Educación de calidad, no de caridad (Reforma Negocios, 29 de octubre de 2014)

Existe una relación directa entre educación y bienestar. A mayores niveles de educación los ciudadanos reclaman y ejercen sus derechos con mayor intensidad. La educación condiciona otros derechos fundamentales, condiciona el bienestar personal.

En el nivel agregado, la educación determina el desempeño de la economía nacional. La competitividad está determinada por el nivel educativo y la calidad de la educación de los trabajadores. A mayor educación, mayor productividad y mayores salarios. En suma, mayor bienestar social.

En el plano individual, tener educación representa la posibilidad de dejar de ser pobre. Datos, como los de la CEPAL, concluyen que una persona del sector rural que termina la primaria o secundaria reduce considerablemente su probabilidad de caer en pobreza alimentaria, de capacidades o de patrimonio. El potencial se maximiza si la educación es de calidad.

El 26 de febrero de 2013 se publicó en el Diario Oficial un decreto de reformas, entre otros, al artículo 3º constitucional, para transitar de una educación de caridad a una de calidad. Se dio estocada al Estado que promete derechos para comenzar la configuración de un Estado que da derechos y que hace esfuerzos presupuestarios para ello.

Desde entonces, el Estado mexicano debe imprimir el sello de “calidad” en la educación obligatoria (como un medio) para garantizar el máximo logro de aprendizaje de los educandos. Una doble garantía, pues, de medios y de resultados. En palabras del ministro Cossío se trata de “la introducción de una garantía de calidad educativa que impone cargas materiales nuevas a la autoridad”.

Dicha calidad se predica, en el texto constitucional, respecto de un conjunto de elementos que, ante su incumplimiento (independiente, individual o sistemático) por parte del Estado, los afectados podrían acceder a distintos tipos de garantías y medios de defensa (constitucionales u ordinarios, acciones colectivas) para buscar que los jueces obliguen a satisfacer el imperativo constitucional de tener educación de calidad.

Una lectura de la Constitución nos permite elaborar juicios de valor respecto de si los materiales y los métodos educativos, la organización escolar, la infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos, son favorecedores de ese clima de calidad educativa o, si por el contrario, son un obstáculo material.

La reforma constitucional en materia educativa estableció, paralelamente, los cimientos de un sistema magisterial basado en el mérito y en la profesionalización. Creó, conjuntamente, un Instituto autónomo a cargo de la evaluación del desempeño y resultados del sistema nacional de la educación (INEE). La evolución apuntada es un gran inicio para lograr otras metas nacionales (inclusión, prosperidad y paz).

En el tema educativo, los principios económicos tienen cabida. La regulación debe favorecer la toma de decisiones mejor informadas por parte de los educandos y de sus padres y debe propiciar que los oferentes (públicos y privados) del servicio compitan entre sí para elevar la calidad de la educación que imparten y que los estudiantes puedan elegir de manera más informada respecto de una determinada oferta educativa.

En relación con el consumo de servicios educativos las escuelas deben hacer un full disclousure respecto de qué están hechos y de lo que ofrecen en el mercado. Deben informar, de manera previa y clara, a los potenciales estudiantes (a sus padres o tutores), el nivel de calidad de sus materiales y métodos educativos, organización escolar, infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos.

En la educación privada, las escuelas deberían transparentar, al mismo tiempo, los costos, las becas y créditos, y en el caso de las universidades, además, las probabilidades de empleo que los egresados tienen en función de datos estadísticos reales, como lo han implementado en EUA con el llamado “college scorecard”.

Este tipo de regulación favorecerá la toma de decisiones informadas pero, además, producirá un efecto competitivo entre las escuelas, públicas y privadas, al poder contrastar sus datos con las de otras e implementar mejoras, contribuyendo a hacer realidad el derecho constitucional a una educación de calidad.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Seguro obligatorio y diseño de automóviles (Noroeste, 20 de octubre de 2014) (NewsWeek en Español)

Fernando García Sais

De acuerdo con datos de la Asociación Mexicana de Instituciones de Seguro, los accidentes –en general— representan la cuarta causa de fallecimiento en México. La información difundida por la AMIS no detalla cuál es el origen de esos accidentes. Habría que investigar en torno a cuántos accidentes vehiculares, y en qué condiciones, producen la muerte.

En 1965, el abogado estadounidense, Ralph Nader, defensor de los consumidores publicó “Unsafe at any speed”. En dicho libro, Nader refiere que las muertes que se ocasionaban a los conductores y pasajeros, tenían más que ver con el inadecuado diseño y equipamiento de los vehículos, que con la defensa que la industria automotriz argüía en el sentido de que los consumidores violaban los límites de velocidad y ante ello, la industria, no podía hacer mucho.

La realidad era otra. Los defectuosos diseños eran los causantes directos de daños a los ocupantes e incluso por las muertes. A partir de ese libro, las autoridades de aquél País impusieron regulaciones estrictas que se tradujeron en la implementación de diseños que contribuyeran a la mayor seguridad de los consumidores. Ese es el origen de los cinturones de seguridad (y de otros implementos en los habitáculos para evitar la llamada “tercera colisión”) y el desarrollo del “crashworthiness”.

Recientemente en México se implementó un programa que obliga a que los dueños de automóviles tengan un seguro de daños. La medida no me parece descabellada. Todos quienes generan un riesgo –conducir un vehículo es una actividad peligrosa por su propia naturaleza— deberían asegurarlo para evitar una insolvencia patrimonial y permitir que las víctimas del daño puedan ser indemnizadas. Las reglas de responsabilidad civil no son sino el reconocimiento de un seguro legal implícito conforme al cual “quien daña, paga”.

Nuestro sistema jurídico parte de la hipótesis de que la indemnización del daño debe ser integral. Esto es, debe cubrir el 100% de los daños, que sean consecuencia directa de la acción dañosa. En el caso de los accidentes vehiculares, se debería dar un paso para cubrir esos daños consecuenciales y no sólo los daños a los vehículos y a sus ocupantes, sino a los daños que se produzcan de manera necesaria por el accidente. Por ejemplo, la víctima tiene derecho a ser indemnizado por los gastos de transportación mientras su automóvil es reparado. No me detengo en esto más.

Regresando al tema del diseño de los automóviles, la industria automotriz (nacional o que opera en México) debería seriamente considerar, por sí o a instancia del Estado, elevar los niveles mínimos de seguridad de sus vehículos. Dado el gran desarrollo de la tecnología, auspiciado por los avances científicos, así como por la innovación, es inconcebible que en el mercado haya vehículos (y que el Estado lo permita) sin bolsas de aire, frenos de disco, tecnología antibloqueo, y similares.

En EUA la National Highway Traffic Safety Administration, autoridad federal, monitorea de manera diaria los accidentes y la seguridad en las carreteras. En su página de Internet se encuentra información relevante y útil al respecto. Mucho bien nos haría contar con alguna entidad similar que se encargue de prevenir los accidentes en los que se involucran los vehículos así como alertar respecto de defectos (recalls).

Antes de comprar un coche, revise si la NHTSA ha publicado algún defecto y pídale a su vendedor que haga lo mismo y le dé un reporte al día. Las empresas tienen la obligación de repararlos sin costo alguno.

Hoy circulan coches con disparidades en equipamiento. Es muy probable que quien compró un auto austero pueda perder la vida o sufrir graves daños, cuando en las mismas calles circulan vehículos casi supersónicos equipados con los mejores sistemas de seguridad y frenado. Su dueño podría ser un homicida imprudencial y perder la posibilidad de entrar al reino de los cielos, amén de sus obligaciones indemnizatorias.

El análisis costo-beneficio en los diseños no puede darse el lujo de ponderar, como ha acontecido en la historia de la industria automotriz, que el número de vidas o daños que causará un vehículo con defectos estructurales será no tan alto en función de las ganancias empresariales. No se puede sacrificar seguridad.

La información a los consumidores es fundamental, también en este tema. Si el consumidor, potencial adquirente, tuviera datos respecto de las muertes y daños ocasionados en esos vehículos austeros, quizá se la pensaría dos veces antes de comprarlo o evitaría circular en carreteras o a altas velocidades. No dar esa información es un engaño.

Pero si ninguna de las instancias, privadas y públicas, se interesa por mejorar el diseño automotriz, desde el litigio y las acciones colectivas se abre una gran ventana de oportunidad para generar los incentivos que pudieran llegar a faltar. Algo debemos hacer. No hacer nada no es la opción.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Contratos abusivos de SKY (Reforma, 17 de octubre de 2014)

Fernando García Sais

El 15 de octubre de 2014 la Suprema Corte de Justicia difundió un comunicado en el que informó, en términos amplios, del amparo otorgado a la Profeco en relación con un juicio tramitado por esa autoridad administrativa en contra de SKY, por estimar que algunas de las cláusulas en el contrato de adhesión que utiliza con los consumidores eran abusivas (expediente AD 16/2014).

Es justo reconocer que, en sus años de existencia, la Profeco nunca había obtenido un fallo de la SCJN de tal magnitud en materia de cláusulas abusivas. Sin embargo, la noticia merece reflexiones más allá del logro que se apunta la dependencia.

Merece la pena recordar que el régimen de contratos de adhesión que se regula en la Ley Federal de Protección al Consumidor es dual. Por un lado, existen contratos de adhesión de registro obligatorio, ya por que sea la propia LFPC que lo disponga o una norma oficial mexicana (NOM). Por el otro, existen contratos de adhesión de registro voluntario, cuando los empresarios así lo decidan.

La revisión administrativa de los contratos de adhesión es de las tareas más importantes que la Profeco realiza. Es la manera de prevenir futuros problemas. Es indispensable que dicha revisión sea de la más alta calidad profesional. Los empresarios sujetos al primero de los regímenes, no pueden llevar a cabo transacciones sino hasta contar con el registro de su contrato. La LFPC prevé una afirmativa ficta en caso de que la autoridad no se pronuncie tras 30 días de riguroso análisis.

En el caso SKY, el comunicado de la SCJN refiere que la autoridad recopiló quejas de 2150 consumidores durante los años de 2009 y 2011 (durante el sexenio pasado). A partir de entonces, la Profeco encontró que el contrato de adhesión registrado contenía elementos abusivos por lo que se decidió por emprender la batalla legal para cancelarlo.

Una primera reflexión que podemos hacer es la relacionada con el proceso administrativo para revisar y autorizar los contratos de adhesión. Es evidente la pifia de la autoridad al permitir su registro y, posteriormente, por no actuar de una manera más enérgica, como hubiera sido de oficio iniciar un procedimiento que culminara con la cancelación de los contratos o de las cláusulas abusivas.

Es evidente que había un grupo numeroso y determinado de consumidores que comparte circunstancias comunes frente a SKY, con base en el cual se hubiera podido entablar un procedimiento colectivo para obtener una declaración judicial, con efectos también colectivos, respecto del carácter abusivo de las cláusulas y una indemnización a cada uno de los afectados por los daños ocasionados por la empresa.

El doble filo del logro ante la Corte es que ahora, afortunadamente, la Profeco deberá garantizar que, en la medida de lo humanamente posible, los contratos de adhesión que registre serán (ahora sí) analizados con lupa, con una renovada visión pro consumidor. En caso de que se les fugue alguna cláusula o con posterioridad se convierta en abusiva alguna que no lo era a simple vista, deberá usar herramientas que permitan corregir rápidamente los defectos y resarcir los daños. Ello implica revisar de manera exhaustiva el resto de contratos hoy vigentes en el Registro Público de Contratos de Adhesión.

En el 2005-2006 entregué al entonces Procurador, por conducto de la subprocuradora de servicios, una lista pormenorizada de todas las cláusulas abusivas que había en todos los contratos de telecomunicaciones del país (en aquel entonces también sancionados por la Cofetel). Nunca se canceló ninguno. Hoy parece que los intereses están del lado del consumidor.

La LFPC sanciona con “tener por no puestas” a las cláusulas abusivas, así como a cualquier cláusula que sea distinta a la que se registró o, en general, al contrato no registrado. Sin embargo, la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, han creado el principio de conservación del contrato para dejar vivas aquellas porciones contractuales inocuas para los intereses del consumidor. No se trata de afectar al consumidor dejando sin efectos todo el contrato, solamente se mueren aquellas porciones consideradas abusivas.

Los procesos interpretativos de las cláusulas son complejos. Deben guiarse por una interpretación que perjudique, en caso de duda, a quien la elaboró y beneficie a quien no tuvo otra opción más que adherirse. Los contratos de adhesión son sumamente útiles en los procesos cotidianos de las empresas, pero debe cuidarse que se protejan, de la mejor manera, los intereses de los consumidores.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Cláusulas abusivas y ventaja empresarial

Fernando García Sais

Una de las herramientas torales en materia de protección (contractual) de los consumidores es la relacionada con la regulación de las cláusulas abusivas en la medida que, en caso de que se incluyan en un contrato –típicamente de adhesión— se deben tener por no puestas (en perjuicio de los consumidores).

Sin embargo, dicha regla (la de tener a las cláusulas abusivas por no puestas) no opera de manera automática una vez que la cláusula es detectada por la autoridad administrativa (Profeco). Para que una disposición contractual sea expulsada mediante dicha figura se requiere que la autoridad inicie un procedimiento por infracciones a la ley –con oportunidad de audiencia, defensa y prueba del empresario—.

Si bien es cierto que el procedimiento por infracciones a la ley previsto en la ley Federal de Protección al Consumidor es relativamente ágil (hecha la notificación de la Profeco al presunto infractor, éste tiene 10 días hábiles para probar y defenderse. Si no dice nada, se resuelve con los elementos de convicción que obren en el expediente. Concluido dicho plazo, se le otorgan dos días más para presentar sus alegatos. La Profeco resuelve dentro de los 15 días siguientes) lo cierto es que tras la resolución administrativa vienen una serie de impugnaciones ordinarias hasta llegar al juicio de amparo, con lo que el efecto de la “nulidad relativa” de la cláusula abusiva puede postergarse un poco (unos años).

Adicionalmente debemos contemplar el lapso que transcurre entre que se el empresario introduce al mercado su cláusula abusiva y entre que la autoridad lo descubre, de oficio o por denuncia. Descubierta la cláusula por parte de la autoridad, infinidad de burocracias internas tienen que ocurrir hasta que se decide iniciar el mencionado procedimiento administrativo sancionador, para eventualmente concluir con una resolución que expulse a la cláusula controvertida del contrato.

Este tipo de resoluciones administrativas, por cierto, tienen la naturaleza de ser “colectivas” por sus efectos. Se eliminan erga omnes, por lo que ningún consumidor se verá afectado por ella, a pesar de haberla suscrito. Habría que ver cómo la autoridad administrativa se cerciora que la empresa sancionada elimine la cláusula de todos los contratos ya firmados, notificándoles a los consumidores y explicándole las consecuencias (todas) que se deriven de esa modificación contractual impuesta por el Estado.

El sistema de cláusulas abusivas que se sigue en México, es de números cerrados (clausus).

La creatividad para abusar del consumidor es grande. Parecería que la elección del legislador de un sistema de cláusulas abusivas cerrado es perjudicial para el consumidor. Debería avanzarse en el ámbito legislativo para incluir prohibiciones generales y prohibiciones por sectores y actividades económicas, todo ello junto con principios generales (como el de la buena fe, el favor libertatis y el de la interpretación contra proferentem, el principio de conservación del contrato, y el principio pro consumatore).

Así, con base en los principios de la LFPC sería posible determinar el carácter abusivo de las cláusulas que imponen cargas al consumidor para rechazar servicios adicionales no solicitados. Las reglas por defecto que afecten los intereses de los consumidores deben reputarse como abusivas, por un principio de buena fe contractual.

La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación contiene importantes criterios al respecto. Sugiero consultarlos. Una relación de ellos en mi “Jurisprudencia del Consumidor”, Tirant Lo Blanch/ITAM, 2012.

El artículo 90 ex LFPC dispone que:

No serán válidas y se tendrán por no puestas las siguientes cláusulas de los contratos de adhesión ni se inscribirán en el registro cuando:

  1. Permitan al proveedor modificar unilateralmente el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones;
  1. Liberen al proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor incumpla el contrato;

III. Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad civil del proveedor;

  1. Prevengan términos de prescripción inferiores a los legales;
  1. Prescriban el cumplimiento de ciertas formalidades para la procedencia de las acciones que se promuevan contra el proveedor; y
  1. Obliguen al consumidor a renunciar a la protección de esta ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros.”
  1. Obliguen al consumidor a renunciar a la protección de esta ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros.”

Acciones colectivas y relaciones de consumo (Reforma, 3 de octubre de 2014)

Fernando García Sais

La semana pasada, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió un amparo en materia de acciones colectivas, respecto del cual cabe hacer algunas reflexiones, a efecto de identificar los criterios sustantivos que la SCJN empieza a desarrollar a manera de doctrina jurisprudencial, en disciplinas tan desconocidas por los litigantes y por la academia: las acciones colectivas y la tutela del consumidor.

El asunto fue proyectado en la ponencia del señor ministro Cossío Díaz, quien en distintos espacios ha escrito en favor de la apertura del llamado derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia. En marzo de 2008, el ministro Cossío refirió –en el marco de un foro celebrado en la SCJN organizado por Colegio de Secretarios de la SCJN, el Senado y el Departamento de Derecho del ITAM— que “la dificultad que hay para que la sociedad en general pueda acceder a la justicia, ya sea por el alto costo de los abogados o por los obstáculos jurisdiccionales que prevalecen.

Ahí, Cossío dijo que las acciones colectivas permiten que personas que por sí solas encontrarían enormes dificultades para que obtuvieran el reconocimiento de su estatus jurídico por parte de tribunales, se reúnan y colectivamente reciban ese reconocimiento.

La Corte ha conocido de muy pocos asuntos y ha generado buenos criterios (y alguno lamentable, y que en ambos casos he comentado en este espacio) que deben ser la guía de los jueces federales que conozcan de estos procedimientos colectivos.

En el caso reciente, la Primera Sala resolvió el amparo 33/2014 (no se trata de una jurisprudencia sino sólo un caso) que se originó cuando 62 miembros de un Club de Golf demandaron el cumplimiento forzoso de las prestaciones pactadas en el contrato. Tras intentar la acción colectiva el juez de distrito la desechó por advertir que se había firmado por la colectividad una “cláusula arbitral” y estimó, consecuentemente, que carecía de competencia para resolver el litigio colectivo.

Sin entrar en lamentaciones respecto de la falta de capacitación prevaleciente en algunos de los juzgados de distrito y tribunales del Poder Judicial, es importante que la SCJN esté atrayendo a su conocimiento los asuntos de acciones colectivas para que sus sentencias tengan un valor educativo hacia el interior de ese Poder.

En el derecho del consumidor deben tenerse como abusivas las cláusulas que obliguen al consumidor a renunciar a sus derechos. La acción colectiva es un derecho (adjetivo) irrenunciable. Además, la cláusula arbitral es doblemente abusiva cuando se impone y no se da opción de no aceptarla.

Según información pública difundida por la SCJN, la Sala concedió el amparo a los quejosos (promoventes de la acción colectiva) para que el juez dicte un nuevo auto de inicio y continúe con la etapa de certificación de la acción colectiva. Un jalón de orejas a su señoría que se le hizo fácil mandar el asunto al archivo, seguramente no juega golf el Don, ni tampoco –esto si es grave— ha estudiado.

El criterio sustantivo importante de la Sala, me parece, es el siguiente: la relación entre los integrantes de la colectividad actora y la parte demandada es una “relación de consumo”. Esta calificación de la relación jurídica es lo que le sigue a trascendente. Solamente son enjuiciables, mediante las acciones colectivas, aquellas relaciones que puedan ser calificadas como de consumo.

Por ejemplo, si el club de golf demandado no estuviera constituido como una empresa mercantil (o desarrollara actos de comercio), no existiría un proveedor. De la misma manera, si los contratantes de dicho club de golf no destinan el bien o servicio hacia actividades personales, familiares o privadas, tampoco habría el elemento subjetivo “consumidor”. Si el costo de la membresía lo deducen fiscalmente por destinar el gasto a una actividad empresarial o profesional, habría que considerarlo para no calificarlos como consumidores.

Y es que con la reforma de acciones colectivas sólo proceden para resolver problemas derivados de las relaciones de consumo, de acuerdo con la dicción del código adjetivo (y en materia de medio ambiente, que no es el caso). Y como no todas las relaciones contractuales son de consumo, se dejan fuera muchas operaciones que se celebran cotidianamente. Una oportunidad para la mejora legislativa.

Por otro lado, un criterio que me parece debe superarse es que insiste en que al consumidor se le tutela por su posición de debilidad. En la nota que circuló la SCJN se dice que el consumidor es generalmente la parte débil y habla de que las relaciones de consumo están caracterizadas por ser relaciones asimétricas entre los proveedores y los consumidores.

Me parece que la asimetría importante y que merecería la atención de los ministros es la asimetría informativa. El derecho a la información de los consumidores es el pilar de todo el marco tutelar de ese grupo económico. Al consumidor se le tutela no por ser débil, sino por carecer de toda la información que su contraparte tiene, así como por la dificultad que tiene para identificar la información relevante y hacer juicios útiles a partir de ella que le permitan tomar decisiones informadas. Si la debilidad se refiere a este aspecto, me parece plausible. Si no, me parece un criterio retrógrado.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal. Presidente de Acciones Colectivas, A.C.