Artículos Periódico Noroeste

Sociedades Inconstitucionales (Noroeste, 20.febrero.2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

El pasado 9 de febrero de 2016 el Congreso de la Unión aprobó una reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles para introducir un nuevo tipo de sociedad mercantil al Derecho mexicano: la Sociedades por Acciones Simplificadas.

A finales de diciembre de 2015, el Senado aprobó la iniciativa que, avalada por la colegisladora, revolucionará el Derecho de Sociedades Mercantiles, al permitir -y creo que esto es lo más trascendente— la creación de las llamadas “empresas de un solo socio” (“one man company”); esto es, la formación de una persona moral, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con un solo accionista. Todo un cambio de paradigma en nuestra anquilosada concepción de la empresa y del “emprendedurismo”.

El dictamen del Senado del pasado 9 de diciembre es elocuente respecto de esos propósitos. Se puede pensar que se trata de un transplante legislativo, ciertamente tropicalizado, para incorporar las llamadas “sociedades por acciones simplificadas”, siguiendo la tendencia internacional marcada por las legislaciones modelo en el tema: la norteamericana sobre sociedades de personas y de responsabilidad limitada; y la francesa, sobre la “societé par actions simplifiée”.

El decreto de reformas aún no es publicado en el Diario Oficial de la Federación. Sus creadores sostienen que con las SAS se facilitará el ingreso a la formalidad y que se simplificará el proceso de constitución para las micro y pequeñas empresas. Así, las SAS serán un vehículo de inversión con formalidades sencillas que se adapte a las necesidades de ese tipo de empresas.

En el caso de EUA, surgió como una respuesta para evitar la doble tributación de las sociedades de capital, pero que terminó flexibilizando sus reglas para facilidad empresarial, lo que -esto último- se persiguió expresamente en el caso francés: permitir al empresario elegir el contenido de su contrato social es un gran atractivo e incentivo.

Sin duda, si México da el paso a permitir este tipo de sociedades, revolucionará el sistema estancado desde 1934, sumándose a la experiencia internacional referida así como a la de Chile, Brasil, Colombia y Reino Unido (Limited Liability Partnership Act de 20 de julio de 2000).

Como lo sostuve en mi artículo “¿Revolución Societaria?” (Reforma, 1/2/2016), el dictamen del Senado debe ser motivo de una análisis más amplio y más profundo por parte de los diversos sectores involucrados, pasando sin lugar a duda por el Colegio Nacional del Notariado Mexicano, para poder desarrollar de manera conjunta, Congreso y Notarios, un vehículo  normativo que logre proporcionar a los empresarios incentivos para desarrollar negocios de forma legal, ordenada y simplificada.

Si bien es cierto que la simplificación de trámites, la celeridad en los procesos de constitución y los costos son aspectos relevantes en esta reforma, también lo es que desde el punto de vista de la regulación estrictamente societaria, no existe hoy un consenso sobre los beneficios generales que traerán las SAS. Verbi gracia, a manera de ejemplo, no prever la posibilidad de que se emitan acciones con derechos diferentes (acciones especiales) implica atarse al viejo régimen de “igualdad para todos los socios”: si de promover el emprendedurismo se trata, se debe abrir la puerta para permitir la emisión de títulos de diversas modalidades (convertibles en acciones, con dividendo preferente, sin derecho a voto y con dividendo fijo).

En lo que al abaratamiento de los costos se refiere, se pretende convencer a los mexicanos que al no tener que acudir ante un Notario Público, al poder hacerse todo por Internet, la ley es de avanzada.  Eso es un crudo engaño: las dependencias federales que participen, como Economía, solventarán el gasto con el dinero de todos los contribuyentes, donde parece vislumbrarse una eventual inconstitucionalidad al destinarse el gasto público para subsidiar actividades empresariales de algunos.

De la revisión del dictamen, observo, sin embargo algunos temas que merecen un debate: la prohibición de ser socio de una SAS si ya se es socio de otra sociedad mercantil, parece que trastoca la libertad de empresa y el derecho a asociarse (otra violación constitucional); la limitación de los ingresos anuales totales a 5 millones de pesos, carece de sentido empresarial: la idea es hacer negocios no limitarlos. No tiene sentido permitir al empresario individual crear una empresa para que luego tenga que invitar a nuevos socios y transformar la SAS en otra sociedad mercantil.

El dictamen se decanta por la idea de que para cualquier conflicto intrasocietario o de los accionistas con terceros se acudirá, salvo pacto en contrario en los estatutos, a los medios alternativos de resolución controversias (ADR´s o MAC´S). Es decir, de aprobarse, el legislador estaría prefiriendo un método de acceso a la justicia en detrimento de otro, que aunque pueda calificarse axiológicamente como más bondadoso, eficiente y económico, la decisión del ejercicio del llamado derecho de acción pertenece a las partes. ¿Otra violación constitucional?

Con lo anterior no paso por alto que algunos tribunales federales, incluyendo a la Suprema Corte de Justicia han considerado que los MAC´S se ubican en “un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano” (III.2o.C.6 K (10a.)).

Un aspecto positivo de la reforma propuesta es que favorece mitigar el fenómeno conocido como la “dictadura de la minoría” que se presenta cuando la norma exige unanimidad para actuar. En el caso del dictamen, al requerirse mayoría de votos para las modificaciones estatutarias y en general para todas las resoluciones de la asamblea de accionistas, previene oposiciones irrestrictas (legítimas o no).

Finalmente, un aspecto que se debió considerar en los debates es la viabilidad de que la SAS pudieran financiarse con el ahorro privado a través de la Bolsa de Valores, lo que implicaría una revisión exhaustiva de la Ley del Mercado de Valores.

El gran logro de la empresa de “un solo socio” se hubiera alcanzado modificando un artículo para permitir que cualquiera de las tipologías societarias se formaran con un empresario. Se optó por el peor de los diseños legislativos.

Esperemos que, cuando las condiciones políticas lo permitan, se haga una revisión de las experiencias internacionales, se convoque a los más grandes expertos, nacionales e internacionales, y se logre un buen producto normativo que contribuya a la generación de negocios, empleos e ingresos, que se traduzca en incrementar el bienestar social.También sería conveniente producir normas que no violen la Constitución.

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