Bancos y notarios atados, usuarios olvidados (Reforma Negocios, 26 abril 2017)

CaptureFernando García Sais

Notario Púbico 210 del Estado de Sinaloa

Miembro del Consejo del Colegio de Abogados Egresados del ITAM

@FGarciaSais

http://www.garciasais.com.mx

 

Los usuarios de servicios financieros que contratan con entidades bancarias créditos al consumo (créditos hipotecarios o, incluso empresarios que tramitan líneas de crédito) tienen siempre el derecho a elegir libremente a su notario.

Eso en teoría. La práctica es que dicha elección es una ilusión y los bancos imponen a su notario, lastimando severamente los derechos de los consumidores financieros y el proceso de competencia económica, por tratarse de una práctica anticompetitiva que lesiona a la economía nacional.

La falta de supervisión de las autoridades como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, al Banco de México, a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros y la Procuraduría Federal del Consumidor es evidente. La falta de actuación de la Comisión de Competencia Económica es la combinación perfecta. Todos saben, pero todos callan.

El crédito al consumo constituye una actividad financiera importante que amerita mayor atención de parte del Estado y de los órganos reguladores de la economía. Los usuarios de servicios financieros que adquieren créditos hipotecarios para cumplir con el sueño de su vida reciben servicios notariales en ocasiones de baja calidad, por efecto de las prácticas monopólicas y por abusos en las relaciones de consumo.

Las ventas atadas son una práctica monopólica relativa (en oposición a las absolutas) y consisten medularmente en condicionar el servicio (crédito bancario) a la adquisición de otro servicio (la utilización notario público impuesto por el banco). Generalmente la venta atada se acompaña de otra práctica ilícita: rehusarse a dar el crédito si el usuario rechaza el servicio notarial impuesto. Si el cliente menciona que quiere elegir a su notario de confianza, se le atemoriza en el sentido de que perderá el crédito (como si se tratara de un acto gracioso, gratuito). Como todos los bancos son iguales, las consecuencias son perversas.

Desde el punto de vista de la tutela del consumidor financiero, los consumidores tienen derecho a elegir libremente a sus proveedores. Cualquier servicio no solicitado debería ser gratuito (tal y como acontece con los envíos no solicitados y servicios adicionales impuestos) y los acreditados obligados a acudir a alguna notaría asignada por el banco deberían recibir gratuitamente sus escrituras. La lógica es simple: si el banco impone un servicio no solicitado, que lo pague.

Evidentemente se trata de una consecuencia lamentable producida por el origen ilícito de la práctica. Que el banco cubra los gastos (impuestos, derechos y honorarios) notariales sería una evidencia de la violación de la ley. Todos los frutos del árbol estarían viciados. Una práctica así sería inadmisible. Se pondría en riesgo, aún más, la legalidad de las operaciones.

 

Notarialmente, las escrituras nacen cuando en un acto jurídico ambas partes solicitan los servicios del notario y acuden libre y voluntariamente a crear el acto jurídico y el notario a darle forma. El notario no actúa de oficio. Si falta el consentimiento de una de las partes, como acontece con el acreditado que expresamente rechaza el servicio notarial impuesto, la escritura tiene un vicio de origen que puede conducir a su inexistencia jurídica por falta de consentimiento; esto es, de rogación. Ello es grave y de aplicarse en los tribunales sus consecuencias serían profundas.

Por si había alguna duda de la fortaleza de la Ley de Competencia Económica y la prohibición de las ventas atadas, para contrarrestar la práctica, el 10 de enero de 2014, se publicaron en el DOF reformas (la “reforma financiera”) y, entre otras, se modificó la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, y se adicionó el artículo 23 Bis para prohibir lo que ya estaba prohibido pero no se respetaba: las ventas atadas.

El artículo referido, en su primer párrafo, textualmente dice: “[a] las Entidades les estará prohibido condicionar la contratación de operaciones o servicios financieros a la contratación de otra operación o servicio.” Su elocuencia y claridad invitaron, en 2014, a los operadores jurídicos y económicos a pensar que se acabarían las ventas atadas, tal como ocurriría con la imposición de contratos de seguros en créditos automotrices, materia en la que habría que investigar si la reforma está dando buenos frutos.

La libertad de elección de los consumidores y usuarios es una premisa toral del sistema de mercado que la Constitución postula. Los bancos, como cualquier otro comerciante, están obligados a respetar la decisión de los consumidores, quienes tienen el derecho a elegir libremente a su notario de entre los que haya disponibles y estén autorizados por el Estado mexicano. No hacerlo así, contribuye a desplazar ilícitamente la demanda de servicios notariales afectando, además, el sano desarrollo de la institución del notariado.

Lamentablemente, parece que, ni los consumidores ni la institución del notariado son una prioridad de la agenda política y administrativa nacional. Quizá la Comisión Federal de Competencia con su autonomía constitucional pudiera realizar una investigación robusta que conduzca a la supresión de la práctica monopólica, junto con las sanciones económicas e inhabilitaciones previstas en la ley.

 

 

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Entrevista a Fernando García Sais sobre prácticas monopólicas de los bancos en contra de los consumidores mexicanos. Punto MX (18 abril 2017)

http://punto.mx/publicacion/imponen-bancos-a-clientes-su-lista-de-notarios-garcia-sais-21784

Protección al consumidor en sede notarial (Reforma, 4 agosto 2015)

Los notarios salen en defensa de los consumidores (Mundo del Abogado, enero de 2017)

Protección al consumidor en sede notarial (Reforma, 4 agosto 2015)

 

 

Acción colectiva vs Condominio

Fernando García Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

Si pagas cuotas de condominio y su monto fue determinado con base en alguna cuestión diferente (número de cuartos, baños, ventanas) a la medida de tu propiedad, este texto te puede interesar. Tradicionalmente las fricciones inter condóminos, al menos en Sinaloa, únicamente se pueden resolver vía asambleas o juicios de nulidad de actas. Aquí expongo una vía novedosa y, a mi juicio, más efectiva: las acciones colectivas.

Las acciones colectivas federales son un valioso instrumento jurídico que permite a grupos de personas vinculados entre sí por circunstancias de hecho o de derecho comunes acudir ante un juez federal para reclamar la reparación de un daño o la cesación de una actividad perjudicial o potencialmente dañina. A través del acceso colectivo a la justicia se protegen derechos colectivos y derechos difusos.

En nuestro Derecho, las acciones colectivas se limitaron en la reforma constitucional de 2010 y en la secundaria de 2011 a tensiones derivadas de las relaciones de consumo, a daños en materia de competencia económica (por la afectación al consumidor final) y por lesiones al medioambiente— reformas de las que, junto con un grupo de académicos del ITAM, fui corredactor—.

Las relaciones de consumo están reguladas por una ley federal y constituyen un terreno amplísimo en el que entran en colisión derechos de diversa índole y en distintas materias de la actividad económica y del mercado de bienes y servicios. Lo mismo hay consumidores de servicios de telecomunicaciones que consumidores de productos y suplementos alimenticios; consumidores que adquieren derechos de tiempo compartido, o que celebran contratos de crédito y prenda (consumidores de servicios financieros), por mencionar algunos.

Junto con esas adquisiciones hay una porción de la actividad económica vinculada con el acto más importante que celebran por su valor patrimonial: la adquisición de inmuebles destinados a casa habitación. Ahí, se conecta la ley federal con las leyes locales en materia de bienes raíces. La ley federal regula los aspectos relacionados con la protección al consumidor y las leyes locales lo relacionado con la transmisión de la propiedad y la constitución de los regímenes de propiedad en condominio.

Por disposición de la norma federal, la venta de inmuebles destinados a vivienda (aplica solo para inmuebles construidos, sean casas o departamentos en régimen de condominio) importa la necesidad para los vendedores (desarrolladores, fraccionadores, empresarios) de celebrar un contrato de adhesión que esté sancionado por la autoridad federal competente, la que se encargará de que los actos jurídicos no tengan cláusulas abusivas que afecten los derechos mínimos de los consumidores.

Los consumidores de este tipo de bienes inmuebles pueden agruparse y demandar vía acción colectiva cualquier violación a derechos contractuales e, inclusive, extracontractuales (como la falta de cumplimiento a lo ofrecido o prometido en la publicidad de los inmuebles).

No obstante, complementariamente a dicha posibilidad tan evidente, emerge una nueva: es posible que el régimen de propiedad y condominio, que constituye una declaración unilateral de quien lo crea, pueda ser sometido a control judicial para determinar si contiene cláusulas abusivas que en sede notarial no fueron detectadas por los notarios públicos y que mientras no se eliminen regirán las relaciones internas de los propietarios del condominio.

Un ejemplo de ese tipo de cláusulas abusivas lo constituye la alteración de los derechos y obligaciones que cada condómino tenga sobre los bienes comunes, que debe ser proporcional al valor de su propiedad individual, fijado en la escritura constitutiva del régimen. Ahí debe figurar el valor nominal que se asigne a cada condominio, así como el porcentaje nominal sobre el valor total de las partes en condominio. Cualquier desviación en dichos valores constituye una violación a los derechos del consumidor.

Este tipo de litigios abrirán la puerta para una nueva forma de hacer efectivos los derechos de los condóminos (consumidores de inmuebles afectos a regímenes de propiedad y condominio) que actualmente no tienen vías eficientes para hacer ajustes a las escrituras públicas que los contienen y que se asemejan notablemente, por su naturaleza, a los contratos de adhesión, en la medida que son predispuestos por el empresario y constituyen un sometimiento a condiciones contractuales impuestas y diseñadas por la parte fuerte en esa relación contractual.

Practicar Derecho (Noroeste, 31 marzo 2017)

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

 

“El Derecho se aprende en la práctica”, se repite penosa y vergonzosamente en diversas facultades de Derecho. ¿Será cierto? ¿Es el Derecho una técnica o una Ciencia? ¿Puede un abogado sin conocimientos teóricos desempeñarse adecuadamente en la práctica? La adquisición del conocimiento, sin duda alguna, puede realizarse por medio del estudio o la experiencia.

Es la escuela de Derecho el espacio por excelencia para que los estudiantes adquieran las bases teóricas que les permitirán tener un ejercicio profesional de calidad, con conocimientos pluridisciplinarios (Economía, Contabilidad, Política, Filosofía, etc.) y valores éticos. Si estudiar Derecho es memorizar normas y repetirlas, no cabe duda que las casas de estudio jurídico deberían ir cerrando sus puertas. Las Universidades deben entrenar a sus alumnos para entender al Derecho como un factor de control y, muy relevantemente, de cambio social.

Es de lamentarse que la frase sea dicha, incluso por profesores de Derecho, quienes transmiten esa miseria de pensamiento a sus estudiantes, en lugar de enfatizar la importancia que tiene el conocimiento científico, que se adquiere a partir del trabajo que se haga, no sólo con las normas, sino con la aplicación de herramientas de otras ciencias, de tal manera que en el ejercicio profesional se puedan resolver las tensiones en beneficio de la sociedad.

Un buen programa de Derecho combina conocimientos teóricos y prácticos. No invita al estudiante al abandono de la escuela en busca de la codiciada práctica profesional. Así, las “clínicas de Derecho” que algunas de las mejores Universidades de México (ITAM, CIDE) han implementado para la aplicación del conocimiento teórico a casos reales, son un éxito. Ahí, los estudiantes defienden casos reales, llevan asuntos a la Suprema Corte de Justicia, revisan políticas públicas, analizan su implementación, entre otras actividades.

Hace unas semanas, el mundo fue testigo de lo que los estudiantes de Derecho de Yale (EUA), lograron hacer al conseguir que un juez federal emitiera una orden para prohibir al gobierno de Estados Unidos cualquier deportación basada en la orden ejecutiva del presidente Trump, que se aplicaría a ciudadanos de siete países del Medio Este para evitar su ingreso a EUA. Pueden leer la nota directamente: http://yaledailynews.com/blog/2017/02/03/law-school-clinics-immigration-case-develops/

Más allá del problema social resuelto gracias a esos jóvenes estudiantes y sus profesores, es evidente que en Yale a los estudiantes no se les invita a dejar de estudiar, reflexionar, criticar ni proponer; mucho menos a iniciar su vida profesional de mensajeros en alguna oficina pública o privada. Al contrario, la escuela se convierte en el eje toral para que se practique, en serio y de verdad, el Derecho.

Hay, en México, cerca de 2000 instituciones de educación superior autorizadas por las autoridades educativas para “enseñar Derecho”. Ello no es grave si no somos conscientes de que el abogado tiene confiado valores superiores de las personas, familias y empresas. La libertad, la defensa del patrimonio, y hasta la vida se pone en las manos (o en riesgo) de los profesionales del Derecho.

Si revisamos algunas leyes, observaremos que, en no menos de una función pública, los abogados tenemos el monopolio: jueces, magistrados y ministros; notarios y corredores públicos; agentes del ministerio público; titularidad de diversas procuradurías de justicia, de protección al consumidor, al ambiente, etc.; compartimos con economistas otras funciones clave como la de miembro de órganos constitucionales reguladores autónomos como la Comisión de Competencia y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, por mencionar algunos.

La competencia desleal producida en un mercado de servicios jurídicos es otro de los problemas. Quien menos instrucción tiene, vende sus servicios a cualquier precio. Los operadores económicos en el mercado (personas, familias, empresas) que enfrentan problemas derivados de la asimetría informativa, pueden caer en la trampa. Para salir de ella, contratarán abogados más preparados y, al final, habrán incurrido en más costos.

La fuente del problema es que ante la presunción de verdad de la frase con la que abro este espacio, las escuelas cotorrean y los estudiantes también. El ejercicio profesional se vuelve, también, puro cotorreo. El Derecho no se aprende en la práctica. El derecho se aprende estudiando. En la práctica se adquieren experiencia y destrezas.