Auditoría Legal Inmobiliaria (AMPI, Mazatlán, 22 oct 2016)

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AUDITORIA LEGAL INMOBILIARIA

Fernando GARCÍA SAIS

NOTARIO PÚBLICO 210 DE SINALOA Y DEL PATRIMONIO INMOBILIARIO FEDERAL

Con el transcurso del tiempo en México, en general, y particularmente en aquellos lugares del país donde las operaciones inmobiliarias, como en Mazatlán, se llevan a cabo de manera cotidiana en un ritmo creciente, la sofisticación de los contratos ha ido aumentando.

En función del valor económico de los inmuebles o de los proyectos económicos previstos por los inversionistas para desarrollarse en tales inmuebles, la participación de abogados y de fiscalistas en la asesoría previa es cada vez más frecuente.

Hoy los notarios debemos estar capacitándonos constantemente en dichos temas y entender aspectos que antes estaban reservados al economista o al abogado corporativo.

El corredor inmobiliario también ha visto cómo su actividad se ha modificado, para adaptarse a las nuevas exigencias del mercado. Los corredores inmobiliarios a lo largo y ancho del país también se han ido profesionalizando cada día más: de concretarse vincular a dos partes, al que compra y al que vende; el moderno corredor inmobiliario se apoya en una infraestructura de capital humano valiosa y diversa: abogados fiscalistas notarios y otros profesionales expertos en disciplinas relacionadas con la construcción y el diseño de proyectos.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, al abogado y como es mi caso al Notario público, gran parte de nuestras atenciones y esfuerzos intelectuales para brindar un servicio notarial de excelencia se concentran en prever contingencias legales para proteger los intereses de ambas partes y garantizar que las inversiones económicas que se realizan tengan protección a través de una escritura pública sólida que dé certeza jurídica y que sirva como base para el futuro negocio. Con ello se evita, además, que posteriormente el acto jurídico por el cual se transmitió la propiedad pueda ser destruido jurídicamente (a través de una nulidad) o se imputen daños y perjuicios (por una declaración falsa), entre otras cuestiones.

Hoy en día la auditoría legal de un inmueble rara vez se limita a la obtención del certificado de libertad de gravámenes del registro público de la propiedad o verificar del catastro información del terreno o verificar ante el municipio lo relativo a las limitaciones del uso de suelo.

Digamos que lo dicho anteriormente constituiría el elemento esencial mínimo para poder iniciar el proceso de venta de un inmueble: el corredor inmobiliario previo alistar una propiedad debería cerciorarse de las características no solamente materiales o estéticas del inmueble sino constatar los registros previstos para determinar si el inmueble pertenece a quien dice serlo o si hay alguna anotación escrita por algún tercero o por alguna autoridad que pueda tener un efecto importante en la consideración de un eventual comprador relativa a llevar o no a cabo la transacción. En su lenguaje: se caen las ventas.

Y como notario se los digo muchas veces las ventas “se caen” por no haber realizado una adecuada auditoría al inmueble e incluso a la actividad desarrollada en el inmueble anteriormente y aún más a la empresa titular del inmueble. Pero bueno vamos paso a paso y con calma a explicar algunos aspectos relacionados con la auditoría legal.

En una elemental y rudimentaria clase de derecho de los contratos, a cualquiera de ustedes les explicarían que para poder celebrar un contrato bastaría que las partes acordaran un precio y que no hubiera duda alguna en cuanto al objeto, esto es, la cosa objeto del contrato.

Afortunadamente para algunos, para los que se preparan con mayor vehemencia y ahínco, e infortunadamente para quienes se esfuerzan menos, las operaciones inmobiliarias -bien llevadas- ameritan un tratamiento profesional y, en ocasiones como he anticipado, pluridisciplinario.

Antes de entrar en materia, quiero hacer una acotación que me parece fundamental: todo conocimiento práctico reposa en un conocimiento teórico o, si se quiere, científico. Si entendemos, estudiamos, aprendemos el qué y por qué de las cosas, seguramente en la práctica nos irá mucho mejor. No menospreciemos estudiar, consultar a colegas (a los mejores, sobre todo), analizar qué se hace sobre un tema en concreto en otras latitudes, en otros países.

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El costo de los derechos (Noroeste, 22 octubre 2016)

 

Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

El orden jurídico y, principalmente, la Constitución contiene un conjunto de derechos de distinta carga y de distinto contenido en favor de la población. Desde la evolución del absolutismo monárquico hasta nuestros días, los derechos han evolucionado dejando de ser meras abstenciones por parte del Estado, para convertirse en sendos derechos prestacionales. De la libertad se transitó hacia la (búsqueda de) igualdad.

No obstante que la narrativa es rápida, lo cierto es que el salto histórico hacia los derechos prestacionales no ha sido vertiginoso ni sencillo. En el caso de la Constitución mexicana de 1917, primera en el mundo en ser obsequiosa respecto de los llamados “derechos sociales”, adelantándose incluso a la Constitución alemana de Weimar, la tradición jurídica que interpretó en sede constitucional dichos derechos prestacionales de alto contenido social estableció de manera clara su naturaleza programática.

Qué implica decir que son derechos programáticos: nada más y nada menos que se trata de derechos vacíos y sin contenido normativo alguno, de meras declaraciones políticas, de poesía constitucional, de la magia en la Constitución. La Constitución General de la República como su nombre lo dice es una Constitución de carácter político que, a raíz de la transformación social y jurídica, ha ido adquiriendo un contenido normativo.

Y cuando la Constitución, y sobre todo la interpretación auténtica que de ella se hace, sostiene con rigor técnico que los derechos sociales son programáticos lo que nos está diciendo es que los deberes no se podrán cumplir si no hay recursos presupuestados para tales fines. Es decir, se reconoce lo que es obvio: no hay derechos sin dinero, sin presupuesto público.

Reconocer derechos es costoso, en la medida que se debe asegurar su efectiva prestación: los derechos son costosos. Los derechos se pagan con los impuestos recaudados. ¿Qué derechos? Todos. ¿Todos? Sí, tanto los que implican abstenciones para el Estado (las llamadas “libertades”) como los que conllevan a actos materiales positivos (derechos prestacionales).

Cada que Usted sale de su casa y llega a su trabajo sin que lo asalten, como acontecería en el mundo salvaje de la naturaleza sin Estado, el gobierno está gastando dinero para su seguridad. Al igual que cuando construye una carretera o una clínica de salud. Si Usted tiene alguna propiedad que no está siendo en este momento invadida es gracias a que los contribuyentes pagan sus impuestos y el Estado destina una porción a cuidar su pedazo de tierra.

Conforme la democracia ha ido avanzando y de manera paulatina y concomitante las instituciones, también lo ha hecho la administración pública, tanto a nivel federal como de los Estados y los municipios. El acompañamiento de ciertos niveles de transparencia y participación ciudadana, así como la vigilancia por parte de organizaciones de la sociedad civil y, en alguna medida la academia, los juristas y otros profesionales interesados en estos temas, han favorecido que desde las administraciones públicas se hagan esfuerzos por tener un mejor y más eficiente ejercicio del gasto público.

En febrero de 2017, en cuatro meses, se celebrarán los primeros 100 años de nuestra Constitución. ¿Se ha logrado, en lo social, materializar sus ideales y postulados de igualdad? Sin duda, se ha avanzado muchísimo, pero el camino hacia la llamada “justicia social” debe aún construirse.

La Constitución de Sinaloa se promulgó en 1917, se reformó en 1922, y en otras varias ocasiones hasta el pasado diciembre de 2015. Hoy, su artículo 1º dice que su fundamento y objetivo último es la protección de la dignidad humana y de los derechos humanos.

Necesitamos a los mejores sinaloenses tomando decisiones. Nuestros gobernantes deben privilegiar legitimarse sobre la base de las decisiones inteligentes. La sociedad sabrá reconocer a los buenos gobernantes.

 

Los extranjeros y los inmuebles (Noroeste, 7 oct 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

Mazatlán.

 

http://www.garciasais.com.mx

 

¿Pueden los extranjeros ser propietarios de inmuebles en México? ¿Hay alguna diferencia entre si el inmueble está en la llamada zona restringida (fronteras y costas) o si lo está fuera de esa zona? ¿Pueden ser ejidatarios? ¿Pueden tener derechos como acreedores hipotecarios sobre bienes inmuebles? ¿Pueden ser titulares de usufructos sobre bienes inmuebles ubicados en las playas? ¿Una persona extranjera casada con un mexicano puede tener derechos sobre un inmueble comprendido dentro de la sociedad conyugal? ¿Una sociedad mercantil mexicana con socios extranjeros puede tener inmuebles en la zona restringida?

Más o menos esas son las dudas preliminares que cualquier extranjero puede tener en relación con inversiones inmobiliarias en México. Evidentemente, salvadas esas preguntas, el tema fiscal es el otro aspecto: que si vende la casa habitación, que si es residente fiscal, que si puede usar la exención dentro de los últimos tres años, que si debe tener RFC y CURP, que si lo recibe por herencia o donación qué efecto tiene, y así sucesivamente.

Aquí les dejo las respuestas, no porque sean verdades absolutas, sino porque es lo que la ley y la jurisprudencia mexicanas disponen.

Conforme a la Constitución, los extranjeros pueden ser dueños de bienes raíces (inmuebles y de cualquier otro derecho real: uso, usufructo, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca, e incluso el de superficie) en el territorio nacional y que estén fuera de la zona restringida (100 km en las fronteras y 50 km en las costas), siempre y cuando acuerden con el Estado mexicano en considerarse mexicanos respecto de dichos bienes y renuncia a la protección de sus países (a ese pacto se le conoce como “Cláusula Calvo”, en honor del jurista y diplomático argentino Carlos Calvo).

De acuerdo con la Ley de Inversión Extranjera, en la zona restringida, los extranjeros únicamente pueden adquirir derechos derivados de un fideicomiso (como fideicomisarios-beneficiarios), dado que la propiedad la adquiere el fiduciario (un banco) previa autorización administrativa de la Cancillería.

Cabe apuntar que los extranjeros no pueden adquirir parcelas ejidales ni ningún derecho sobre inmuebles ejidales, dado que la Ley Agraria les prohíbe ser ejidatarios.

Respecto de si pueden tener derechos como acreedores hipotecarios, aunque no hay unanimidad en el foro, me inclino por la idea de que sí pueden dado que la propiedad del bien inmueble objeto de garantía aún no forma parte de su patrimonio, lo que acontecerá una vez que el crédito sea impagado y se ejecute, debiéndose constituir hasta entonces el fideicomiso respectivo, si el inmueble está en la zona restringida.

El usufructo, como derecho real y temporal de disfrutar las cosas ajenas, por definición no transmite el dominio directo, sólo el uso y el disfrute (donde surge la diferencia con el derecho real de propiedad), quedando en el nudo propietario el derecho de disponer (enajenar). Parecería que, atentos a la prohibición constitucional, los extranjeros sí podrían adquirir el usufructo de una casa en la playa, sin embargo “curiosamente” la Ley de Inversión Extranjera (yendo más allá que la Constitución) establece que sólo mediante fideicomiso podrán los extranjeros aprovecharse y utilizar dichos inmuebles.

En el caso de inmuebles afectos a la sociedad conyugal, por disposición de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Tesis: 1a./J. 49/2005), el extranjero deberá suscribir la Cláusula Calvo y, de ser el caso, constituir un fideicomiso hasta que el notario “protocolice el acto mediante el cual el extranjero adquiera el dominio directo de los bienes inmuebles, ya sea por efecto de la liquidación de la sociedad o de la adjudicación por efecto de la herencia, es decir, al tiempo en que el acto traslativo de dominio en lo individual deba perfeccionarse […]”.

El último caso es de las empresas mexicanas con inversión extranjera, quedan sujetas a la discrecionalidad administrativa del Poder Ejecutivo Federal, por conducto de la Cancillería, para autorizarles adquirir bienes inmuebles para fines no residenciales; esto es, comerciales, para desarrollar el objeto social de la empresa (hotelería, naves industriales, centro comerciales, desarrollos turísticos que no incluyan fines residenciales, marinas, muelles, establecimientos para la producción agropecuaria, silvícola, forestal, etc.).

Los notarios debemos socializar el conocimiento y hacerlo asequible a la comunidad. Espero que, en el futuro cercano, los gremios se sensibilicen y participen más activamente por una cultura en la que se transfiera el conocimiento, sin costos ni barreras.

 

 

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