Sociedades Inconstitucionales (Noroeste, 20.febrero.2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

El pasado 9 de febrero de 2016 el Congreso de la Unión aprobó una reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles para introducir un nuevo tipo de sociedad mercantil al Derecho mexicano: la Sociedades por Acciones Simplificadas.

A finales de diciembre de 2015, el Senado aprobó la iniciativa que, avalada por la colegisladora, revolucionará el Derecho de Sociedades Mercantiles, al permitir -y creo que esto es lo más trascendente— la creación de las llamadas “empresas de un solo socio” (“one man company”); esto es, la formación de una persona moral, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con un solo accionista. Todo un cambio de paradigma en nuestra anquilosada concepción de la empresa y del “emprendedurismo”.

El dictamen del Senado del pasado 9 de diciembre es elocuente respecto de esos propósitos. Se puede pensar que se trata de un transplante legislativo, ciertamente tropicalizado, para incorporar las llamadas “sociedades por acciones simplificadas”, siguiendo la tendencia internacional marcada por las legislaciones modelo en el tema: la norteamericana sobre sociedades de personas y de responsabilidad limitada; y la francesa, sobre la “societé par actions simplifiée”.

El decreto de reformas aún no es publicado en el Diario Oficial de la Federación. Sus creadores sostienen que con las SAS se facilitará el ingreso a la formalidad y que se simplificará el proceso de constitución para las micro y pequeñas empresas. Así, las SAS serán un vehículo de inversión con formalidades sencillas que se adapte a las necesidades de ese tipo de empresas.

En el caso de EUA, surgió como una respuesta para evitar la doble tributación de las sociedades de capital, pero que terminó flexibilizando sus reglas para facilidad empresarial, lo que -esto último- se persiguió expresamente en el caso francés: permitir al empresario elegir el contenido de su contrato social es un gran atractivo e incentivo.

Sin duda, si México da el paso a permitir este tipo de sociedades, revolucionará el sistema estancado desde 1934, sumándose a la experiencia internacional referida así como a la de Chile, Brasil, Colombia y Reino Unido (Limited Liability Partnership Act de 20 de julio de 2000).

Como lo sostuve en mi artículo “¿Revolución Societaria?” (Reforma, 1/2/2016), el dictamen del Senado debe ser motivo de una análisis más amplio y más profundo por parte de los diversos sectores involucrados, pasando sin lugar a duda por el Colegio Nacional del Notariado Mexicano, para poder desarrollar de manera conjunta, Congreso y Notarios, un vehículo  normativo que logre proporcionar a los empresarios incentivos para desarrollar negocios de forma legal, ordenada y simplificada.

Si bien es cierto que la simplificación de trámites, la celeridad en los procesos de constitución y los costos son aspectos relevantes en esta reforma, también lo es que desde el punto de vista de la regulación estrictamente societaria, no existe hoy un consenso sobre los beneficios generales que traerán las SAS. Verbi gracia, a manera de ejemplo, no prever la posibilidad de que se emitan acciones con derechos diferentes (acciones especiales) implica atarse al viejo régimen de “igualdad para todos los socios”: si de promover el emprendedurismo se trata, se debe abrir la puerta para permitir la emisión de títulos de diversas modalidades (convertibles en acciones, con dividendo preferente, sin derecho a voto y con dividendo fijo).

En lo que al abaratamiento de los costos se refiere, se pretende convencer a los mexicanos que al no tener que acudir ante un Notario Público, al poder hacerse todo por Internet, la ley es de avanzada.  Eso es un crudo engaño: las dependencias federales que participen, como Economía, solventarán el gasto con el dinero de todos los contribuyentes, donde parece vislumbrarse una eventual inconstitucionalidad al destinarse el gasto público para subsidiar actividades empresariales de algunos.

De la revisión del dictamen, observo, sin embargo algunos temas que merecen un debate: la prohibición de ser socio de una SAS si ya se es socio de otra sociedad mercantil, parece que trastoca la libertad de empresa y el derecho a asociarse (otra violación constitucional); la limitación de los ingresos anuales totales a 5 millones de pesos, carece de sentido empresarial: la idea es hacer negocios no limitarlos. No tiene sentido permitir al empresario individual crear una empresa para que luego tenga que invitar a nuevos socios y transformar la SAS en otra sociedad mercantil.

El dictamen se decanta por la idea de que para cualquier conflicto intrasocietario o de los accionistas con terceros se acudirá, salvo pacto en contrario en los estatutos, a los medios alternativos de resolución controversias (ADR´s o MAC´S). Es decir, de aprobarse, el legislador estaría prefiriendo un método de acceso a la justicia en detrimento de otro, que aunque pueda calificarse axiológicamente como más bondadoso, eficiente y económico, la decisión del ejercicio del llamado derecho de acción pertenece a las partes. ¿Otra violación constitucional?

Con lo anterior no paso por alto que algunos tribunales federales, incluyendo a la Suprema Corte de Justicia han considerado que los MAC´S se ubican en “un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano” (III.2o.C.6 K (10a.)).

Un aspecto positivo de la reforma propuesta es que favorece mitigar el fenómeno conocido como la “dictadura de la minoría” que se presenta cuando la norma exige unanimidad para actuar. En el caso del dictamen, al requerirse mayoría de votos para las modificaciones estatutarias y en general para todas las resoluciones de la asamblea de accionistas, previene oposiciones irrestrictas (legítimas o no).

Finalmente, un aspecto que se debió considerar en los debates es la viabilidad de que la SAS pudieran financiarse con el ahorro privado a través de la Bolsa de Valores, lo que implicaría una revisión exhaustiva de la Ley del Mercado de Valores.

El gran logro de la empresa de “un solo socio” se hubiera alcanzado modificando un artículo para permitir que cualquiera de las tipologías societarias se formaran con un empresario. Se optó por el peor de los diseños legislativos.

Esperemos que, cuando las condiciones políticas lo permitan, se haga una revisión de las experiencias internacionales, se convoque a los más grandes expertos, nacionales e internacionales, y se logre un buen producto normativo que contribuya a la generación de negocios, empleos e ingresos, que se traduzca en incrementar el bienestar social.También sería conveniente producir normas que no violen la Constitución.

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Tratos Preliminares II (Noroeste, 23 de enero de 2016)

En la colaboración anterior (Tratos Preliminares I) comenté de la importancia que tiene, para efectos de la interpretación e integración del contrato, la buena fe prenegocial. Es decir, las partes en una mesa de negociación se asumen como operadores económicos y jurídicos serios y responsables de sus acciones y omisiones. No se vale abandonar una negociación por capricho. En tal caso, la parte afectada goza de una acción de indemnización por daño precontractual.

Para facilitar los juicios futuros, las partes deben redactar sus MOU´s (memorandum of understanding) o “letter of intent”, según sea el caso y el momento idóneo para cada documento, para dejar constancia de su verdadera intención (documental) y no generar la impresión de que existe ya una oferta, un contrato promesa o un contrato definitivo.

Bien puede ser que haya temas pendientes, por ejemplo, relacionados con aspectos de competencia económica (concentraciones, ineficiencias) fiscales, relativos a un inmueble (auditorías ambientales, laborales, registrales) o a las acciones o partes sociales que serán transmitas por los socios, que en el momento de firma del MOU hacen imposible el negocio futuro y se está a la espera del dictamen del abogado o del resultado de las auditorias (due diligence).

Residualmente, los contratos se forman de manera instantánea: ambos contratantes simple y sencillamente se comprometen a transferirse la propiedad, permitir el uso y goce, o a alguna abstención. La mayor presencia de contratos instantáneos, en el sentido anotado, se celebran con consumidores, dada la celeridad de las operaciones, generalmente en masa y mediante formatos predispuestos por parte del empresario. De ahí la importancia de su tutela, administrativa y judicial.

Los casos emblemáticos en los que no hay espacio para esos intercambios previos es, precisamente, en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, sin que ello obste para rechazar la existencia de elementos vinculantes previos al contrato: me refiero particularmente a la publicidad que, con independencia del texto recogido en el contrato, se entiende implícita en él, como una tutela especial de la Ley para preservar la buena fe prenegocial y disuadir prácticas desleales como el engaño publicitario.

Sobre ese tema (integración publicitaria) escribí ampliamente e introduje en México de manera científica el tema en “Derecho de los consumidores a la información” (Ed. Porrúa-ITAM, 2007). Lo llevé a la práctica, con mucho éxito, en la Profeco (2005-2007), donde tuvimos la oportunidad de atacar con acierto a nivel nacional, engaños publicitarios de grandes magnitudes en diversos sectores (turismo, inmobiliario, salud) que dañaban el patrimonio de millones de mexicanos. Por cierto y como paréntesis, ahí descubrí la necesidad de implementar lo que a la postre fue la reforma constitucional sobre acciones colectivas, producto académico itamita.

A finales del 2015, en un amparo en revisión de la Profeco, la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce, entre otras cosas, el peso específico que tiene la publicidad, en tanto y cuanto elemento precontractual que debe tomarse en cuenta para integrar e interpretar el contrato (Registro: 2010620). La sentencia del ministro Cossío Díaz es consistente con lo que desde la doctrina científica se ha dicho en México y en el resto del mundo.

En el ámbito del Derecho Mercantil, la complejidad del objeto del contrato o de la situación de las partes contratantes tendrá una repercusión natural sobre la magnitud de los tratos preliminares.

Existen transacciones entre empresas, por señalar las que por su cuantía económica pueden ser, junto a las inmobiliarias, las más representativas, en las que las negociaciones previas no sólo involucran tiempo, sino recursos materiales y humanos (abogados, economistas, contadores). Recursos que se invierten, por ambas partes o por todas las partes tratándose de negociaciones plurilaterales, y que pueden culminar en una cordial terminación de las negociaciones o en un contrato. Al mismo tiempo, las empresas durante esas fases de negociación del futuro contrato pueden incurrir en costos de oportunidad al rechazar entrar en pláticas con otros operadores económicos.

De las seriedad de las negociaciones, de la calidad del trabajo desempeñado por los asesores jurídicos dependerá el nivel de blindaje de un contrato definitivo, en el que sin duda deberán incluirse algunas cláusulas de cambios adversos, tema sobre el cual abordaré en mi próxima colaboración.

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

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@FGarciaSais

 

Tratos preliminares I (Noroeste, 9 de de enero de 2016)

 

La formación del contrato, entendido como acuerdo de voluntades que convergen, puede estar precedida por “tratos preliminares”, en los que las partes interesadas en llegar a un contrato, intercambian posturas, posiciones e información relevante. El origen de la figura jurídica de los “tratos preliminares” se identifica con la doctrina germánica (Vorverhandlungen Trattative), asimilada por la española y en alguna medida en la mexicana, según se desprende de la jurisprudencia de ambas naciones.

Esos tratos previos (distintos de la oferta y del contrato preparatorio o promesa) están impregnados del principio basilar de la buena fe que antecede a la celebración de los contratos y permea a todo el acto jurídico, desde entonces y hasta el momento de ejecución del contrato.

Es vital la participación de abogados calificados y expertos tanto en las negociaciones preliminares como en la elaboración de esos documentos que dejarán constancia de elementos que pueden tener efectos posteriores. Incluso es aconsejable la participación de un notario para, además, dar fecha cierta, ratificar el contenido y las firmas.

Pero ¿cuál es la trascendencia de los tratos preliminares? La respuesta puede abordarse según el problema que haya de resolverse. Si se trata de valorar daños por una frustración de las negociaciones en las que una de las partes sin motivo objetivo “se levanta de la mesa”, será relevante analizar si su conducta puede ser calificada como culpable y exigirle, entonces, una indemnización de los daños por responsabilidad precontractual.

¿De cuáles daños? Aquí es útil emplear todas las herramientas jurídicas al alcance y valorar la viabilidad de reclamar el llamado “interés contractual negativo”, tendente a cubrir el daño generado “como si nunca hubiera pasado nada”, donde la ponderación del costo de oportunidad referido cobra vital importancia.

La indemnización del daño a la confianza, consiste precisamente en eso: “X” debería indemnizar a “Y” por una cantidad que devolviera a “Y” a la situación que se hallaría si los tratos preliminares no se hubieran interrumpido sin causa, lo que incluye los gastos pagados por “Y”, las inversiones específicas que hubiera realizado confiando en los tratos preliminares y el costo de oportunidad de haber entrado en negociaciones con “X” (Gómez Pomar, Civitas, 2002). Al ponderar el costo de oportunidad hay una tenue línea divisoria entre este tipo conceptual y el interés contractual positivo.

En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo,  platiquen o discutan con mayor o menor intensidad. Es importante documentar esos intercambios, pues además del deber de iniciar y continuar las negociaciones con la intención de concluirlas y no terminarlas sin causa hay otras razones de eventual responsabilidad y que tienen que ver con el incumplimiento de otros deberes como el de información, diligencia, secreto, custodia y conservación, protección de las personas y sus bienes, respecto de los cuales no profundizaré en esta ocasión.

Durante la llamada “formación progresiva del contrato”, las negociaciones preliminares serán de utilidad para tres temas adicionales: la interpretación del contrato que, con base en ellas, se haya firmado; la integración del contrato, con base en la buena fe; y para la acreditación de vicios del consentimiento, particularmente del dolo, mala fe y error.

La jurisprudencia mexicana, aunque escasa sobre el tema de los tratos preliminares, es contundente en identificar que se trata de negociaciones previas y distintas de la declaración unilateral de la voluntad y del contrato; su carácter no vinculante aunque sí con elementos obligatorios (cuando se rompe con los tratos sin motivo justo y la consiguiente necesidad de indemnización) y su justificación a partir de la buena fe de las partes.

En las grandes operaciones de ventas de empresas, en EUA, los abogados de las partes tradicionalmente documentan, para aminorar o mitigar cualquier riesgo de futuros malos entendidos, los acuerdos que se van alcanzado en documentos que serán tomados en cuenta al momento de redactar el contrato (memorandos de entendimiento o en cartas de intención). No sólo las grandes empresas deben tomar precauciones, también las pequeñas y medianas.

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

Lic. en Derecho por el ITAM

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@FGarciaSais

Bodas ante Notario (Noroeste, 19 de diciembre de 2015)

 

En mi colaboración del 5 de diciembre abordé el tema del divorcio ante notario, haciendo énfasis en la adaptación que tenemos que implementar a partir del cambio de paradigma en la interpretación de los derechos humanos, de la nueva “antropología constitucional” (como la bautizó el Dr. José Ramón Cossío Díaz), a partir de las reformas constitucionales de 2011.

En esta ocasión trataré un tema de política legislativa íntimamente relacionado con el Derecho de Familia: la posibilidad de que las personas que se quieren casar elijan hacerlo ante notario, sin que ello implique derogar la posibilidad de continuar haciéndolo ante los oficiales del Registro Civil. Se trata de una porción de esas decisiones que las personas deben poder hacer en un estado democrático y de derecho como el nuestro.

El Derecho de Familia tal y como se conoció a partir de la codificación francesa de 1804 fue incorporado en nuestros códigos civiles (y familiares) adoptando una ideología correspondiente a la visión de esa época. Sin duda, hoy, la regulación de las relaciones familiares no tiene mucho que ver con aquella concepción. Hoy, existen matrimonios entre personas del mismo sexo, por ejemplo, impensables para los juristas napoleónicos. De la misma manera como en Brasil existe “uniones poliafectivas” (con más de dos personas).

Similarmente, antes nuestros códigos, fieles a esa tradición, preveían un catálogo de causas con base en las cuales uno de los esposos podía pedir el divorcio. El común denominador de las causales residía en las ofensas hacia el otro cónyuge, los hijos o contra el matrimonio mismo. Hoy, la evolución legislativa y jurisprudencial (a partir de la reforma en materia de derechos humanos) permite que una persona se divorcie sin necesidad de hacer valer alguna causa como las de antaño.

El Derecho Notarial, en general, y las funciones que las leyes del notariado otorgan a los notarios, deberían ser congruentes con el cambio de paradigma en lo que a la familia se refiere. En mi colaboración anterior afirmé que el divorcio sin expresión de causa es una posibilidad normativa, que aunque no está reconocida expresamente, debe inferirse en aplicación de la jurisprudencia en la materia.

Por ello, en afán de evolucionar, las leyes notariales de la República, deberían irse ajustando a la nueva realidad del Derecho Familiar, que no está necesariamente en los códigos, sino en las sentencias de los tribunales.

Actualmente, en temas relacionados con la familia, los notarios tenemos una significativa participación. Sin el afán de exhaustividad, merece la pena destacar los siguientes: aclaración de actas del Registro Civil, designación del administrador de los bienes del hijo sujeto a patria potestad, designación de tutor, maternidad subrogada, constitución del patrimonio de familia así como sus modificaciones, escrituración de las capitulaciones matrimoniales (incluyendo su modificación), testamentos, sucesiones, notificaciones a coherederos en materia del derecho del tanto, repudiación de la herencia, divorcios  y el inusual poder especial para contraer matrimonio.

Con este último acto, dado que es viable casarse por poder (aunque luego se divorcien “por no poder”) invito a reflexionar sobre la conveniencia de ampliar las facultades del notario en todos aquellos segmentos del Derecho de Familia, patrimonial y extrapatrimonial, para incluir la celebración del matrimonio. Llama la atención que, a pesar de la gran participación que el notario tiene en los aspectos de la familia, incluyendo la posibilidad de disolver el matrimonio, no tengamos atribuciones para celebrarlos y que a las personas no se les permita elegir ante quien desean casarse.

Sin entrar a discurrir respecto de la naturaleza jurídica del matrimonio, ya como contrato ya como acto mixto (en el que además del consentimiento participa el Estado sancionando el hecho) es importante dejar constancia de la evolución legislativa que hoy permite advertir que el matrimonio es una institución peculiar o, al menos, con ingredientes peculiares, que lo distinguen de un contrato, dado que -en virtud de un añejo principio de Derecho- su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Dejo el tema apuntado, como base de discusiones posteriores.

Como antecedente internacional, en España con la publicación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 18 de junio de 2015, los notarios ya celebran matrimonios, aliviando la carga a la administración pública y siendo útiles a la sociedad. Precisamente en noviembre pasado, en Madrid, España, por primera vez una pareja dijo un “sí quiero” ante notario.

Si, en México, los notarios participamos en la parte patrimonial del matrimonio, a través de las capitulaciones matrimoniales y su consiguiente inscripción en el Registro Público de la Propiedad, para ser oponible ante terceros, no encuentro ninguna razón por la cual no pueda legislarse para permitir las bodas ante notario.

Se trata de un tema de marcado interés público que nuestros legisladores en el Congreso Estatal deberían estar en este momento analizando junto con el gremio notarial. Es, sin duda, el próximo paso que habrá de darse. Convoco a legisladores y a notarios a la reflexión y al debate.

A mis lectores les deseo el mayor bienestar personal y familiar para el 2016. Les agradezco haber leído mis columnas quincenales y, sobre todo, a quienes me hacen llegar comentarios, sugerencias y críticas. ¡Un abrazo!

Nota bene: El progreso se construye con la pluralidad de ideas. Sin ideas no hay progreso. Sin progreso, no explotamos al máximo nuestras capacidades.

 

Fernando García Sais

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Notario 210 de Sinaloa

Sociedad y Notariado (Noroeste, 5 de diciembre de 2015)

In memoriam, José Joaquín García Blengio

 

 

Los notarios en el Estado formamos parte del Consejo Estatal de Notarios. Por ley, es una institución de interés público y autónoma. Es una garantía para la sociedad ya que tiene como finalidad que el servicio notarial sea competente, eficaz, digno y responsable. Al Consejo pertenecemos todos los notarios, por el hecho de serlo. Es la única agrupación obligatoria y vinculante para los notarios en Sinaloa.

De manera paralela al Consejo Estatal, es posible que surjan asociaciones privadas entre notarios, como acontece en Culiacán, Los Mochis y Mazatlán. Estas asociaciones civiles nacen a partir de un contrato que tendrá los atributos y peculiaridades que hayan decidido otorgarle. Pertenecer a estas asociaciones no es necesario ni obligatorio. Su pertenencia o falta de pertenencia no puede, válidamente, condicionar las actividades de los notarios que no quieran asociarse. De hecho, hay muchos notarios que por distintos motivos no han tenido interés de participar como asociados de algún colegio de notarios, o lo han dejado de ser.

Por la importancia que el derecho de asociación tiene, por interpretación de la Constitución, la Corte ha dicho que los profesionales pueden formar parte, incluso, al mismo tiempo de diversos colegios del mismo gremio. Formar parte de ellos implica asumir responsabilidades y cargas respecto del cumplimiento de sus metas; dirigir al ente, implica administrarlo, en un sentido organizacional y financiero. El presidente es un administrador que está dispuesto a trabajar por sus colegas, con los sacrificios que ello implique. Lo mismo, en general, respecto del Consejo Directivo.

El derecho humano de asociarse libremente conlleva a la consecución de fines lícitos, que no sean contrarios a las buenas costumbres o a las normas de orden público; esto es, la consecución de objetivos plenamente identificados, cuya realización sea constante y permanente.

De ello dan cuenta los estatutos sociales del Colegio de Notarios de Mazatlán. Son elocuentes respecto de su finalidad: vigilar, defender y procurar el óptimo desarrollo de la actividad notarial; fomentar la unidad y la organización de los notarios; preparación de tareas académicas; la publicación de literatura jurídica; así como el respeto a un conjunto de principios que buscan el ejercicio ético de la profesión: moralidad, decoro, ética y legalidad.

Como toda organización de la sociedad civil, su existencia es plausible: las sociedades democráticas modernas necesitan de instrumentos organizados para materializar sus ideas e ideales, para adquirir y conservar el poder (en este caso “privado”). La consecución de metas sin el esfuerzo colectivo, se puede tornar en un despropósito, de la misma manera que la búsqueda de unidad de sus integrantes sin una meta clara y definida.

La pluralidad democrática propia de las sociedades -las más avanzadas, entre ellas- conduce a que exista también una pluralidad de agrupaciones sociales. Por ello la Corte ha sido contundente en que la autoridad no debe prohibir a los ciudadanos asociarse, ni restringir su derecho a permanecer en la asociación o a renunciar a ella, ni tampoco obligarlos a asociarse. Los monopolios producen estancamientos organizaciones y mentales: la competencia incentiva la innovación y produce bienestar.

Contrario a la idea, peregrina e infantil, de que la pluralidad de asociaciones o colegios de profesionales de un mismo sector y en una misma ciudad promueve la división, las sociedades se benefician de la pluralidad democrática misma. Por un lado, se promueve el respeto a los derechos humanos y, por el otro, la competencia entre las asociaciones provoca que haya nuevos actores, a ese nivel, luchando por conseguir resultados colectivos. Un proceso beneficioso, en suma, para la sociedad.

Una colectividad en la que todos sus miembros interpreten la realidad de la misma manera, es impensable y, ciertamente, lamentable. Afrontar los retos que (los mexicanos, los sinaloenses, los mazatlecos) tenemos por delante, implica la compleja tarea de identificar esos retos como comunes y, posteriormente, diseñar una estrategia para alcanzarlos, enfrentarlos, superarlos. La mera identificación de esos retos implica esfuerzos colectivos.

El notariado enfrenta cambios radicales en su manera de ser. Una cuestión ontológica vinculada con el deber ser de la profesión (deontología) que se halla impregnada (y con mucha intensidad) de una nueva manera de entender el fenómeno jurídico. Si normativamente el notario es un abogado al que el Estado le ha delegado la fe pública, y es un colaborador del fisco y de otras autoridades, junto a esa concepción estática, el notario debe adaptarse a la llegada de las nuevas tecnologías, a la evolución normativa y jurisprudencial, a nuevas dinámicas en el mercado.

Los ciudadanos somos conscientes de la necesidad de generar condiciones de mayor competencia, de eliminar las barreras de entrada, de contender con la participación de operadores económicos de diversos países. La mayor adquisición de consciencia -y creo que esto es lo más relevante— de los ciudadanos y consumidores respecto de su papel en el mercado, son sólo algunos elementos que nos permiten deducir esa evolución.

En atención a la capacidad que tengamos de adaptarnos a las nuevas circunstancias, la sociedad recobrará el aprecio por el notariado. La sociedad está interesada en disfrutar de mejores servicios notariales. Debemos propiciar que la puerta de acceso a la función se abra lo más ampliamente posible para permitir el acceso a la función a mejores abogados, mejor formados, con experiencia y con valores éticos. La sociedad por su parte debe vincularse más respecto del nivel de crítica de quienes entran y de quienes lo ejercemos. En el momento en que la comunidad cuestione el talento, la formación, el prestigio y la ética de los abogados que aspiran o que ya lo ejercen el notariado recobrará su lugar.

Para ello, el notariado debe trabajar con las puertas abiertas y permitir el escrutinio público: nuestra función tiene elementos públicos importantes y relevantes por sus rasgos originarios (ejercicio de una función que es propia del Estado: la fe pública) que conllevan a la prestación de un servicio profesional, no particular, sino público.

En el mes de diciembre se renovará la única agrupación, que hasta el momento existe, que integra de manera voluntaria a los notarios púbicos en Mazatlán. En los próximos días conoceremos y debatiremos las propuestas de trabajo -esperemos sean ambiciosas- para la integración de la nueva directiva del Colegio de Notarios de Mazatlán, de cara a la entrega de los resultados que haga la directiva saliente.

Seguramente, no se dejará pasar la gran oportunidad de continuar hacia el enriquecimiento de nuestra función privilegiando la discusión y el debate de las grandes áreas de oportunidad que el notariado en Sinaloa (y en otras partes) enfrenta y teniendo como bandera la solidaridad gremial.

 

Fernando García Sais

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@FGarciaSais

Notario 210 en el Estado de Sinaloa

Divorcios ante Notario (Noroeste, 21 de noviembre de 2015)

 

La disolución del vínculo matrimonial puede tramitarse, de manera tradicional, ante los jueces de lo familiar. Hoy, tras sólidos avances en la legislación y, ciertamente en la jurisprudencia, existe el “divorcio incausado o sin expresión de causa” conforme al cual, el cónyuge que lo desee, basta que manifieste su voluntad de no querer continuar con el matrimonio sin que sea necesario señalar alguna causa. Con este novedoso divorcio no hay posibilidad de que el otro cónyuge se oponga. No hay contradicción, litigio, controversia.

Según el cambio de paradigma en la interpretación de los derechos humanos, la Primera Sala de la Suprema Corte dijo que “considerando que con la simple manifestación de voluntad de uno solo de los cónyuges de no seguir casado, se ejerce el derecho al libre desarrollo de la personalidad” (1a. LVIII/2015 (10a.), las leyes estatales deben regular el divorcio sin expresión de causa o incausado y así promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos).

Por otro lado, coexiste el divorcio judicial con el divorcio administrativo, cuando ambos consortes convengan en divorciarse y se den ciertos requisitos (ser mayores de edad, haber liquidado la sociedad conyugal, no tener hijos menores o que tengan derecho a alimentos o, en este caso, alguno de los cónyuges). Este divorcio se tramita, a diferencia del jurisdiccional, ante los oficiales del Registro Civil, que tienen una naturaleza administrativa (en cuanto sus funciones, de manera formal, son “ejecutivas”).

La mayoría de los códigos prevén la cesación de la cohabitación, conocida como la “separación de cuerpos”. Esta figura permite suspender la obligación de cohabitar y puede plantearse cuando el que la solicite padezca alguna enfermedad incurable y contagiosa o hereditaria; sea impotente sexual (salvo por edad avanzada) o por trastorno mental incurable (previa declaración de interdicción).

Junto a esas posibilidades, la Ley del Notariado para el Estado de Sinaloa regula expresamente lo que podemos denominar como “divorcio notarial”, otorgándonos a los notarios públicos la facultad de dejar constancia de la disolución de los matrimonios, cuando ambas partes lo soliciten (“por mutuo consentimiento” dice la ley).

Los casos en los que procede se circunscriben a los matrimonios celebrados en Sinaloa (¿y la cláusula de entera fe y crédito ex art. 121 constitucional?), que no tengan bienes en común (por no haberlos adquirido o por haber liquidado la sociedad conyugal, en su caso); sin hijos en común o, teniéndolos, sean mayores de edad y no tengan derecho a alimentos (incluso los cónyuges). Por último, se requiere acreditar científicamente que la esposa no está embarazada.

La ratio legis de esa previsión legislativa (del divorcio en sede notarial) es la de que los notarios resolvamos aquellos temas en donde no haya controversia, siguiendo con la tradición de que sea solicitado por el interesado y que no se afecten intereses de terceros. Por eso dice “divorcios por mutuo consentimiento”. O sea, el legislador da atribución a los notarios a partir de la consideración de la ausencia de litigio.

Atendiendo otro precedente de la Primera Sala (1a. LIX/2015 (10a.)), dado que en el divorcio sin expresión de causa, no importa la posible oposición del diverso consorte y que la voluntad del individuo de no seguir vinculado con su cónyuge es preponderante “la sola manifestación de voluntad [ante notario público] de no querer continuar con el matrimonio es suficiente”. Por esa razón, los notarios sinaloenses podemos llevar a cabo también este tipo de divorcio, con fundamento en la habilitación del artículo 110. VII de la Ley del Notariado.

A dicha conclusión se arriba, fácilmente, si entendemos el cambio de modelo en la interpretación de los derechos de las personas y a partir de la consideración de que los notarios estamos obligados a respetar los derechos humanos. Así, ante la solicitud de divorciarse, al no ser contradictoria, y constituir por sí misma una forma de ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad, debemos asentarlo en una escritura.

Como dice la SCJN “decidir no continuar casado y cambiar de estado civil, constituye la forma en que el individuo desea proyectarse y vivir su vida; es decir, el modo en que decide de manera libre y autónoma su proyecto de vida” y ahí, los notarios debemos participar de manera relevante.

El notariado no puede dejar pasar los cambios normativos ni tampoco las transformaciones en la concepción y operación del Derecho. Hoy, gran parte del patrimonio normativo no se halla en los textos aprobados y sancionados en sede legislativa, ni en la doctrina, sino primordialmente en las resoluciones de los jueces, principalmente del Poder Judicial de la Federación.

 

Divorcios ante Notario

Fernando García Sais

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Notario 210 de Sinaloa

Notariado y Registro Civil (Noroeste, 7 de noviembre de 2015)

En el 2010 se modificó la Ley del Notariado para el Estado de Sinaloa permitiendo, desde entonces, que los notarios públicos resolvamos, en beneficio de la sociedad, algunos asuntos no contenciosos (sin litigio) conocidos como de “jurisdicción voluntaria” o litigiosos como los de “tramitación especial”, ahorrándose así, las personas y familias mucho tiempo y dinero, a la vez que descongestiona los servicios ante las oficinas del Registro Civil.

Lo que el legislador estatal estableció, de manera resumida, es que los notarios podemos llevar a cabo la aclaración (no la rectificación) de apellidos cuando, en las actas del registro civil, existan errores mecanográficos, ortográficos o de otra índole (siempre deben ser errores “accidentales” por oposición a los que son esenciales). Parece ser que lo accidental está referido, pues, a los “errores de dedo” o mecanográficos y se circunscribe a los apellidos (no a los nombres de pila). Aclarar y rectificar no es lo mismo.

Leída así la ley, el significado prescriptivo de la norma, equivale a determinar que sería improcedente que una persona pretendiera que el notario corrigiera su acta de nacimiento para rectificar datos esenciales como el nombre de pila, la fecha y/o el lugar de nacimiento, ya que el procedimiento previsto con la reforma es, como dije arriba, para los casos en los que se hubiera cometido un error en la escritura de los apellidos. Si la madre es Hernández, el hijo no debe ser “Ernández”, por ejemplo. Hay que corregir el error de dedo. Distinto es si la señora se llama Ma. del Carmen y se pretenda rectificar por “María” del Carmen.

No debería permitirse, tampoco, según esa interpretación la inclusión por parte del notario de un apellido al nombre de una persona. Tal conclusión se sostiene con el razonamiento plasmado en un precedente de 2007 de un tribunal colegiado especializado en materia civil (en Puebla) que determinó que “la inclusión de un apellido al nombre de una persona entraña definir la procedencia de los hijos respecto de sus padres, con las consecuencias jurídicas que ello implica”.

Empero, llama la atención que la Ley del Notariado dice que la aclaración también procede  cuando se haya omitido alguno de los apellidos, siempre y cuando en el acta conste que se trata de hijo de matrimonio o sea reconocido como tal. Es decir, sí se permite que el notario incluya un apellido si, y sólo si, consta que por error del Registro Civil no se incluyó alguno de los apellidos. Para todo lo demás, debe seguirse la regla de que si se afectan datos esenciales, siempre debe haber un juicio.

El procedimiento notarial es mucho más ágil y sencillo que hacerlo ante un juzgado. Basta que se haga la solicitud al notario, proveerle de una copia certificada del acta que se corregirá y de los medios de pruebas pertinentes, precisando cuál es el error que se impugna. Insisto, una buena reforma.

El proceso notarial es tan simple como que los notarios debemos valorar las pruebas y determinar si procede o no la aclaración. En caso de procedencia, redactaremos un instrumento notarial que remitiremos al Oficial del Registro Civil para que, sin más trámite, efectúe la anotación marginal que corresponda.

El arancel notarial establece un costo de 95.95 salarios mínimos (alrededor de $6,522 pesos). Un juicio administrativo en el que se contrate a un abogado puede costar lo mismo o más caro y ser no tan rápido. Además de que es mucho más cómodo acudir a una notaría, generalmente más acogedoras, y sobre todo más cercanas (gracias a la distribución geográfica del notariado).

Se trata de una herramienta que debemos promover y usar más. Hay que verla como un elemento extra de prevención de muchas otras contingencias. Desde aspectos relacionados con la filiación, alimentos, contratos traslativos de dominio o de uso, hasta consecuencias complejas en sucesiones testamentarias o intestametarias. Los costos “por dejarlo para después” serán mucho más altos.

Una buena reforma, sin duda, que facilitará a gran parte de la población, generalmente, la más vulnerable económica y socialmente, la corrección de sus actas del Registro Civil. Es plausible que se vincule a los notarios públicos con esta actividad. Recordemos que tradicionalmente hemos participado de diversos actos que tienen que ver con la familia, su patrimonio, los regímenes matrimoniales, etc., y más recientemente hasta en el divorcio.

Sobre el divorcio notarial, escribiré en la próxima colaboración.

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.minotario.mx

@fgarciasais

 

Hacia la supervivencia de la PyME (Noroeste, 24 de octubre de 2015)

 

La vida promedio en México de una PyME (pequeña y mediana empresa) es de 18 meses. Según las estadísticas de la Secretaría de Economía, solamente 2 de cada 10 nuevas empresas logran sobrevivir después del quinto año.

Eso no significa que esas 2 sobrevivientes hayan cruzado ese umbral con fortaleza, eficacia y eficiencia para competir y dejar de ser pequeña o mediana para convertirse en una empresa grande. Todo lo contrario, las cifras revelan datos desalentadores. Las empresas que sobreviven, lo hacen con serios problemas financieros, poca infraestructura y con un capital humano poco motivado y con déficit de productividad.

Siguiendo con las estadísticas, la Condusef ha informado y por ello sabemos que sólo el 40% de los empresarios PyME tiene educación superior, a pesar de que los sectores en los que tales empresas incursionan requieren conocimientos para poder llevar a cabo la actividad. Dichos empresarios no tiene la educación, profesional ni financiera, para hacer realidad sus sueños empresariales.

¿Deben los gobiernos, o el Estado en su conjunto, impulsarlas de alguna manera (créditos, incentivos fiscales, laborales, subsidios, etc.)? El fracaso del empresario es grave, pero lo es aún más al tomar en cuenta la afectación que genera entre su familia, empleados, proveedores, consumidores y dependientes económicos. Parece que alguien debe hacer algo. No está claro quien, cuantos ni como: ¿la academia, el gobierno, la iniciativa privada (la llamada triple hélice)?

Una política pública seria, no debería conformarse con lanzar la ingenua y fácil idea de que cualquiera puede ser empresario. El ingreso al mercado de nuevos agentes económicos plantea, además de la profesionalización, la necesidad de competir con base en una regulación mercantil que los empresarios conocen (o al menos se presume que la conocen). Ahí los notarios públicos tenemos mucho qué ofrecer.

Así, ante una eventual contienda litigiosa por actos de competencia desleal (publicidad engañosa, publicidad parasitaria o adhesiva, actos de denigración) o por actos, contratos o convenios que puedan ser calificados como prácticas monopólicas (absolutas, relativas y concentraciones ilícitas) el nuevo empresario no puede alegar desconocimiento de la norma, pues el Derecho presume que es experto en el tráfico mercantil y el conocimiento del marco jurídico que regula a su actividad.

Además, consideremos el conjunto de disposiciones fiscales y administrativas (federales, estatales y municipales) que le son de aplicación a su “changarro”, junto a las inspecciones de todo tipo de verificadores (ambientales, consumidores, protección civil, etc.) algunas de ellas arbitrarias y caprichosas, que ciertamente en ocasiones lo único que hacen es aprovecharse de la falta de infraestructura y pericia del nuevo empresario que, al estar experimentando ser emprendedor, falla en el cumplimiento de las disposiciones administrativas más inusitadas que podamos imaginar, culminando con multas y sanciones administrativas por causas ridículas.

El problema es la norma que comparte la naturaleza de esa causa y que la misma es aplicada con ausencia de criterio y racionalidad algunas, propiciando que los costos sean aún más onerosos. El empresario como “gana uno y gasta dos, y no tiene perdón de dios” comienza a perder la carrera por el mercado.

Ante ese escenario, nada halagüeño, podemos vislumbrar cómo es que únicamente el 20% de las nuevas empresas permanezca en el mercado y también nos da una idea de cuál es su estado de salud. Una economía no puede aspirar a promover y mantener empresas con una regulación excesiva y costosa, con la expectativa de que son las que generan empleos.

Hace unas semanas fue la “semana del emprendedor” y salvo en el Distrito Federal, faltó la sinergia entre el gremio notarial y las asociaciones y cámaras estatales y locales de empresarios. El notario público es y debe ser visto como un aliado para la consolidación de las nuevas empresas.

Si bien es cierto que “el que con leche se quema, al requesón le sopla”, ojalá que en el futuro cercado las circunstancias exógenas al emprendedor (marco jurídico-institucional) permitan dar un giro y que las nuevas empresas logren mantenerse, ser exitosas e ingresar pronto en las grandes ligas y que el “emprendedurismo” venga acompañado de políticas públicas adecuadas y sensibles de la realidad nacional y de las asimetrías regionales del país.

Detrás de los sellos (II) (Reforma, 13 de octubre; Noroeste 10 de octubre, 2015)

En mi colaboración previa apunté, entre otras cosas, que las leyes del notariado no sólo regulan la función notarial sino que establecen derechos exigibles por nuestros clientes. El mayor o menor respeto de dichos derechos dibuja el estado de salud del sistema notarial.

Algunos de los principios de la función notarial que se traducen en derechos exigibles son la libertad de elección del notario —íntimamente vinculado con el principio de rogación e imparcialidad-; la atención personal por parte del notario, la legalidad, el respeto al arancel y, como sumatoria de lo anterior, el profesionalismo.

La libertad de elección del notario se traduce en el derecho mismo de escogerlo. Nadie nos puede imponer al notario que nos asesorará para dictar nuestro testamento. En el caso de contratos y actos jurídicos en los que intervienen más de una persona, lo que ocurre en las transacciones inmobiliarias, fideicomisos y contratos en general, nuestra ley no otorga el derecho de elección a alguien en particular. Los notarios debemos cerciorarnos de que el cliente acude ante nosotros de manera libre.

La ley española, equivalente a la nuestra, dispone que, tratándose de actos plurilaterales, el derecho de elección reside en la parte que vaya a incurrir en un mayor gasto notarial. Entre nosotros, es menester que ambas partes lo acuerden y ambas soliciten los servicios notariales (sería útil que la ley resolviera la eventual tensión por esta decisión, de manera similar al caso español). Con la rogación, pues, inicia la función notarial que se caracteriza por ser imparcial. De donde se colige que el notario no es, al mismo tiempo, abogado de alguna de las partes.

Una vez que le solicitaron su actuación, es indispensable -en algún momento- la atención personal del notario para cumplir con los deberes de asesoría. El notario debe no sólo leer el documento sino explicar su contenido y advertir sus efectos. Esta función de asesoría imparcial es esencial y elemental. Se vincula con el principio de legalidad que irradia efectos a toda la función desde la rogación hasta la firma de la escritura. La legalidad implica cuidar el respeto al Derecho, en todas sus ramas y disciplinas, incluyendo por supuesto los derechos humanos.

Por último, el principio de legalidad invoca al respeto del derecho vigente. ¿A cuál? A todo. Incluir un objeto social ilícito o protocolizar un acuerdo societario de fusión entre empresas competidoras que implique una concentración indebida en términos de la regulación de la competencia económica, serían aspectos que el notario debería advertir en respeto de la legalidad. Evidentemente, la aplicación de la propia ley notarial es el comienzo de la legalidad del instrumento notarial.

A nuestros clientes les interesa cuidar su bolsillo y pagar lo justo. Los notarios, como agentes económicos, participamos de esos intereses y, en virtud del arancel previsto en la ley, cobramos lo que ahí se indica, ni un peso más ni un peso menos. Con miras a disminuir la asimetría informativa, en lo que a los costos notariales se refiere, la ley nos obliga a exhibirlo en nuestras notarías —igual que los precios al consumidor en cualquier comercio—. Una práctica en pro de la transparencia debería encaminarse en ilustrar a los clientes en cada operación cómo es que calculamos nuestros honorarios.

Como en todos los sectores de la economía y de las profesiones, siempre habrá la posibilidad de que existan profesionales abusivos y desleales, hacia el consumidor, los clientes y el mercado. Afortunadamente, el gremio notarial se integra por profesionales éticos y bien preparados, además de estar supervisados por los poderes ejecutivos de cada entidad federativa y por las autoridades fiscales.

Los abogados somos los primeros llamados por el legislador a respetar la ley, los notarios como juristas, también.

Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

www.minotario.mx

@FGarciaSais

Cambios adversos relevantes (Noroeste, 6 de febrero de 2016)

OBITER DICTUM

Fernando García Sais 

05/02/2016 | 10:06 PM

Las CCAR surgen como una necesidad práctica que se presenta cuando tras el cierre de la operación y la firma del contrato de compra-venta se presentan factores, internos o externos, que modifican las condiciones contractuales que fueron determinantes de la voluntad de contratar de alguna de las partes, de tal manera que, ante la previsión de esos factores en las CCAR, una de las partes puede abandonar el contrato o renegociar sus términos, sin incurrir en incumplimiento ni en responsabilidad contractual alguna.

Esos factores, internos o externos, se traducen en la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la celebración del contrato que (i) impiden o (ii) tornan excesivamente oneroso el cumplimiento, debiendo la parte que quiere librarse del cumplimiento acreditar que la razón preponderante que existió en el momento de la firma se ha extinguido o se ha frustrado derivado de acontecimientos ajenos y fuera de su control.

En la jurisprudencia inglesa, el origen de las CCAR se encuentra en los casos en los que el objeto del contrato se destruía (el inmueble se incendió, por ejemplo) y evolucionó hacia la frustración de los motivos determinantes de la voluntad (alquiler de un departamento para presenciar el desfile con motivo de la coronación del Rey Eduardo VII y suspendido por su enfermedad).

Para mitigar la rigidez de la interpretación que hacen los tribunales, los abogados han empezado a diseñar CCAR para proteger a sus clientes frente a variaciones que impidan alcanzar el fin (económico-jurídico) intentado al inicio. Hoy, casi la totalidad de las fusiones y adquisiciones de empresas —también en México— incluyen sofisticadas cláusulas que, en función de su redacción y contenido, pueden generar incentivos para su impugnación en los tribunales. Generalmente, ante indemnizaciones modestas previstas en dichas previsiones contractuales, los incentivos son bajos para litigarlas.

El caso paradigmático en EUA sobre la interpretación en tribunales es, sin duda alguna, el de Tyson Foods (Shareholders Litigation, 789 A. 2d 14). Tyson Foods firmó un contrato de fusión con IBT que incluía una CCAR. Tras la firma, Tyson Foods alegó que IBT había ganado 64 por ciento menos (que en el mismo trimestre del año anterior). La Corte condenó a Tyson Foods a cerrar la operación, pues para poder apreciar un cambio adverso relevante no bastaba con que la compañía sufriera un revés a corto plazo: debía ser relevante y a largo plazo.

En las CCAR se suelen incluir un listado de acontecimientos que pueden afectar a la empresa, a sus filiales, a su situación financiera, a sus operaciones, activos, pasivos, expectativas de ganancias, relaciones con sus clientes, con sus distribuidores, etc.  Junto a ellas, se pueden pactar CCAR con excepciones para limitar la facultad de terminación: cambios globales en la economía o en los mercados (financieros, de crédito, de capitales, de valores); cambios en la industria, cambios en los precios de mercado, cambios en los tipos de cambio, cambios normativos (arancelarios, no arancelarios, fiscales, jurisprudenciales, etc.), y muchos otros similares.

Tradicionalmente el contenido de las CCAR surgen desde los pactos que se van alcanzando en la importante fase precontracual de los tratos preliminares. Con ellas se favorece la seguridad jurídica al eliminar la discrecionalidad de los tribunales para interpretarlas, salvo en el caso de que se presenten cambios adversos que no se hayan previsto en el clausulado.

Es evidente que su eficacia depende de la mejor o peor fortuna con que se redacten. Los mejores contratos los redactan los mejores abogados.