Es hora de regular la hipoteca inversa

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30 agosto 2015

Autor: elmundodelabogado
Sección: Opinión

Fernando García Sais*

Twitter: @FGarciaSais

Ante el colapso de los sistemas de pensiones en casi todas partes del mundo, la hipoteca inversa —operación financiera diseñada para adultos mayores que les permite convertir a dinero el valor patrimonial de su vivienda, sin perder la titularidad— se ha convertido en una útil alternativa que, sin embargo, no se encuentra regulada en México a nivel federal.

Las tendencias demográficas mundiales apuntan hacia una mayor esperanza de vida que impone a los gobiernos, así como a los operadores financieros y jurídicos, un desafío para el financiamiento de los ingresos para el retiro. A partir del hecho de que los sistemas de pensiones han demostrado, casi en todas partes, ser ineficaces para otorgar ingresos suficientes a la población, es previsible que la presión sobre el sistema aumentará considerando, particularmente, las estadísticas sobre el aumento en la esperanza de vida.

Para resolver el problema económico propiciado por la ausencia de un ingreso permanente y constante, han sido propuestas diversas soluciones jurídicas por distintos asesores patrimoniales en otras partes del mundo y esperemos que pronto lo hagan en México. Desde la ingeniería jurídica, en el Derecho comparado, la alternativa más común que se ha planteado a las personas en edad de retiro es la de constituir un usufructo oneroso —reteniendo este último y enajenado la nuda propiedad—, por medio del cual el nudo propietario pagará al usufructuario determinada cantidad mientras viva, y al fallecer, como consecuencia jurídica, se consolidará la propiedad en el nudo propietario,¹ terminando cualquier obligación hacia el entonces usufructuario.²

Otras alternativas se decantan por la “renta vitalicia” o por el “contrato de arrendamiento”, siendo ambas igualmente “desprotectoras” de la parte más vulnerable de la relación jurídica, puesto que en el primer caso, igual que en el usufructo, hay una enajenación del inmueble a cambio de la renta (con la incertidumbre de cuánto tiempo durará); en el caso del arrendamiento, si bien no hay traslación del dominio del inmueble, sí implica una desposesión, por lo que tendría que buscarse donde vivir, lo que generará otros costos.

En 2013, en la Gaceta del Gobierno del Estado de México se publicó el Decreto 87, por el que se reformó el Código Civil del Estado de México (CCEM) para incorporar, a nivel local, la figura de la hipoteca inversa, siendo el primer antecedente normativo de una regulación de esa figura,³ que al parecer tomó elementos del Derecho europeo, principalmente de los modelos español y francés.

No es motivo del presente texto analizar ni desmenuzar el desarrollo legislativo en cuestión, por lo demás un trabajo intelectual que cualquier de los colegas y lectores puede realizar leyendo el articulado. Basta con dejar señalado que existe la regulación estatal y destaco algunos elementos esenciales de la figura; a saber: atentos a la definición que da el artículo 7.1144 ter del CCEM, respecto del contrato de hipoteca inversa, sus elementos son, por un lado, la obligación del pensionario de pagar periódicamente y de manera vitalicia al pensionista o beneficiario y, por el otro, la posibilidad que tiene el pensionista de nombrar entre su cónyuge, concubina o concubinario a un beneficiario. En ambos casos dicho pensionista debe tener más de 60 años cumplidos.

De acuerdo con el concepto de hipoteca inversa, ex artículo 7.1144 bis del CCEM, además de haber un pensionista y un pensionario es indispensable que el pensionista sea propietario de un inmueble que sea su “vivienda habitual”, la que será la garantía del capital concedido, precisamente destinado a cubrir las necesidades económicas “de vida”.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 7.1144 quater ex CCEM, se autoriza a un conjunto de instituciones privadas, sociales y públicas y a personas físicas para otorgar la hipoteca inversa, es importante —y esto es lo que me interesa— hacer énfasis en la necesidad de que a nivel federal se realicen las adecuaciones normativas en materia de crédito y/o de seguro para instrumentarla.

No obstante que ya una entidad federativa dio un paso adelante (el resto debería asimilar el cambio y procesarlo), a la fecha no existen instituciones financieras que ofrezcan este útil y, al menos en México, novedoso instrumento financiero.

Es apremiante que, en sede legislativa federal, se aprueben las adecuaciones a la normatividad bancaria, crediticia y/o de seguros, junto con las reformas necesarias en materia de tutela de los consumidores financieros, puesto que la relación establecida entre la entidad pensionaria y la persona física pensionista es una relación de consumo en toda su expresión, por materializarse el elemento “destinatario final” en la persona del pensionista y al haber un ánimo de lucro en el pensionario.⁴

Si no continuamos por el camino de la modernización de las instituciones jurídicas muchos de nuestros pensionistas seguirán siendo sujetos de quienes tengan el poder económico para imponerles —de facto— soluciones jurídicas que puede que no sean las más convenientes para su protección patrimonial, reafirmando lamentablemente que “nadie sabe para quién trabaja”.

Notas

 

* Notario público 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.

^[1] Desde luego, desde el punto de vista moral, para algunos esta operación jurídicamente válida puede tener algunos calificativos axiológicos poco respetables, puesto que parece existir una especie de “lesión” en cuanto y en tanto habría una situación de necesidad en la persona del nuevo usufructuario explotada por el afán patrimonialista del nudo propietario, pues el “de cujus” no lo transmitirá a sus herederos, como todos sabemos. No obstante, puede ser que respecto de la misma situación haya quien opine que se trata de una actuación ética y altruista por brindar el apoyo económico al necesitado.

² Como se puede anticipar, la operación implica un elemento aleatorio para ambas partes, originado por la incertidumbre de “cuánto vivirá el pensionado”. Así, el nudo propietario puede tener la “suerte” de pagar pocas “rentas” o la mala suerte de pagar muchas, en función de cuánto viva el usufructuario. Además de que el monto de los pagos se calculará por debajo del valor real del inmueble.

³ Paralela y complementariamente se modificó el Código Financiero de esta entidad federativa.

⁴ Algunos elementos que el legislador, en la normativa tuteladora del consumidor financiero, debe tener en mente son el derecho a la información (adecuada y clara) respecto de los alcances del contrato de hipoteca inversa y los efectos en relación con los herederos; la determinación acerca de a quién corresponde pagar el costo del primer avalúo y de los subsiguientes para que se revalorice el crédito conforme aumenta la plusvalía del inmueble; el incremento anual al monto del crédito atendiendo al valor del inmueble y la inflación; la prohibición del anatocismo, y, entre otros, las facultades que el pensionista conservará en relación con el inmueble (darlo en arrendamiento y percibir así un segundo ingreso, por ejemplo).

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La hipoteca inversa (Noroeste, 29 de agosto de 2015)

OBITER DICTUM

Fernando García Sais

 

Las tendencias demográficas mundiales apuntan hacia una mayor esperanza de vida que impone a los gobiernos así como a los operadores financieros y jurídicos un desafío para el financiamiento de los ingresos para el retiro. A partir del hecho de que los sistemas de pensiones han demostrado, casi en todas partes, ser ineficaces para otorgar ingresos suficientes a la población, es previsible que la presión sobre el sistema aumentará considerando, particularmente, las estadísticas sobre el aumento en la esperanza de vida.

Para resolver el problema económico propiciado por la ausencia de un ingreso permanente y constante, diversas soluciones jurídicas se han ido proponiendo por los distintos asesores patrimoniales, en otras partes del Mundo y esperemos que pronto en México. Desde la ingeniería jurídica, en el Derecho Comparado, la alternativa más común que se ha planteado a las personas en edad de retiro es la de constituir un usufructo oneroso, reteniendo este último y enajenado la nuda propiedad, por medio del cual el nudo propietario pagará al usufructuario determinada cantidad mientras viva y, al fallecer, como consecuencia jurídica se consolidará la propiedad en el nudo propietario, terminando cualquier obligación hacia el entonces usufructuario.

Desde el punto de vista moral, para algunos, esta operación jurídicamente válida puede tener algunos calificativos axiológicos poco respetables, puesto que parece existir una especie de “lesión” en cuanto y en tanto habría una situación de necesidad en la persona del nuevo usufructuario explotada por el afán patrimonialista del nudo propietario, pues al fallecer el usufructuario no lo transmitirá a sus herederos. No obstante, puede ser que respecto de la misma situación haya quien opine que se trata de una actuación ética y altruista por brindar el apoyo económico al necesitado.

Otras alternativas se decantan por la “renta vitalicia” o por el “contrato de arrendamiento”, siendo ambas igualmente “desprotectoras” de la parte más vulnerable de la relación jurídica, puesto que en el primer caso, igual que en el usufructo, hay una enajenación del inmueble a cambio de la renta (incertidumbre de cuanto tiempo durará); en el caso del arrendamiento, si bien no hay traslación del dominio del inmueble, sí implica una desposesión, por lo que tendría que buscarse donde vivir, lo que generará otros costos.

Como instrumento jurídico-financiero, surge paralelamente la alternativa de la hipoteca inversa. Su origen se remonta a la “reverse mortgage” del Reino de Unido de 1930 o 1965, según algunos. Hoy está regulada en la “Financial Services and Markets Act” de 2000. Es considerada un producto financiero de “alto riesgo”, lo que ha propiciado la vigilancia estricta de las autoridades financieras.

En 2013, se publicó en la “Gaceta del Gobierno” del Estado de México, el Decreto 87, por el que se reformó el Código Civil para incorporar, a nivel local, la figura de la hipoteca inversa, siendo el primer antecedente normativo de una regulación de esa figura, que me parece tomó elementos del Derecho europeo, principalmente de los modelos español y francés.

Atentos a la definición que da su artículo 7.1144 Ter, respecto del contrato de hipoteca inversa, los elementos son, por un lado, la obligación del pensionario de pagar periódicamente y de manera vitalicia al pensionista o beneficiario y, por el otro, la posibilidad que tiene el pensionista de nombrar entre su cónyuge, concubina o concubinario a un beneficiario. En ambos casos deben tener de 60 años cumplidos. De acuerdo con el concepto de hipoteca inversa ex artículo 7.1144 Bis del CCEM, además de haber un pensionista y un pensionario es indispensable que el pensionista sea propietario de un inmueble que sea su “vivienda habitual”, la que será la garantía del capital concedido, precisamente destinado a cubrir las necesidades económicas “de vida”.

A pesar de que de conformidad con el artículo 7.1144 Quater ex CCEM, se autoriza a un conjunto de instituciones privadas, sociales, públicas y a personas físicas para otorgar la hipoteca inversa, es importante -y esto es lo que me interesa— hacer énfasis en la necesidad de que a nivel federal se realicen las adecuaciones normativas en materia de crédito y/o de seguro para instrumentalizarla. Asimismo, el resto de los congresos locales debería hacer su tarea, para adecuar los códigos civiles y que la población en edad de retiro mejore su calidad de vida con este útil y, al menos en México, novedoso instrumento financiero.

Es apremiante que, en sede legislativa federal, se aprueben las adecuaciones a la normatividad bancaria, crediticia y/o de seguros, junto con las reformas necesarias en materia de tutela de los consumidores financieros, puesto que la relación establecida entre la entidad pensionaria y la persona física pensionista es una relación de consumo en toda su expresión, por materializarse el elemento “destinatario final” en la persona del pensionista y al haber un ánimo de lucro en el pensionario.

Si no continuamos por el camino de la modernización de las instituciones jurídicas, muchos de nuestros pensionistas seguirán siendo sujetos de quienes tengan el poder económico para imponerles —de facto— soluciones jurídicas que puede que no sean las más convenientes para su protección patrimonial, reafirmando lamentablemente que “nadie sabe para quien trabaja”.

Apéndice: El pasado 10 de agosto de 2015 presenté ante el Colegio de Notarios de Mazatlán, A.C., la ponencia que sirve de título a esta columna. El video explicativo del tema se encuentra disponible en mi canal de YouTube: youtube.com/fernandogarciasais

Notario Público 210 en Sinaloa

Lic. en Derecho por el ITAM, Suma Cum Laude

@FGarciaSais

www.garciasais.com.mx

Legalidad y derechos humanos, el reto del Notariado (NewsWeek en Español, 17 de agosto de 2015)

Legalidad y derechos humanos, el reto del Notariado

Fernando García Sais

A partir de las reformas constitucionales de junio de 2011 se estableció que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales.  Asimismo, se postuló un deber que no es menor, aunque en apariencia lo sea: todas las autoridades del país tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Lo anterior viene a cuento por el precedente judicial que ahora comento. En febrero de 2015 (un viernes 13) se publicó en el Semanario Judicial de la Federación (órgano de difusión del Poder Judicial) una tesis aislada de jurisprudencia en relación con la Ley del Notariado del Estado de Puebla. Dicha jurisprudencia sostiene que los notarios poblanos realizan actos de autoridad para efectos del amparo (o sea, que pueden ser llevados a juicio de amparo) y que, consecuentemente, los notarios están impedidos para dar fe de actos o hechos que sean violatorios de los derechos humanos (Tesis VI.1o.A.34 K 10a.).

Ante lo anterior es posible, al menos, hacer dos comentarios. Uno, se trata de una tesis aislada y particular para el caso de Puebla. La ley de dicha entidad fue reformada en 2013 y prevé expresamente dicho impedimento para los fedatarios. Dos, el impedimento queda contenido en una declaración general en la que es posible subsumir una gran variedad de situaciones particulares, frente a las que los notarios debemos calificar los hechos para no violar los derechos humanos de las partes, de los comparecientes, de los otorgantes. Una tarea compleja, pero viable y estimulante.

A guisa de ejemplo, certificar el contenido de un correo electrónico obtenido violando la intimidad de quien tiene el derecho sobre la cuenta de correo, sería una violación al derecho humano referido e imposibilitaría a los notarios para dar fe de ello. Similarmente, a la misma conclusión se arriba con la incorporación en los contratos de determinadas cláusulas que, sobre uno de los contratantes imponen restricciones, por ejemplo a su libertad de asociación —asociarse o no hacerlo—.

En relación con el resto de entidades federativas cuyas leyes del notariado no mencionan nada en relación con los derechos humanos, me parece que, sin mucho esfuerzo interpretativo, se puede concluir que no es necesario que las leyes de todas y cada una de las entidades federativas lo prevean, puesto que la fuente directa es la Constitución. De lo contrario, en algunos Estados los ciudadanos recibirían servicios notariales de “calidad humana” distinta. Sin espacio de duda, los notarios debemos velar por el respeto de los derechos humanos, junto con otros deberes que tenemos con miras a respetar la legalidad.

Enlazado con el tema de la legalidad, merece la pena referirnos a un principio elemental: los notarios estamos obligados a actuar sólo y cuando un interesado nos lo pida (principio de rogación). En el supuesto de actos bilaterales (contratos), ambas partes deben solicitar y consentir al notario elegido, y para poder controlar la legalidad (juicio de legalidad) del acto o hecho que se instrumentará, además de vigilar el respeto de los derechos humanos debemos ser imparciales. La imparcialidad es inicio y fin del acto notarial.

Así como la presencia física y simultánea de compareciente y notario es consustancial al otorgamiento de la voluntad para celebrar un contrato, constituir una sociedad, hacer un testamento, etc., los notarios debemos —sin menguar la imparcialidad— ajustar la igualdad material de las partes que acuden a nuestras notarías, brindando asistencia especial a quienes tienen alguna vulnerabilidad (educación, clase social, edad, salud) y percibamos algún tipo de asimetría.

Dicha asimetría se presume siempre, tratándose de contratos entre empresas y consumidores, por que la Constitución y la ley así lo establecen. Para ejemplificar, ante un contrato que contenga cláusulas abusivas hacia el consumidor, los notarios deberíamos, primero, identificarlas para explicar sus alcances y, posteriormente, extraerlas del texto definitivo. En caso de que una de las partes, aún así, la pretenda conservar, no deberíamos autorizar su protocolización. Quizá una posición menos enérgica sugeriría incluirlas previas advertencias a las partes, lo que me parece a todas luces insuficiente.

Las cláusulas abusivas se tienen por no puestas, aunque estén en un contrato. Sin embargo, para eliminarlas, es necesario obtener una sentencia judicial, con los costos privados y públicos que ello implica. Los derechos derivados de las leyes del consumidor son irrenunciables, aunque se renuncien en apariencia. No debemos los notarios colaborar en la creación de apariencias jurídicas que no lo son.

Siempre, los notarios debemos explicar, de manera clara, a los consumidores en aquél contrato, respecto del alcance de las cláusulas y, en general, de los actos jurídicos. La violación de los derechos de los consumidores en las escrituras públicas implica una transgresión, no sólo de la legalidad, sino de sus derechos humanos. ¿Notaría abierta, juzgado cerrado?

Debemos, los notarios, auxiliar a las autoridades judiciales y administrativas y ser aliados de los más vulnerables para disminuir las asimetrías informativas y las imposiciones unilaterales por parte de los más fuertes. Recordemos que algunos cuentan con la asesoría de los mejores abogados, entrenados en las mejores universidades de México y del mundo, mientras que otros lamentablemente sólo tienen acceso a abogados sin experiencia y con pobre formación.

Por ello, nuestra labor reviste especial importancia. Los notarios debemos atender con imparcialidad los asuntos que se nos encomienden y asesorar a los interesados respecto de los alcances y el valor de los contratos que celebren. Esa actuación imparcial y ese deber de asesorar configuran el consentimiento informado, sin el cual no se debe autorizar una escritura o acta notarial.

El Tribunal Constitucional español, en su clásica sentencia 207/1999 de 11 de noviembre, sostuvo que “la función publica notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público y cabe afirmar por ello que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público”.

Como referí antes, la labor del notario comienza cuando alguien nos solicita el servicio (rogación). Aquí surge un derecho humano que, dicho sea de paso, merece la pena destacar: el derecho a libre elección del Notario. Así, resulta que las leyes del notariado, aunque no lo hagan de manera expresa, buscan que los notarios se abstengan “de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso de derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual”, como lo dice textualmetne el Reglamento Notarial de España.

Como bien afirma el ilustre notario valenciano, Don Joaquín Borell (Derecho Notarial, Tirant Lo Blanch, 2011, Valencia), “si no ha mediado rogación la persona que ejerce el cargo de Notario no inviste a los textos que escribe ni a la narración de sus percepciones de los efectos legitimadores, probatorios y demás inherentes a la fe pública”.

Por ello, los notarios debemos cercioramos que todas las partes en un contrato acudieron ante nosotros de manera libre y voluntaria, sin imposición de por medio. Si no nos escogieron, se pone en riesgo, además del equilibrio contractual —que tiende a evitar abusos de posición dominante de una de las partes sobre, tradicionalmente, la más débil— nuestra función, sobre todo en una economía de mercado que, dentro del marco constitucional, pretende que los notarios seamos garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica.

Siguiendo y parafraseando a Von Ihering, ilustre jurista alemán, de la escuela de la Sociología del Derecho, la conquista de la legalidad sólo se logrará si los notarios nos mantenemos en “estado de vigilancia permanente”.

@FGarciaSais

Licenciado en Derecho por el ITAM, Summa Cum Laude

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

http://nwnoticias.com/#!/noticias/legalidad-y-derechos-humanos-el-reto-del-notariado

Notariado y ¿viernes 13? (Noroeste, 15 de agosto de 2015)

Fernando García Sais

A partir de las reformas constitucionales de junio de 2011 se estableció que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales.

Asimismo, se postuló un deber que no es menor, aunque en apariencia lo sea: todas las autoridades del país tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Lo anterior viene a cuento por el precedente judicial que ahora comento. En febrero de 2015 (un viernes 13) se publicó en el Semanario Judicial de la Federación (órgano de difusión del Poder Judicial) una tesis aislada de jurisprudencia en relación con la Ley del Notariado del Estado de Puebla. Dicha jurisprudencia sostiene que los notarios poblanos realizan actos de autoridad para efectos del amparo (o sea, que pueden ser llevados a juicio de amparo) y que, consecuentemente, los notarios están impedidos para dar fe de actos o hechos que sean violatorios de los derechos humanos (Tesis VI.1o.A.34 K 10a.).

Ante lo anterior es posible, al menos, hacer dos comentarios. Uno, se trata de una tesis aislada y particular para el caso de Puebla. La ley de dicha entidad fue reformada en 2013 y prevé expresamente dicho impedimento para los fedatarios. Dos, el impedimento queda contenido en una declaración general en la que es posible subsumir una gran variedad de situaciones particulares, frente a las que los notarios debemos calificar los hechos para no violar los derechos humanos de las partes, de los comparecientes, de los otorgantes. Una tarea compleja, pero viable y estimulante.

A guisa de ejemplo, certificar el contenido de un correo electrónico obtenido violando la intimidad de quien tiene el derecho sobre la cuenta de correo, sería una violación al derecho humano referido e imposibilitaría a los notarios para dar fe de ello. Similarmente, a la misma conclusión se arriba con la incorporación en los contratos de determinadas cláusulas que, sobre uno de los contratantes imponen restricciones, por ejemplo a su libertad de asociación —asociarse o no hacerlo—.

En relación con el resto de entidades federativas cuyas leyes del notariado no mencionan nada en relación con los derechos humanos, me parece que, sin mucho esfuerzo interpretativo, se puede concluir que no es necesario que las leyes de todas y cada una de las entidades federativas lo prevean, puesto que la fuente directa es la Constitución. De lo contrario, en algunos Estados los ciudadanos recibirían servicios notariales de “calidad humana” distinta. Sin espacio de duda, los notarios debemos velar por el respeto de los derechos humanos, junto con otros deberes que tenemos con miras a respetar la legalidad.

Muchos años antes, el Tribunal Constitucional español, en su clásica sentencia 207/1999 de 11 de noviembre, sostuvo que “la función publica notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público y cabe afirmar por ello que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público”.

Siguiendo y parafraseando a Von Ihering, ilustre jurista alemán, de la escuela de la Sociología del Derecho, la conquista de la legalidad sólo se logrará si los notarios nos mantenemos en “estado de vigilancia permanente”.

Licenciado en Derecho por el ITAM, summa cum laude.

Notario 210 de Sinaloa

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Protección al consumidor en sede notarial (Reforma, 4 de agosto de 2015)

Protección al consumidor en sede notarial

Fernando García Sais

Los notarios estamos obligados a actuar cuando un interesado nos lo pida (principio de rogación) y siempre debemos controlar la legalidad (juicio de legalidad) del acto o hecho que se instrumentará, además de los derechos humanos (como lo comenté en la columna anterior).

Así como la presencia física y simultánea de compareciente y notario es consustancial al otorgamiento de la voluntad para celebrar un contrato, constituir una sociedad, hacer un testamento, los notarios debemos —sin menguar la imparcialidad— ajustar la igualdad material de las partes que acuden a nuestras notarías, brindando asistencia especial a quienes tienen alguna vulnerabilidad (educación, clase social, edad, salud) y percibamos algún tipo de asimetría.

Dicha asimetría se presume siempre, tratándose de contratos entre empresas y consumidores, por que la Constitución y la ley así lo establecen. Para ejemplificar, ante un contrato que contenga cláusulas abusivas hacia el consumidor, los notarios deberíamos, primero, identificarlas para explicar sus alcances y, posteriormente, extraerlas del texto definitivo. En caso de que una de las partes, aún así, la pretenda conservar, no deberíamos autorizar su protocolización.

Las cláusulas abusivas se tienen por no puestas, aunque estén en un contrato. Sin embargo, para eliminarlas, es necesario obtener una sentencia judicial. Los derechos derivados de las leyes del consumidor son irrenunciables, aunque se renuncien en apariencia. No debemos los notarios colaborar en la creación de apariencias jurídicas que no lo son.

Siempre, los notarios debemos explicar, de manera clara, a los consumidores en aquél contrato, respecto del alcance de las cláusulas y, en general, de los actos jurídicos. La violación de los derechos de los consumidores en las escrituras públicas implica una transgresión, no sólo de la legalidad, sino de sus derechos humanos. ¿Notaría abierta, juzgado cerrado?

Debemos, los notarios, auxiliar a las autoridades judiciales y administrativas y ser aliados de los más vulnerables para disminuir las asimetrías informativas y las imposiciones unilaterales por parte de los más fuertes. Recordemos que algunos cuentan con la asesoría de los mejores abogados, entrenados en las mejores universidades de México y del mundo, mientras que otros lamentablemente sólo tienen acceso a abogados sin experiencia y con pobre formación.

Por ello, nuestra labor reviste especial importancia. Los notarios debemos atender con imparcialidad los asuntos que se nos encomienden y asesorar a los interesados respecto de los alcances y el valor de los contratos que celebren. Esa actuación imparcial y ese deber de asesorar configuran el consentimiento informado, sin el cual no se debe autorizar una escritura o acta notarial.

Como referí al inicio, la labor del notario comienza cuando alguien nos solicita el servicio (rogación). Aquí surge un derecho humano que, dicho sea de paso, merece la pena destacar: el derecho a libre elección del Notario. Así, resulta que las leyes del notariado, aunque no lo hagan de manera expresa, buscan que los notarios se abstengan “de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso de derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual”, como lo dice textualmetne el Reglamento Notarial de España.

Como bien afirma el ilustre notario valenciano, Don Joaquín Borell (Derecho Notarial, Tirant Lo Blanch, 2011, Valencia), “si no ha mediado rogación la persona que ejerce el cargo de Notario no inviste a los textos que escribe ni a la narración de sus percepciones de los efectos legitimadores, probatorios y demás inherentes a la fe pública”.

Por ello, los notarios debemos cercioramos que todas las partes en un contrato acudieron ante nosotros de manera libre y voluntaria, sin imposición de por medio. Si no nos escogieron, se pone en riesgo, además del equilibrio contractual —que tiende a evitar abusos de posición dominante de una de las partes sobre, tradicionalmente, la más débil— nuestra función, sobre todo en una economía de mercado que, dentro del marco constitucional, pretende que los notarios seamos garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica.

@FGarciaSais

Notario 210 de Sinaloa

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Trágicas prácticas notariales (Noroeste, 4 de julio de 2015)

OBITER DICTUM

 Trágicas prácticas notariales

Fernando García Sais

Los notarios no somos agentes económicos, dijo la Suprema Corte en 2002 al fallar en el Amparo en Revisión 761/99, en un interesantísimo expediente que buscaba sancionar al notariado nacional por la utilización del arancel, por estimarlo anticompetitivo, dado que en una economía de mercado, los precios de los bienes y servicios se mueven libremente de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda.

Si en aquel tiempo la SCJN hubiera dicho lo contrario, desde entonces la sociedad hubiera sido receptora de diversos tipos de eficiencias: la competencia produce beneficios económicos para quienes contratan los servicios de un proveedor. A los solicitantes de los servicios notariales les debería importar, por encima de todo, recibir el mejor servicio. La trágica práctica de regatear el arancel, provoca que el servicio sea de segunda calidad, en el mejor de los casos.

A mayor competencia, mejores precios y mayor calidad del servicio. Si los notarios compitiéramos libremente, los más beneficiados serían nuestros clientes, pues tendríamos grandes incentivos para profesionalizarnos, innovar y ser la mejor oferta en el mercado, como sucede con cualquier otro bien o servicio. Los clientes escogerían al notario por la capacidad de éste de brindar legalidad, seguridad jurídica y tranquilidad.

Saltando de campo, desde el económico al del amparo, los notarios tampoco somos “autoridades responsables”, según se ha establecido de manera amplia, aunque no total, en la jurisprudencia. Un análisis más detallado sobre este tema lo publiqué en la Revista Mundo del Abogado de mayo de 2011.

Ha habido asuntos que han tratado de avanzar, sin éxito alguno. Un criterio reciente de los Tribunales Colegiados de Circuito, al resolverse el Amparo en Revisión 159/2014, en relación con la Ley del Notariado del Estado de Puebla, sostiene lo anunciado. Los notarios, pues, no respondemos por la eventual violación de derechos constitucionales, humanos y fundamentales, por lo que si omitimos, por ejemplo, en una sucesión llamar a un tercero con eventuales derechos sobre la masa hereditaria, no podría alegar ser “tercero extraño” en dicho proceso ventilado notarialmente ni reclamar el desconocimiento de derechos hereditarios. Un criterio que podría modificarse con motivo de la nueva Ley de Amparo que amplía el concepto de autoridad responsable.

En nuestro sistema Notarial, la función del notario está llamada a evolucionar y transitar de la escribanía hacia la profesionalización; de la pasividad frente a los derechos humanos, a la actividad; y del monopolio, a la competencia —porque la realidad así lo exige—. La sociedad demanda que los notarios tengamos conocimientos, teóricos y prácticos, amplios de varias disciplinas y ciencias (Economía, una de ellas) a la vez que general y transversal del Derecho (público y privado). Los escribanos están condenados a muerte profesional.

En Sinaloa, en 2010, ante la convocatoria del Ejecutivo del Estado para asignar nuevas notarías, dada la urgente necesidad que existía (incluso desde años antes) de ir ajustando el relevo generacional, tanto por el envejecimiento del notariado (la media anda en los 70 años) como por la necesidad de creación de nuevas notarías, se tramitaron algunos juicios de amparo por parte de notarios (mazatlecos y culiacanenses) en los que, entre otras cosas, argumentaron que la reforma legal de 2010 no garantizaba que los nuevos notarios fueran los mejores.

En atención a los antecedentes que brevemente narré, la gran pregunta es ¿qué ha hecho el gremio sinaloense para profesionalizarse y para garantizar que los notarios que se vayan incorporando sean los más talentosos? Puedo afirmar que no se ha hecho mucho, ni al menos lo esencial.

Si no lo cree, compruébelo Usted mismo. Busque, en las bibliotecas y librerías, materiales académicos producidos por el gremio (lo puede hacer en Google Scholar). Se llevará una no muy grata sorpresa. No hay una sola publicación por parte del notariado sinaloense. Quizá uno que otro de los notarios tenemos publicaciones e investigaciones, somos los menos. Tampoco hemos atestiguado una actividad social importante para ayudar a los más necesitados.

Hoy debemos darle vuelta a la página y demostrar ante la sociedad sinaloense que el notariado, como institución, está a la altura de las necesidades colectivas. Es un buen momento, ya que se discute en el Congreso de la Unión la colegiación obligatoria para los abogados, lo que vendrá a mejorar tanto las condiciones para el ejercicio de los notarios como para el acceso a la función notarial, a nivel nacional, pues primero habrá que certificarse como licenciado en Derecho.

El interés social y público de la función exige que los fedatarios nos vinculemos, sin hipocresías, activamente en la sociedad, en un doble aspecto. Asistiendo a los más vulnerables y siendo un factor de impulso para la generación de nuevos aspirantes al notariado bien formados. Éste es el verdadero amparo que debemos tramitar para garantizar el acceso a la función con base en el mérito.

Deseo que la sociedad tenga mejores servicios notariales y que los abogados postulantes puedan acceder a esta noble e importante tarea. Debemos enviar la señal a los pasantes de Derecho que lo lograrán mediante una sana combinación de estudio y práctica. Los notarios debemos involucrarnos activamente en dicho proceso. Ese es el camino que no se ha querido recorrer.

@FGarciaSais

Notario Público 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en Sinaloa. www.garciasais.com.mx

La Corte y el engaño al consumidor (Noroeste, 25 de abril de 2015; Newsweek en Español, 20 de abril de 2015)

OBITER DICTUM

La Corte y el engaño al consumidor

Fernando García Sais*

El moderno sistema de tutela del consumidor se ha vertebrado en torno al principio de que en el mercado haya circulación, libre y amplia, de información. No es fortuito que algunas leyes, como la mexicana de protección al consumidor, prohíban los pactos entre empresarios para restringirla. Concomitantemente, se protege el derecho de los destinatarios finales a recibir información adecuada, previo a la contratación, para maximizar el resultado económico del contrato o, simple y llanamente, para no formalizarlo.

La vinculación entre el derecho a la información y el derecho a la protección patrimonial de los consumidores es motivo de atención por parte del legislador. No se puede garantizar la plena satisfacción del segundo sin la total cobertura del primero. Al sistema económico le conviene que cada peso gastado le genere al consumidor el mayor bienestar posible y que no destine recursos para bienes y servicios de empresarios desleales. Ello afecta a la sana competencia.

Al Derecho tampoco le simpatiza la idea de tolerar a comerciantes desleales hacia sus competidores. Un conjunto de normas se orientan en esa dirección. Hay una intersección normativa entre propiedad intelectual, buenos usos en materia mercantil y protección al consumidor que arroja consecuencias positivas hacia el mercado. El empresario que engañe, que se adhiera al prestigio de otro, lo imite, o que denigre falsamente los bienes y servicios del competidor, debe ser sancionado.

Similarmente, con las leyes de competencia económica se busca detener prácticas monopólicas que desvirtúen el proceso de mercado basado en la libre oferta y demanda para que haya mejores bienes y a precios más bajos. Los empresarios no deben alterarlo. Las autoridades deben ser enérgicas.

En sede de protección al consumidor, es de vital importancia la exhaustividad del derecho a la información por medio de instrumentos que lo hagan viable. Para beneficiar al consumidor, las leyes y recientemente la jurisprudencia nacional (siguiendo la tradición de otros tribunales extranjeros) han confirmado principios señalados por la doctrina que vale la pena se difundan.

Uno de esos principios tiene que ver con la “carga de la prueba” en relación con las afirmaciones (claims) contenidas en la publicidad comercial. Si se anuncia una cualidad de un producto debe el empresario contar con las pruebas correspondientes y prover ante la autoridad de los elementos objetivos para acreditarla fehacientemente. Para determinar el contenido del mensaje publicitario debe revisarse la publicidad de manera integral (audio, video) dependiendo del medio de comunicación utilizado para su difusión.

Ese deber de probar lo dicho en la publicidad, acontece tanto en sede administrativa como judicial. Es la llamada “exceptio veritatis” que se surte a través del “test de la veracidad”, conforme al cual se deben probar los elementos objetivos de la publicidad. Complementariamente se aplica el principio pro consumidor (más adecuado que “pro debilis”) para interpretar a su favor las dudas informativas introducidas por culpa de quien las pudo evitar (interpretación contra stipulatorem). Adicionalmente, cabe precisar que en el caso de las palabras, siguiendo la doctrina jurisprudencia europea, no deben interpretarse de manera filológica sino atendiendo al sentido que el consumidor promedio le asigne, lo que es todo un reto para las autoridades.

Si el empresario no puede probar que el bien entregado al consumidor cumple con las expectativas creadas en virtud de la publicidad, entra en juego un principio nivelador conocido como de “integración publicitaria”, conforme al cual se obliga al anunciante a cumplir con lo ofrecido. Es decir, se obliga a incorporar materialmente al contrato todo aquello que se haya prometido o sugerido. Si, como acontece en algunos casos (productos milagro), ello es imposible, se debe indemnizar mediante la entrega del dinero que lleve al consumidor al nivel de utilidad esperado de haberse cumplido con el engaño (expectation damages o interés contractual positivo).

Ello no se traduce en que todo lo que se dice en la publicidad tenga que ser probado. Dicho deber sólo se predica respecto de la parte objetiva de la publicidad, no de los elementos subjetivos. Especial atención merece esto último por lo que la doctrina especializada conoce como “dolo bueno” y que son las estrategias de marketing lícitas para “enganchar” que, cuestión aparte, merecen una modulación y ponderación para el caso de consumidores vulnerables (niños, ancianos, enfermos).

La asimetría informativa nativa en el consumidor se mitiga de manera complementaria con la institución de la publicidad comparativa. El Derecho está interesado en que los empresarios no asuman, como parece ser la regla, una actitud pasiva frente a sus competidores. Existe la infundada opinión entre algunos, doctos y legos, de que la publicidad comparativa está prohibida. Los consumidores estamos ansiosos por que se estimulen los diversos modos y formas de comparación. ¿Quién mejor que ellos para dar información objetiva respecto de los productos de sus competidores? No hacerlo implicaría, de facto, tener acuerdos para restringir la información que debe circular en el mercado.

Otra variante del derecho a la información existe en materia de productos defectuosos, que si bien es cierto en México su tratamiento legal constituye un área de oportunidad dada la ausencia de normas eficientes para tutelar al consumidor, en la medida que —siguiendo la jurisprudencia norteamericana— una posibilidad de configuración de dicha categoría de “producto defectuoso” es por el llamado defecto de información. Maduramente consiste en que en el etiquetado de los productos entregados al consumidor contiene información incompleta, inexacta o las instrucciones de uso son inadecuadas. Es un defecto extrínseco a diferencia de los defectos atribuidos al diseño o a las fallas en el proceso productivo, que son defectos intrínsecos.

En los casos de responsabilidad por daños ocasionados por ese tipo de productos, el aspecto procesal de la carga de la prueba, es el tema de temas. El sistema jurídico debe hacer pesar sobre el empresario la necesidad de probar que el producto es seguro y que la información era adecuada y razonable según la naturaleza y destino del producto. Obligar al consumidor a probar esos extremos sería exorbitante y limitaría el acceso a la justicia de manera indebida.

Con todo lo anterior, se dibuja un contexto normativo en torno al derecho de los consumidores a la información que, afortunadamente en México, comienza a ser reconocido en los tribunales federales. Una lectura progresista a la reciente resolución (marzo de 2015) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo en revisión 2244/2014, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz) nos llevará a concluir que si los operadores económicos son razonables disminuirá el engaño y aumentará la calidad de la información en el mercado.

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. @FGarciaSais

Vida y razón (Noroeste, 23 de mayo de 2015)

OBITER DICTUM

Vida y razón

Fernando García Sais

Las personas podemos tomar decisiones en relación con nuestra muerte, “después de que la vida ha terminado en serio” según afirmó Dworkin, el ilustre abogado harvardiano y profesor de Filosofía del Derecho de la prestigiada Universidad de Oxford (Life’s Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom. New York: Alfred A. Knopf, 1993.)

El Derecho, como sistema normativo encaminado a ordenar las conductas humanas, ha ido avanzado, en el mundo y en México. De acuerdo con nuestra Constitución y con la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mexicanos tenemos derechos para decidir en torno a la vida.

A causa de las enfermedades, del sufrimiento personal y familiar y de los altos costos involucrados en torno a la “obstinación terapéutica” (distanasia) en todos los rincones del Planeta, individuos libre y conscientemente solicitan que se les permita morir. En veces piden que otros les maten; el sufrimiento y la agonía son insoportables e indignos. “Vivir” en algunas formas, para algunos, es deleznable.

En 2007 se despenalizó en México la interrupción del embarazo antes de las 12 semanas de gestación, con la ley que lo permite en la Ciudad de México. Según el doctor Diego Valadés, ilustre jurista sinaloense, “la […] Corte resolvió el caso de manera escueta declarando la validez constitucional de la reforma, pero sin fijar jurisprudencia. Lo esencial fue reconocer que las autoridades legislativas locales son competentes para regular el aborto, y que su despenalización es acorde con la norma suprema.” (Reforma, 1 de abril de 2014).

La segunda vía que el Derecho ha utilizado para regular la toma de decisiones en relación con la vida es con la introducción, en 2008 en la Ciudad de México también, de la Ley de Voluntad Anticipada. Ordenamiento, éste, novedoso que regula la forma en que las personas pueden decidir -libremente- que no se les apliquen tratamientos y/o procedimientos médicos que busquen prolongar de manera innecesaria su vida. El tema es, evidentemente, delicado y trascendente. El objeto de la ley no es la eutanasia, sino la ortotanasia.

La eutanasia (o suicidio asistido) no es sino la acción o la omisión, generalmente realizada por médicos, para ocasionar la muerte. La ortotanasia es la muerte digna, lo que se logra dando medidas médicas paliativas contra el dolor y sufrimiento, permitiendo el apoyo espiritual y emocional a los enfermos terminales.

Cabe destacar que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal encomendó a los notarios públicos de la Ciudad de México, la redacción de los documentos de “Voluntad Anticipada”. No obstante que en algunos Estados, como Sinaloa, no se cuenta con normas que la regulen (más de 10 ya lo hacen), es factible acudir ante notario para que se haga constar las declaraciones que al respecto emitan las personas. La Ley del Notariado permite asentar cualquier acto jurídico (en amplio sentido, que incluye al hecho) en el que no exista controversia, que no afecte intereses de terceros y que sea solicitado al Notario.

En el caso del aborto se plantea un tema de inconstitucionalidad por penalizar a las mujeres en aquellos Estados en los que esté prohibido, puesto que las coloca en una situación de desigualdad y franca discriminación, lo que la Constitución prohibe. Además de que nos ubicamos en el caso de un derecho fundamental y humano que debe interpretarse de manera universal y progresiva. Dando un brinco cuantitativo en la argumentación, la conclusión inevitable es que de manera similar en el caso de la voluntad anticipada las personas que quieran declararla pueden hacerlo, sin problema alguno, dado que en el territorio nacional —en virtud de la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos— todos somos iguales y tenemos los mismos derechos humanos.

Así podemos decidir, desde que se nos mantenga vivos artificialmente por todos los medios que los avances científicos y tecnológicos de que se puedan disponer llegado el momento de la enfermedad incurable, hasta elegir morir lentamente (negándonos a comer, rehusando tratamientos o asfixiándonos al desconectar respiradores).

Un útil ejemplo de lo que podemos hacer es publicado en la revista Mundo del Abogado (30 de junio de 2013) por el talentoso escritor y jurista, Gerardo Laveaga. Ante notario, declaró que “la vida es el bien más preciado con el que cuenta cada ser humano. Esta vida no pertenece ni al Estado, ni a las iglesias, ni a la familia de una persona: pertenece a cada ser humano y es cada ser humano quien puede determinar si, en su caso personal, merece la pena de ser vivida o no, y hasta el tiempo en el que él decida.”

Previamente a lamentarse de que la asistencia al suicido no está permitida, aún en Mexico, declaró también que “en caso de contraer una enfermedad incurable o algún padecimiento motor que me impida tomar o ejecutar mis decisiones por mí mismo, no deseo seguir viviendo. No quiero, por ningún motivo, ser una carga para mi familia, ni convertirme en un sujeto que inspire lástima o compasión.”

Al respecto, Don Gerardo, manifestó que “abrigo la esperanza de que, cuando llegue el momento, no subsista esa penalización y se me puedan administrar los medios químicos, a base de pentobarbital sódico, que se suministra a los pacientes que así lo solicitan en países más desarrollados. En caso de existir una fórmula más eficaz cuando ocurra el evento antes mencionado, es mi deseo que se me administre dicha fórmula, pues anhelo una muerte rápida e indolora, por lo que las dosis deberán ser cuidadosamente verificadas por un médico o una persona familiarizada y capacitada en el uso de dichas sustancias.”

Finaliza exhortando a sus familiares y amigos para que “me ayuden a suprimir mi vida del modo más discreto e indoloro posible, de acuerdo con las medidas que, para el momento, tengan a su alcance. Esto incluiría el hecho de que me faciliten los medios para que pueda hacer uso de dichos métodos, o hasta efectuar un viaje a alguno de los países más desarrollados como Holanda, donde está permitida y despenalizada la muerte asistida, previa verificación de que pueda brindárseme tal apoyo.” Por último, subrayó que “no deseo por ningún motivo y bajo ninguna circunstancia, que se me mantenga con “vida artificial”.”

En la mayoría de los países occidentales se permite paliar el sufrimiento para hacer la muerte lenta, pero no se permite aún la muerte rápida e indolora. ¡Qué terrible incongruencia jurídica¡ Deseo, como muchos otros, que nuestras leyes avancen, bien y rápido, para suprimir esas contradicciones irracionales donde se castiga la libertad para decidir de todos.

@FGarciaSais

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa y Notario del Patrimonio Inmobiliario Federal. www.garciasais.com.mx

Transgénicos e invasión de poderes (Noroeste, 6 de junio de 2015)

OBITER DICTUM

Transgénicos e invasión de poderes

A Carlos Constandse Romo, honrado jurista

Fernando García Sais

Con motivo de una temeraria y frívola acción colectiva interpuesta a finales del 2013, un juez de distrito y un magistrado de un tribunal unitario han decretado una medida cautelar impensable en materia de acciones colectivas, paralizando de manera inusitada las actividades con organismos genéticamente modificados, lo que pone en riesgo grave la investigación y el desarrollo no sólo respecto de productos agrícolas sino de otros destinados a contender con enfermedades y a mejorar la salud humana.

Con base en las reformas sobre acciones colectivas de 2011, se previó que los juzgadores ordenen medidas precautorias para evitar la generación acumulada de daños, cuando ya están produciendo o que necesariamente se van a generar y tengan el carácter de irreparables.

En la acción colectiva contra el maíz transgénico se demandó por parte de un colectivo de “ambientalistas” a las autoridades federales Sagarpa y Semarnat junto con varias empresas cuyo objeto circunda en torno a las semillas genéticamente modificadas para su utilización en el campo (Monsanto, Syngenta, etc.).

El escrito de demanda, al que tuve acceso de manera fortuita, es muy confuso respecto del tipo de derecho y de acción que se intenta. Parece que se fundamenta en los derechos de los consumidores y a la vez en un derecho al medio ambiente, todo ello sobre la base de un “derecho humano e interés difuso de conservación, utilización sostenible y participación justa y equitativa de la diversidad biológica de los maíces nativos”. De entrada, pues, se evidencia una falta de adecuada representación que debe ser valorada por el Poder Judicial de la Federación.

La colectividad “afectada” reclama que con base en la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados las autoridades tienen las atribuciones de permitir actividades de utilización confinada, liberación experimental, liberación en programa piloto, liberación comercial, comercialización, importación y exportación de organismos genéticamente modificados. Y, como a su entender, dicha atribución se refleja en un daño al maíz, les pareció que mediante una acción colectiva se podría detener el ejercicio de las atribuciones legales de las autoridades federales para que dejaran de autorizar, en sede administrativa, las actividades así reguladas. Y el juez mordió el anzuelo.

Dicha demanda adolece de un problema insuperable: las acciones colectivas en México sólo proceden en materia de relaciones de consumo y en materia de medio ambiente, por actos materiales que dañen a los consumidores finales (no a cualquier consumidor) o al medio ambiente. Una acción colectiva no puede tener como objetivo aniquilar facultades de las autoridades. Para ello, el Derecho provee de otras vías más adecuadas y específicas.

Suponiendo que existe un daño al medio ambiente, se tendría que atacar un acto material de “alguien” que haya sido defectuoso o excesivo; esto es, por no hacer (o por hacer de manera deficiente) lo que se está obligado o es debido y que, en consecuencia, cause de manera directa un daño. Pero nunca puede causar un daño el ejercicio de una atribución legal, por sí mismo, ni tampoco lo causa la actividad mercantil de las empresas con base en un permiso o licencia, siempre que dichos actos se hagan dentro de los límites de la autorización administrativa.

Por ejemplo, si Usted usa su vehículo para trasladarse, evidentemente está contaminando, pero no está dañando (ilegalmente) al medio ambiente, solamente lo hará si lo hace en violación al permiso que, en su caso, se le dio.

Es peligroso que los jueces federales estén siendo sorprendidos con argumentaciones sin sustento jurídico y científico por falta de conocimiento tanto del proceso colectivo como de los OGM´S. Con la medida cautelar ordenada, es evidente el atentado contra la división de poderes que permitiría una controversia constitucional e, incluso, podría dar lugar a juicio político por la grave afectación a intereses públicos fundamentales, como lo es la actividad administrativa de las dependencias federales, hoy está paralizada indebidamente.

Además, al detenerse las actividades con organismos genéticamente modificados se ponen en riesgo valores constitucionales de la más alta jerarquía como los de la soberanía y seguridad alimentaria, puesto que los cultivos tradicionales no ofrecen garantía alguna para contender con las necesidades de alimentación de los mexicanos, amén de que el uso de pesticidas químicos atenta contra la salud de todos los consumidores por la generación de cáncer y dañar al medioambiente al ser recalcitrantes y afectar de manera indiscriminada la biota.

@FGarciaSais

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en el Estado de Sinaloa. www.garciasais.com.mx

Donaciones reversibles (Noroeste, 20 de junio de 2015)

Donaciones reversibles

Fernando García Sais

Hay un refrán que exclamativamente dice “cada quien es muy dueño de hacer de su culo un papalote, y empinarlo con la reata que más le convenga” (Refranero Mexicano, Herón Pérez Martínez). O sea, cada quien puede hacer con sus propiedades lo que le venga en gana, sin rendir cuentas a nadie, que en el Derecho encuentra modulación por el respeto al orden público y los derechos de terceros.

“El que da quita con el diablo se desquita”, dice otro refrán popular. En España, reza de manera similar: “quien da y luego quita, a la gloria maldita”. En el Derecho se manifiesta con la regla general de que las donaciones son irrevocables (con algunas excepciones: ingratitud, incumplimiento de la carga y cuando el donante no se reservó bienes suficientes para vivir).

Las personas pueden transmitir sus bienes libremente, ya sea por causa de muerte o por actos entre vivos. Por medio del testamento, los vivos disponen de sus bienes y derechos, que no se extinguen con la muerte y los transmiten a sus herederos. De ahí lo incorrecto de decir “heredó en vida” (solamente los no entrenados en Derecho están autorizados a hablar así).  Lo mismo sucede tratándose de donaciones.

Lo importante es destacar el carácter libre de las transmisión de la propiedad y, con ello, el subyacente incentivo a la conservación y producción de capital. La sucesión, tanto entre vivos como por causa de muerte, es esencialmente patrimonial, ya que las personas desean beneficiar a los suyos mediante transmisiones económicas y que los bienes “se queden en familia”.

Todo lo anterior, para entrar en materia. Por cuestiones de la vida, puede suceder que el beneficiario de la sucesión (heredero o donatario) transmita sus bienes a personas a quienes el dueño original no lo hubiera hecho. Frente a ello, no se puede hacer mucho. El Derecho parte de la idea de proteger a los propietarios para que dispongan libremente de sus bienes. Sin embargo, algunas soluciones se han dado tanto a nivel de derecho interno como en el ámbito internacional.

En el caso de los testamentos, se permite que el testador imponga a sus herederos la condición de transmitir la propiedad de los bienes hereditarios a sus respectivos hijos (es decir, a los nietos del autor de la herencia), una disposición asimilada a un usufructo, en donde los nietos serían nudos propietarios (tendrían que estar concebidos y nacer vivos y viables, al momento de la muerte del autor de la herencia, no de la formalización del testamento). Se busca proteger a los descendientes y transmitirles el patrimonio formado con el trabajo y el esfuerzo.

Para las donaciones, en México, no existe la posibilidad de imponer al donatario (quien recibe los bienes donados) una condición similar pues, hasta hoy —por tener el carácter de cláusula fideicomisaria— se prohibe un pacto de dicha naturaleza. Se dice que por medio de ella una persona podría disponer de los bienes de otros hasta el infinito. Y es aquí donde quiero hacer un comentario adicional.

En Cataluña, España, se incorporó, hace algunos años, en su Código Civil, la figura de la donación con cláusula de reversión, en virtud de la cual se permite que el bien donado regrese al patrimonio del donante, modificando el principio legendario de la irrevocabilidad de las donaciones o más bien creando nuevas excepciones a la regla general. La evolución me parece afortunada y feliz. La reversión se puede pactar para el caso de que el donatario muera antes que el donante o le premuera sin descendencia.

Imagine esa medalla con valor sentimental (más que económico) que ha venido acompañando a la familia y que termina en manos de su peor enemigo. Si en México se adoptara ese modelo, si Usted donara un bien a un familiar y éste muere antes que Usted, el bien podría regresar a sus manos y decidir a quién donárselo o heredárselo, sin irse al infierno.

Nuestros legisladores, tanto locales como federales, deberían reflexionar y proveernos a los ciudadanos de herramientas más modernas y adecuadas. Los principios jurídicos, como todos, son muy bonitos pero hay que revisarlos y ajustarlos a la realidad.

Licenciado en Derecho por el ITAM. Notario 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en el Estado de Sinaloa. www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais