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Amicus Curiae, Etiquetado frontal de alimentos y bebidas, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (agosto, 2018), presentado por Fernando García Sais.

Amparo en revisión

No. De expediente: 240/2018

Quejoso: El Poder del Consumidor A.C.

Autoridades responsables: COFEPRIS y otros.

Amicus Curiae

 

Temas: Etiquetado frontal de alimentos y bebidas

Protección al Consumidor

Principio Pro Colectivad

Principio del interés superior de la niñez.

Derechos Prestacionales y Bienestar

 

Derecho a la salud. CPEUM.-

 

Artículo 2º, Apartado B, inciso III: Derecho prestacional a la salud para los indígenas; que abarca derecho a la alimentación y nutrición de la población infantil.

 

Artículo 4º: Derecho prestacional a la salud para toda persona. Además, se regula el derecho a la alimentación “nutritiva, suficiente y de calidad”, garantizado por el Estado.

 

 

 

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

MINISTROS INTEGRANTES DE LA SEGUNDA SALA

 

El suscrito, doctor en Derecho Fernando García Sais, en lo personal y en mi carácter de Presidente de Acciones Colectivas, A.C., de la manera más respetuosa, me permito distraer su atención, a efecto de que en el expediente citado supra sean tomas en consideración, en caso de que Ustedes así lo estimen oportuno, algunas consideraciones que por su relevancia deben ser valoradas por ese órgano límite constitucional, que se suman (evitando repeticiones innecesarias) con las presentadas ante Ustedes por un conjunto de asociaciones civiles integradas en la “Alianza por la Salud Alimentaria”.

 

Para lo anterior, el método de exposición partirá desde la revisión de algunos principios en materia de protección al consumidor para después vincularlo con el derecho prestacional a la salud y poder, entonces, ofrecer algunas ideas que puedan ser de utilidad en la elaboración del proyecto de sentencia que Ustedes elaborarán.

 

  • LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

 

 

La tutela de los consumidores en el mercado obedece a la asimetría informativa, entendida como la brecha cognitiva que existe en el consumidor final respecto de las características, cualidades, funciones, origen, y un conjunto amplio de elementos que de ser conocidos por el consumidor oportunamente pudieran modificar su decisión de compra. El empresario es quien tiene esa información y puede utilizarla para generar muchas utilidades, pero también mucho bienestar (o sacrificarlo).

 

En muchas ocasiones, el Estado, con recursos de los impuestos lleva a cabo actividades de investigación que deben ser tomadas en cuenta para mitigar los efectos potencialmente dañinos a los consumidores respecto de los bienes y servicios que circulan en el mercado.

 

El problema no sólo es cuantitativo (qué tanta información proporciona el empresario) sino también cualitativo (que la información sea inteligible para el consumidor destinatario[1],[2] del producto de que se trate).

 

El derecho a la información es un principio medular de las relaciones de consumo, tanto contractuales como extracontractuales (aquí entra la publicidad y el etiquetado). El Artículo 1, fracción III, de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) lo dice textualmente:

 

“La información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio, así como sobre los riesgos que representen; […]”[3]

 

La regulación en materia de protección al consumidor y la interpretación que de ella se haga en los tribunales es fundamental para medir el Estado de Derecho en lo concerniente al bienestar que se produce en el país.

 

México tiene un marco jurídico que permite incentivar que los operadores económicos se conduzcan de una manera tal que el consumo produzca bienestar en el destinario final y que la sociedad y el Estado inviertan menos recursos públicos en atender externalidades negativas, que de otra manera sería producidas ilícitamente por unos con el afán de incrementar sus utilidades empresariales.

 

La asignación de responsabilidades constituye otro principio basilar que de su correcta aplicación permite imputar a quien hace un daño la obligación de indemnizarlo integralmente.

 

Así, al legislador del consumidor le interesa que a través de esa ley se proteja al consumidor de manera exhaustiva, siendo la salud una de sus prioridades. Por ello, otro de los principios básicos en las relaciones de consumo; i.e., las que se establecen en el mercado entre proveedores y destinatarios finales, es el de la protección de la vida, salud y seguridad del consumidor contra riesgos provocados por productos, prácticas en el abastecimiento de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos[4].

 

 

 

 

  • RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS

 

 

La circulación de bienes en el mercado debe ser inocua. Un producto es susceptible de producir un daño al consumidor atendiendo a tres criterios (i) diseño del producto (ii) proceso de elaboración del producto (iii) inadecuada información contenida en el etiquetado o en la publicidad comercial.

 

Un producto tiene un defecto de diseño cuando todos los productos, al haberse elaborado con base en el mismo patrón, tienen el mismo factor que es susceptible de dañar. Basta con tomar aleatoriamente un producto para acreditar que daña (piénsese en medicamentos o vehículos automotrices). Un bien resulta defectuoso, también, cuando a pesar de que el diseño es bueno se presentó alguna falla durante el proceso productivo, de tal manera que alguno o algunos de los productos de la serie son susceptibles de producir un daño.

 

Por último, y es el que me interesa sea objeto de especial atención por Ustedes señores ministros, es el caso del producto que resulta dañino (o potencialmente, al menos) cuando la información suministrada al consumidor no es clara ni adecuada para prevenir un daño en su persona o en su salud, como es el caso de las etiquetas frontales de alimentos y bebidas con alto contenido calórico, azucares, sodio y grasas saturadas.

 

¿Qué debe hacer el empresario para eliminar la posibilidad de incurrir en defecto de información? La respuesta es compleja y amerita análisis particulares del tipo de producto y del tipo de consumidor destinatario del mismo, dado que no todos los grupos interpretan la información de la misma manera. Requiere esfuerzos demoscópicos que sobrepasan este escrito pero que deben ser reconocidos por Ustedes.

 

La información que se deba dar debe ser toda aquella que resulte razonable para prevenir daños, sobre todo en entornos como el mexicano con cifras públicas que refieren a una situación crítica en materia de obesidad (incluyendo a la población infantil). Ello invita a ser prudentes y cautos en los efectos que la sentencia que Ustedes dictarán producirá sobre la salud de la población mexicana y, sobre las finanzas públicas. [5]

 

El deber de advertir al consumidor se cumple con un etiquetado nutrimental que permita que el consumidor tome mejores decisiones que se traduzcan en bienestar individual y familiar, y a la postre social y que contribuya en el largo plazo a consolidar una mejor educación en el consumo que privilegia la toma racional de decisiones de compra y que sea compatible con la política pública en materia de salud.

 

  • LA PROTECCIÓN DE LA SALUD COMO DERECHO PRESTACIONAL EXIGIBLE AL EMPRESARIO

 

 

Siguiendo de cerca las aportaciones que sobre los derechos prestacionales ha desarrollado el profesor José Ramón Cossío Díaz, una de las reivindicaciones sociales más importantes tras la Primera Guerra Mundial, fue la incorporación del valor igualdad en los textos constitucionales “como signo visible de un compromiso estatal y social tendente al mejoramiento de las condiciones materiales de vida de las personas y grupos”.[6]

 

Como ha escrito el ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, la defensa jurídica de la Constitución supone necesariamente la existencia y aceptación de ésta como norma jurídica, lo que implica respetar su innegable carga política y sociológica, y que los problemas del poder se disuelvan en una norma jurídica y se resuelvan a través del derecho.[7]

 

Pero ¿cuál es el rol de la empresa privada para que los derechos prestacionales a cargo del Estado, se cumplan? Para responder, son utilísimas las aportaciones que los economistas y abogados en asuntos de economía han divulgado, desde los inicios del movimiento del Law and Economics hasta los más recientes del Behavioral Economics, y que se han ido introduciendo al campo del Derecho, para valorar qué significa satisfacer necesidades, cómo lograrlo, en qué magnitud, y cuál es el efecto causado sobre el bienestar individual y social, junto con las consideraciones estrictamente normativas de lo que se ha venido considerando como “normas programáticas” pero que ya se superaron con la moderna concepción de los derechos prestacionales accionables y vinculantes.

 

Al respecto, el problema que enfrentamos en México no es de derechos, sino de garantías ─entendidas éstas como deberes consistentes en obligaciones de prestación o en prohibiciones de lesión─, según los derechos (garantizados) sean positivos o negativos (siguiendo a Luigi Ferrajoli). El problema, pues, es de eficacia normativa, no de ausencia normativa.

 

Histórica y evolutivamente, el principio de igualdad implicó dejar atrás las obligaciones exclusivas de abstención impuestas a los poderes públicos, para introducir determinados tratos desiguales y con ello un catálogo extenso de derechos otorgados en favor de los particulares. Así, los jueces en ejercicio del control constitucional deben imprimir materialidad a, entre otros, los derechos prestacionales.

 

En materia de derechos sociales, los grandes avances y referentes se han dado gracias a oportunas intervenciones judiciales. En el caso mexicano, las resoluciones comienzan a cambiar la realidad, desafiando una añeja pasividad. El Poder Judicial de la Federación ha comenzado a explorar, con el impulso procesal de los litigantes innovadores, nuevas soluciones frente a demandas de exigencia de los derechos sociales y prestacionales.

 

  • CONCLUSIONES.-

 

En una sociedad como la mexicana con profundas asimetrías, resulta que la población más pobre es también la más afectada ante una violación al derecho a la información. El daño a su salud producirá más desigualdades. La ausencia de salud será un impedimento para que el individuo se desarrolle competitivamente frente a sus semejantes. La sociedad pierde, con ello, talento y valor.

 

La jurisprudencia del PJF da cuenta de cierto nivel de evolución hacia un “constitucionalismo social” que busca disminuir la brecha existente entre la igualdad formal y la igualdad material.

 

En materia del derecho a la alimentación, una tesis aislada en materia civil proveniente de un TCC en 2007, sostiene que:

“el derecho de que se trata requiere prestaciones positivas, de dar o de hacer, por parte del Estado como sujeto pasivo, en tanto busca satisfacer necesidades de los niños cuyo logro no siempre está al alcance de los recursos individuales de los responsables primarios de su manutención, es decir, los progenitores y, por ende, precisa de políticas de bienestar, de solidaridad y seguridad sociales, así como de un desarrollo integral (material, económico, social, cultural y político), ya que la dignidad de los seres humanos tutelados, elemento sine qua non de las tres generaciones de derechos conocidas, requiere condiciones de vida sociopolítica y personal a las que el Estado debe propender, ayudar y estimular con eficacia, a fin de suministrar las condiciones de acceso al goce del derecho fundamental de los niños. Tal es la forma en que el Estado mexicano tiene que acatar su obligación constitucionalmente establecida de proveer “lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos”, y no sólo mediante la emisión de leyes que detallen los derechos, como las antes invocadas, mismas que también destacan diversas obligaciones estatales”.[8]

El criterio anterior ha evolucionado para caracterizar el derecho a la salud como un derecho social, conforme al cual existe una corresponsabilidad entre Estado, sociedad e interesados, donde se observa que el Estado no es el sujeto pasivo exclusivo, sino el sector empresarial debe ser copartícipe, de ahí que, dice el Pleno de esa SCJN, “la salud sea una responsabilidad que comparten indisolublemente el Estado, la sociedad y los interesados, con base en criterios de capacidad contributiva y redistribución del ingreso.”[9]

 

Cuando las empresas se sienten cómodas sabiendo que, aunque no mejoren sus prácticas comerciales y sus productos, los consumidores no modificarán sus hábitos y decisiones (yéndose con otros), existe un problema serio de mercado (monopolios, concentraciones, prácticas monopólicas, abusos al consumidor, etc.).[10] La actuación en favor de los consumidores finales y de los consumidores en general debiera partir de fortalecer el principio de la información pues el ejercicio de derechos vagos, ambiguos y costosos puede ser un gran desincentivo.

 

En materia de información / publicidad engañosa, además de su énfasis sancionador por parte del Estado, debería complementarse en el sentido de contribuir hacia una toma de decisiones que generen bienestar. La publicidad engañosa, recordemos, se produce por acción y por omisión; esto es, por lo que se dice y por lo que no se dice (incluido su presentación y el medio de presentación).

 

Esta última es un área de oportunidad para guiar al consumidor hacia hábitos de consumo más benéficos.

 

Cass Sunstein, con acierto rotundo, sostiene que:

 

“Los arquitectos de la decisión conducen a la gente. Son ellos quienes pueden promover la complejidad o la simplicidad; confundir a la gente o facilitarles las cosas. Ellos deciden que los platos de tu cena y los marcos de tus gafas sean grandes o pequeños, que los primeros productos que veas en la tienda sean dulces y nueces, que tu automóvil tenga cámara retrovisora y una clara exposición de cuántos kilómetros obtienes por galón, que tus papeles hipotecarios sean largos y complejos, y que veas, o no, todas las tarifas extras asociadas a tu boleto aéreo”.”[11]

 

Señores, ministros: en México, debemos construir instituciones que midan el impacto de las leyes, normas, actos y omisiones de autoridad y de la empresa sobre el bienestar, e ir construyendo soluciones realistas para que los derechos prestacionales a la alimentación y salud sean una realidad creciente para la mayoría de los mexicanos, con el interés superior de los niños al frente.

 

En el mercado, la participación de la empresa debe producir eficiencias para que circulen productos y servicios de mayor calidad, inocuos (a las personas y al medio ambiente), en un entorno de competencia económica. Si continúan las estrategias que buscan limitar la información (o su eficacia) que circula en el mercado, el consumidor no obtendrá niveles de calidad de vida adecuados.

 

El Derecho tiene que ser el mejor aliado en esta línea evolutiva del derecho social hacia el respeto de los derechos humanos, hacia la generación de bienestar.

 

 

 

PROTESTO LO NECESARIO

 

 

 

 

 

Fernando García Sais

 

 

 

 

Mazatlán, Sinaloa a 20 de agosto de 2018

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Aquí deben hacerse análisis sectorizados por grupos destinatarios de los productos, pues el impacto, efecto y la interpretación que de la publicidad, información y etiquetado realice un menor de edad, un miembro de la población indígena, una persona adulta mayo o un enfermo (población vulnerable) no es igual en todos los casos, comparativamente hablando.

[2] Cfr., Artículo 1, fracción X, de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC): “La protección de los derechos de la infancia, adultos mayores, personas con discapacidad e indígenas, y […]”

[3] De ahí nace la protección contra la publicidad engañosa ex arts. 32 y ss. de la propia ley del consumidor.

[4] Cfr. Artículo 1, fracción I, ex LFPC.

[5] Donde se presentan otros temas de interés público: la financiación colectiva a daños privados mediante impuestos generales.

[6] Cossío Díaz, José Ramón. Estado Social y Derechos de Prestación. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, p. 18.

[7] Zaldívar, Arturo, El juicio de amparo y la defensa de la Constitución, “Fundamentos teóricos de la defensa de la constitución en un estado federal”, en Cossío Díaz, José Ramón (comp.), La defensa de la Constitución, México, Fontamara, 2015, pp. 44-45. Según Zaldívar, en los orígenes del constitucionalismo moderno se consideró que la simple consagración de los derechos fundamentales, así como de los límites de los órganos del Estado, eran motivos suficientes para generar respeto; desgraciadamente, la experiencia nos lleva a lo contrario, ya que es necesario establecer instrumentos que obliguen a los titulares del poder público a ceñirse a lo mandado por la Constitución.

[8] Tesis I.3o.C.589 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXV, febrero de 2007, p. 1606, rubro “ALIMENTOS. FORMA EN QUE EL ESTADO MEXICANO DEBE ACATAR SU OBLIGACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIONAL.”

[9] Tesis 49, Apéndice 1917-septiembre 2011, Novena Época, tomo I, p. 893, rubro “SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 4o., TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL.”

[10] El resultado de contar con un mercado que funcione adecuadamente se traduce en mejores productos, mayor calidad y mejores precios. Y es que, en un escenario de mal funcionamiento del mercado, el bienestar es extraído del consumidor hacia el empresario, como lo demuestran las gráficas de utilidad usadas en microeconomía.

[11] Sunstein, Cass R., Simpler. pp. 37-38.

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