Artículos Periódico Noroeste

Tratos Preliminares II (Noroeste, 23 de enero de 2016)

En la colaboración anterior (Tratos Preliminares I) comenté de la importancia que tiene, para efectos de la interpretación e integración del contrato, la buena fe prenegocial. Es decir, las partes en una mesa de negociación se asumen como operadores económicos y jurídicos serios y responsables de sus acciones y omisiones. No se vale abandonar una negociación por capricho. En tal caso, la parte afectada goza de una acción de indemnización por daño precontractual.

Para facilitar los juicios futuros, las partes deben redactar sus MOU´s (memorandum of understanding) o “letter of intent”, según sea el caso y el momento idóneo para cada documento, para dejar constancia de su verdadera intención (documental) y no generar la impresión de que existe ya una oferta, un contrato promesa o un contrato definitivo.

Bien puede ser que haya temas pendientes, por ejemplo, relacionados con aspectos de competencia económica (concentraciones, ineficiencias) fiscales, relativos a un inmueble (auditorías ambientales, laborales, registrales) o a las acciones o partes sociales que serán transmitas por los socios, que en el momento de firma del MOU hacen imposible el negocio futuro y se está a la espera del dictamen del abogado o del resultado de las auditorias (due diligence).

Residualmente, los contratos se forman de manera instantánea: ambos contratantes simple y sencillamente se comprometen a transferirse la propiedad, permitir el uso y goce, o a alguna abstención. La mayor presencia de contratos instantáneos, en el sentido anotado, se celebran con consumidores, dada la celeridad de las operaciones, generalmente en masa y mediante formatos predispuestos por parte del empresario. De ahí la importancia de su tutela, administrativa y judicial.

Los casos emblemáticos en los que no hay espacio para esos intercambios previos es, precisamente, en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, sin que ello obste para rechazar la existencia de elementos vinculantes previos al contrato: me refiero particularmente a la publicidad que, con independencia del texto recogido en el contrato, se entiende implícita en él, como una tutela especial de la Ley para preservar la buena fe prenegocial y disuadir prácticas desleales como el engaño publicitario.

Sobre ese tema (integración publicitaria) escribí ampliamente e introduje en México de manera científica el tema en “Derecho de los consumidores a la información” (Ed. Porrúa-ITAM, 2007). Lo llevé a la práctica, con mucho éxito, en la Profeco (2005-2007), donde tuvimos la oportunidad de atacar con acierto a nivel nacional, engaños publicitarios de grandes magnitudes en diversos sectores (turismo, inmobiliario, salud) que dañaban el patrimonio de millones de mexicanos. Por cierto y como paréntesis, ahí descubrí la necesidad de implementar lo que a la postre fue la reforma constitucional sobre acciones colectivas, producto académico itamita.

A finales del 2015, en un amparo en revisión de la Profeco, la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce, entre otras cosas, el peso específico que tiene la publicidad, en tanto y cuanto elemento precontractual que debe tomarse en cuenta para integrar e interpretar el contrato (Registro: 2010620). La sentencia del ministro Cossío Díaz es consistente con lo que desde la doctrina científica se ha dicho en México y en el resto del mundo.

En el ámbito del Derecho Mercantil, la complejidad del objeto del contrato o de la situación de las partes contratantes tendrá una repercusión natural sobre la magnitud de los tratos preliminares.

Existen transacciones entre empresas, por señalar las que por su cuantía económica pueden ser, junto a las inmobiliarias, las más representativas, en las que las negociaciones previas no sólo involucran tiempo, sino recursos materiales y humanos (abogados, economistas, contadores). Recursos que se invierten, por ambas partes o por todas las partes tratándose de negociaciones plurilaterales, y que pueden culminar en una cordial terminación de las negociaciones o en un contrato. Al mismo tiempo, las empresas durante esas fases de negociación del futuro contrato pueden incurrir en costos de oportunidad al rechazar entrar en pláticas con otros operadores económicos.

De las seriedad de las negociaciones, de la calidad del trabajo desempeñado por los asesores jurídicos dependerá el nivel de blindaje de un contrato definitivo, en el que sin duda deberán incluirse algunas cláusulas de cambios adversos, tema sobre el cual abordaré en mi próxima colaboración.

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

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