC. Entre ellas cito la que lleva por rubro: “consumidor o usuario de servicios financieros. el acceso al mercado en condiciones de libre competencia y concurrencia, es un derecho humano protegido por el artículo 28, párrafos primero y segundo, de la constitución política de los estados unidos mexicanos” décima época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XIV, noviembre de 2012, tomo 3, materia constitucional, tesis: I.3o.C.51 C (10a), p. 1848, que expresamente dice: “Una forma de garantizar que la relación entre los usuarios de los servicios financieros y las instituciones respectivas pueda garantizar condiciones de profesionalismo, equidad y legalidad, son las normas de derechos humanos que se encuentran contenidas en el artículo 28 constitucional y en los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano […] Con esa prohibición, lo que se reconoce implícitamente es un derecho humano de la persona en su vertiente de consumidor frente al abuso de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que impidan la libre competencia y la libre concurrencia en el mercado que tenga como finalidad generar una ventaja en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas. Es decir, el Constituyente parte del hecho de que existe una desigualdad en el mercado que es necesario atemperar y sobre todo que debe protegerse al consumidor como una parte débil de la relación económica”.
9 El artículo 5º prevé el establecimiento de programas educativos; el artículo 8º, una base de datos de comisiones y el registro de usuarios que no deseen que su información sea utilizada con fines mercadotécnicos y publicitarios; el artículo 8 bis, el buró de entidades financieras; el artículo 51, información a los usuarios; el artículo 56 bis, régimen de los contratos de adhesión y cláusulas abusivas, y con eso se acaba el gran listado.
10 Así, la tesis “tarjetas de crédito. aplicación de las teorías del contratante débil y de publicidad en fase precontractual para determinar la responsabilidad de la entidad emisora”, novena época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXI, enero de 2010, materia civil, tesis: I.4o.C.193 C, p. 2241, cuyo contenido es el siguiente: “La tarjeta de crédito da lugar a un contrato entre la entidad emisora y el usuario, por el que aquélla se obliga a facilitar la tarjeta y la lista de establecimientos que la admiten; a hacer frente al pago de las facturas que presenten quienes hayan entregado dinero efectivo o suministrado bienes o servicios al usuario. También se obliga, en las tarjetas de crédito en sentido estricto, a conceder un crédito al usuario, aplazando y fraccionando el deber de reembolso de los gastos en que la entidad emisora haya incurrido, que incumbe al usuario. Ese contrato debe ser de apertura de crédito en cuenta corriente, en caso de que la entidad emisora de la tarjeta crediticia sea una institución bancaria, y es, en todo caso, de adhesión. En relación con esa clase de contratos, la unilateralidad en la redacción de las cláusulas por una de las partes, a las que se adhiere la contraparte, provoca, de inicio, un desequilibrio que convierte a la adherente en una contratante débil que requiere protección especial a fin de compensar, en lo posible, tal desigualdad. Así, frente a la falta de libertad del adherente para participar en la elaboración o modificación de las condiciones, se sitúa la libertad limitada del predisponente que no reflejará en sus condicionados su voluntad unilateral sin más, sino únicamente aquella que le sea permitida por los mecanismos de control establecidos por la normativa. Esta limitación no es un atentado a la libertad contractual sino su salvaguarda. La finalidad perseguida es contrarrestar la falta de libertad del adherente, impedir abusos y reequilibrar el contrato. A esa limitación en los contratos de adhesión se refiere la Ley Federal de Protección al Consumidor en su artículo 85, cuyas restricciones son aplicables a los contratos de adhesión con base en los cuales se expiden tarjetas de crédito, ya que quienes los celebran encuadran en la calidad de consumidores y proveedores —el tarjetahabiente como destinatario del servicio crediticio al que accede a través de la tarjeta, y el banco en su carácter de oferente habitual del mismo—, de acuerdo con la descripción contenida en el artículo 2o, fracciones I y II, de la legislación tutelar del consumidor antes citada. Para lograr la finalidad de restauración del equilibrio entre el banco (predisponente y proveedor) y el tarjetahabiente (adherente y consumidor), es de suma importancia asegurar el conocimiento real y efectivo del contenido de las operaciones bancarias con el objeto de reequilibrar los problemas de asimetría informativa existentes. Tal objetivo se pretende en todas las fases contractuales, así como en la fase estrictamente precontractual. En la etapa precontractual la trascendencia de una información veraz, comprensible y clara no es baladí, ya que permitirá al cliente optar, con conocimiento de causa, entre las ofertas del mercado por aquella que satisfaga sus necesidades con el mínimo coste. En la legislación del consumidor se ha puesto especial énfasis en la exigencia de calidad en la información que se dé al consumidor, lo que incluye a los servicios proporcionados por las entidades bancarias, en tanto proveedores. Los artículos 32, 37 y 42 de la citada normativa dan cuenta de ese propósito tutelar. Están insertos en esa misma tendencia legislativa de protección al consumidor —en origen determinada por la orientación proporcionada en el artículo 28 constitucional, tercer párrafo in fine—, en su faceta de usuario de servicios otorgados por las instituciones financieras, los artículos 56 y 57 de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. La interpretación sistemática de esos preceptos permite afirmar que los contratos de adhesión con base en los cuales las instituciones crediticias expiden tarjetas de crédito, deben contener una información clara, obligación que se extiende a la publicidad en fase contractual y precontractual, lo que incluye responder de los términos no sólo expresos sino implícitos en la difusión de los productos y servicios bancarios, así como en caso de que exista falta de veracidad en lo prometido. El deber de información en la referida fase precontractual está inscrito en la tendencia de protección al consumidor que deriva no sólo de la legislación nacional examinada, sino también de la legislación internacional, en particular la europea. Punto destacado de la protección al consumidor se advierte en la existencia de los deberes precontractuales de información a cargo del empresario, o parte en mejores condiciones de proporcionar esa información, y del consumidor, como parte contratante débil, entre quienes existe un desequilibrio que se sustancia en un riesgo de captación, por la posición que ocupan empresario y consumidor en esta singular técnica comercial o modo de promover la contratación, donde el primero se prevale de su organizada seducción y control de la información y el segundo se halla doblemente confundido: por la sorpresa (el cerco moral al que se le somete) y por la desinformación (no conoce las circunstancias del mercado). El riesgo de desconocimiento o conocimiento defectuoso (inexacto por falso o incompleto) de las circunstancias relevantes para contratar es el que afecta a la propia formación de la voluntad cuando puede imputarse a la contraparte su omisión (o que la información se proporcionó incompleta, inexacta o falsa), en razón de la preexistencia de un deber (nacido de la ley o de la buena fe objetiva), y que no quepa integrar en la ley del contrato (no se integra en la prestación, en el contenido de lo debido). Por ende, la satisfacción o insatisfacción del deber de información en la fase precontractual será relevante para determinar, según las circunstancias de cada caso, el alcance de la responsabilidad de la entidad emisora de la tarjeta crediticia.”
11 A la fecha, tras cerca de cuatro años de vigencia de las acciones colectivas, no se tiene registro de que se haya tramitado alguna en materia de servicios financieros.
12 Según el Banco de México, la concentración bancaria en México, medida en términos de activos, ha permanecido relativamente estable a lo largo de las últimas décadas, con repuntes transitorios durante la época de la banca nacionalizada (1982-1989) y los años de alta entrada de inversión extranjera al sector (2000-2002). El índice de concentración Herfindahl-Hirschman se ha mantenido en alrededor de 1,500 puntos, siempre por debajo del nivel de referencia de 2,000 puntos. Estos niveles del índice son comunes en el contexto internacional. El crédito otorgado típicamente representa entre 40 y 60 por ciento de los activos de la banca. Por lo tanto, la concentración del crédito bancario refleja de manera directa la concentración de los activos de la banca. Sin embargo, el índice Herfindahl-Hirschman es más alto para el crédito al consumo y a la vivienda. Esto es producto de que, aunque los bancos más grandes del sistema son jugadores importantes en todos los mercados de crédito, otros bancos más pequeños se especializan en tipos de crédito particulares. Al considerar la cartera de crédito total, la presencia de bancos especializados da la apariencia de un mercado de crédito relativamente fragmentado. Sin embargo, al considerar sólo ciertos tipos de crédito, el número de participantes puede ser menor. En efecto, la concentración en algunos tipos de crédito al consumo (tarjetas de crédito por ejemplo) es aún mayor a la del crédito en general. Asimismo, es importante tener un dato contextual: la Comisión Federal de Competencia (antes de la reforma constitucional de 2013, que le dio autonomía constitucional) ha establecido límites del índice de concentración Herfindahl-Hirschman (IHH) para autorizar una fusión. El nivel resultante debe ser menor a 2,000 puntos o el incremento menor a 75 puntos Cf. http://www.banxico.org.mx/publicaciones-y-discursos/publicaciones/informes-periodicos/reporte-sobre-las-condiciones-de-competencia-en-lo/%7B32337A40-0984-B48B-621E-93CE4104806A%7D.pdf
13 Una de las razones que justifican las tasas de interés alta es el riesgo derivado del cobro de los créditos. En ese sentido, para que los consumidores tengan tasas más bajas deben instrumentarse reformas que hagan que los procedimientos jurídicos tendientes al cobro de créditos y ejecución de garantías sean más eficientes, lo que abarataría el costo de financiamiento.
El artículo original se puede consultar en: http://elmundodelabogado.com/2014/servicios-financieros-acciones-colectivas-y-competencia/
FERNANDO GARCÍA SAIS Notario Público 210 Mazatlán, Sinaloa, México 