Escuelas y Justicia (Noroeste, 23 dic 2016)

 

Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

Para que México avance es fundamental mejorar en, al menos, dos aspectos: la educación preescolar, primaria, secundaria y preparatoria y construir un sistema nacional de impartición de justicia que funcione adecuadamente. Sin educación y sin justicia en serio, será imposible construir el tipo de país que algunos anhelamos y otros boicotean.

La corrupción que contamina a parte del sector público y a parte del privado en un contubernio pecaminoso, inmoral, e ilícito, por supuesto es visible de manera cotidiana. No se desaparecerá ni por decreto ni espontánea ni mágicamente. La corrupción se enfrenta, precisamente, con un sistema educativo que transmita valores y con un aparato de justicia efectivo y eficiente (en el más amplio sentido que abarca desde la investigación por parte de los ministerios públicos, pasando por los tribunales y el sistema penitenciario) que asigne derechos y obligaciones, impute delitos y envíe a la cárcel a quien lo merezca.

Las escuelas deberían ofrecer de manera homogénea, a lo largo y ancho del país, un mismo modelo educativo, contar con la misma infraestructura, sin importar el código postal. La desigualdad, que tanto daño nos ha hecho y nos seguirá haciendo por muchos años más, tiene su origen precisamente en la discrecionalidad que el Estado ejerce en el control de la calidad de las escuelas, públicas y privadas.

Los abogados, quienes tenemos el monopolio de las leyes, hemos quedado muy mal y a deber a las generaciones futuras. Por un lado, la enseñanza del Derecho basada en la memorización y repetición de normas, sacrificando la reflexión, el debate y la visión de interés público; y por otro lado, el ejercicio de la profesión que, en ocasiones, trastoca elementos éticos torales, han contribuido a que el sistema de justicia sea pobre y, en cierta medida, también corrupto.

En “Why Nations Fail” (Porqué los países fracasan) los profesores Acemoglu y Robinsson sostienen una tesis peculiar: mientras que en países como México, ganar las elecciones implique sacarse la lotería, no habrá condiciones de prosperidad para los ciudadanos. En efecto, ni la educación ni la justicia están sirviendo para frenar la corrupción, propiciando altos niveles de impunidad. Agrego: el sistema de justicia que tenemos sirve mucho para aplicárselo a los pobres y a quienes menos educación y recursos económicos tienen.

La infraestructura de nuestras ciudades, calles, carreteras, hospitales, bibliotecas, parques y los servicios públicos son visiblemente los de un país tercermundista. Y como no, si el dinero que se recauda a partir del trabajo arduo de la clase trabajadora y de los empresarios decentes, termina en la cuentas bancarias de servidores públicos que, fuera de la política, no encontrarían trabajo nunca.

Ya que casi termina el 2016, espero que el año que viene, como tradicionalmente se acostumbra en estas fechas, podamos construir instituciones políticas inclusivas de tal manera que la economía se organice para generar incentivos y oportunidades y, sin discriminación, todos prosperar. La educación y el sistema de justicia, pudieran ser un buen comienzo. La solución no vendrá dada por los actores políticos, viejos o los que asumen nuevos cargos. La respuesta viene dada por la actitud colectiva y organizada de la sociedad.

Apéndice: en Sinaloa tuvimos muy buenos servidores públicos en las áreas registrales, catastrales y notariales: el trabajo y la coordinación por y con Arturo Wilson al frente del Archivo General de Notarías ha sido espléndido particularmente en el tema de testamentos y poderes; el dinamismo de Rosa Alicia León Soto en el Registro Público de la Propiedad de Mazatlán ha favorecido la celeridad y seguridad jurídica, y la siempre disposición para resolver problemas de parte de Refugio Gastelum. ¡Éxito en sus carreras profesionales!

El costo de los derechos (Noroeste, 22 octubre 2016)

Protección al consumidor en sede notarial (Reforma, 4 agosto 2015)

Los notarios estamos obligados a actuar cuando un interesado nos lo pida (principio de rogación) y siempre debemos controlar la legalidad (juicio de legalidad) del acto o hecho que se instrumentará, además de los derechos humanos.

Así como la presencia física y simultánea de compareciente y notario es consustancial al otorgamiento de la voluntad para celebrar un contrato, constituir una sociedad, hacer un testamento, los notarios debemos -sin menguar la imparcialidad- ajustar la igualdad material de las partes que acuden a nuestras notarías, brindando asistencia especial a quienes tienen alguna vulnerabilidad (educación, clase social, edad, salud) y percibamos algún tipo de asimetría.

Dicha asimetría se presume siempre, tratándose de contratos entre empresas y consumidores, porque la Constitución y la ley así lo establecen. Para ejemplificar, ante un contrato que contenga cláusulas abusivas hacia el consumidor, los notarios deberíamos, primero, identificarlas para explicar sus alcances y, posteriormente, extraerlas del texto definitivo. En caso de que una de las partes, aún así, la pretenda conservar, no deberíamos autorizar su protocolización.

Las cláusulas abusivas se tienen por no puestas, aunque estén en un contrato. Sin embargo, para eliminarlas, es necesario obtener una sentencia judicial. Los derechos derivados de las leyes del consumidor son irrenunciables, aunque se renuncien en apariencia. No debemos los notarios colaborar en la creación de apariencias jurídicas que no lo son.

Siempre, los notarios debemos explicar, de manera clara, a los consumidores en aquel contrato respecto del alcance de las cláusulas y, en general, de los actos jurídicos. La violación de los derechos de los consumidores en las escrituras públicas implica una transgresión, no sólo de la legalidad, sino de sus derechos humanos. ¿Notaría abierta, juzgado cerrado?

Debemos los notarios auxiliar a las autoridades judiciales y administrativas y ser aliados de los más vulnerables para disminuir las asimetrías informativas y las imposiciones unilaterales por parte de los más fuertes. Recordemos que algunos cuentan con la asesoría de los mejores abogados, entrenados en las mejores universidades de México y del mundo, mientras que otros, lamentablemente, sólo tienen acceso a abogados sin experiencia y con pobre formación.

Por ello, nuestra labor reviste especial importancia. Los notarios debemos atender con imparcialidad los asuntos que se nos encomienden y asesorar a los interesados respecto de los alcances y el valor de los contratos que celebren. Esa actuación imparcial y ese deber de asesorar configuran el consentimiento informado, sin el cual no se debe autorizar una escritura o acta notarial.

Como referí al inicio, la labor del notario comienza cuando alguien nos solicita el servicio (rogación). Aquí surge un derecho humano que, dicho sea de paso, merece la pena destacar: el derecho a libre elección del notario. Así, resulta que las leyes del notariado, aunque no lo hagan de manera expresa, buscan que los notarios se abstengan “de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso de derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual”, como lo dice textualmente el Reglamento Notarial de España.

Como bien afirma el ilustre notario valenciano, Don Joaquín Borell (Derecho Notarial, Tirant Lo Blanch, 2011, Valencia), “si no ha mediado rogación, la persona que ejerce el cargo de Notario no inviste a los textos que escribe ni a la narración de sus percepciones de los efectos legitimadores, probatorios y demás inherentes a la fe pública”.

Por ello, los notarios debemos cerciorarnos de que todas las partes en un contrato acudieron ante nosotros de manera libre y voluntaria, sin imposición de por medio. Si no nos escogieron, se pone en riesgo, además del equilibrio contractual -que tiende a evitar abusos de posición dominante de una de las partes sobre, tradicionalmente, la más débil- nuestra función, sobre todo en una economía de mercado que, dentro del marco constitucional, pretende que los notarios seamos garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica.

@FGarciaSais
Notario 210 de Sinaloa
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Cláusulas abusivas toleradas (Reforma, 6 diciembre 2016).

 Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

http://www.garciasais.com.mx

 

El control administrativo y, posteriormente, judicial de las cláusulas abusivas en los contratos es un mecanismo de protección a los consumidores de bienes y servicios y a los usuarios de servicios financieros en un contexto en el que los derechos de los consumidores son derechos humanos con rango y valor constitucional y, particularmente, en un entorno en el que la observancia de las reglas favorece también el proceso de libre competencia.

Por muchas razones, diariamente circulan contratos de adhesión en casi todos los sectores de la economía (vivienda, telecomunicaciones, transporte, por señalar algunos) y en su vasta mayoría el control administrativo es insuficiente. No todos los contratos son de registro obligatorio y, los que sí lo son, logran pasar el espacioso filtro, produciendo lamentables daños a la economía, primero de los consumidores y, después, de la nación.

En nuestro Derecho, las cláusulas redactadas unilateralmente por el empresario que contengan elementos abusivos “se tienen por no puestas” en todo lo que perjudiquen al consumidor, conservándose todo lo que le beneficie. El test, sin embargo, implica ejercicios jurídicos sofisticados y una amplitud de criterio, basada en el conocimiento y en la experiencia, que muchas veces por las vicisitudes del servicio público no se tienen.

Una de las cláusulas que más daño causan a los consumidores y que, sorprendentemente, han sido avaladas en sede administrativa, es la relativa a lo que los abogados litigantes conocen como la cláusula de jurisdicción y competencia, con base en la cual el predisponente incorpora el foro para litigar que más le conviene, sacrificando el derecho de los consumidores a litigar y resolver eficientemente las fricciones en sus domicilios jurisdiccionales. La doctrina científica dice que el foro del consumidor siempre es preferente. Es decir, el consumidor puede si quiere litigar en su domicilio, no obstante el sometimiento abusivo contenido en un contrato de adhesión.

Hoy las empresas tienen consumidores muy lejos del área geográfica de la sede real, del centro de negocios de las empresas. Incluso las propias empresas se han deslocalizado u operan a través de contratos de franquicia, joint venture, alianzas, por todo el país. El consumidor, por poner un ejemplo, de Mazatlán no tendría por qué ir a Mérida a litigar con su proveedor de un servicio de telecomunicaciones, sólo porque el empresario estratégicamente hace una especie de “forum shopping” y le encarece el eventual litigio al consumidor. El resultado de ello es que las violaciones en sede de consumidores las carga siempre el consumidor.

En materia administrativa, la Ley del Consumidor dice que las reclamaciones se pueden desahogar en el domicilio que el consumidor elige, palabras más palabras menos. En materia de acciones colectivas, instrumento al alcance de todos para hacer valer este tipo de derechos, tristemente los legisladores mantuvieron la regla tradicional y decimonónica, aplicable a los litigios tradicionales, de que el domicilio del demandado es el que fija la competencia.

La reforma de acciones colectivas de 2011 -proyecto que tuve el honor de redactar junto con otros académicos del ITAM—es regresiva en diversos aspectos (lo regresivo lo imputo al Congreso, por los cambios al proyecto académico). Establece que no todos los miembros de la colectividad afectada forman parte del litigio sino sólo aquellos que así lo manifiesten, cuando la regla más progresista debería ser la inversa. Pues, atentos a esta regla (opt in) junto con la sumisión al foro del proveedor, parecería que las acciones colectivas en lugar de mitigar los problemas del acceso a la justicia para los consumidores, los potencializa.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación está por resolver otra solicitud de atracción en materia de acciones colectivas y, precisamente, el tema de fondo que se plantea es el de si los jueces deben atender al principio pro colectividad, tener un criterio jurídico amplio y progresista o, si por el contrario, los justiciables seguimos sujetos a un Derecho decimonónico (del que se ha enseñado en algunas universidades sin mucha reflexión y criterio) que no reconoce los derechos humanos y que prefiere cerrar las puertas de la justicia a las causas más nobles.

El tema del amparo en revisión que se busca sea atraído tiene que ver con la regla del artículo 24.IV del Código de Procedimientos Federal, buscando que esa norma se interprete conforme al principio pro colectividad (contenido en el 583 del mismo código). El propósito es que se establezca por el máximo órgano de control constitucional que será juez competente para conocer de las acciones colectivas, el del lugar que elija el representante común o representante legal de la colectividad, con la única condición de que en ese lugar tengan su domicilio tales representantes y/o algún posible integrante del grupo de consumidores afectados.

Sería “útil” que la SCJN atrajera el asunto e indicara a los jueces cómo aplicar viejas instituciones jurídicas a nuevos problemas sociales. Sería conveniente que en sede administrativa los órganos de la Administración Pública le pisaran al acelerador y tuvieran consciencia de la gran oportunidad que tienen de evitar tensiones en las relaciones de consumo. Una lista oficial de cláusulas abusivas, detectadas en los procedimientos respectivos, con efecto ultra partes sería un buen comienzo.

Apéndice: desde el notariado nacional se puede colaborar con los consumidores y apostarle al buen funcionamiento del mercado. ¿Quién levanta la mano?