Revista El Mundo del Abogado

Acciones colectivas para accionistas minoritarios (Revista Mundo del Abogado, Mayo 2019)

Dr. Fernando García Sais

Lic. en Derecho por el ITAM, Doctor en Derecho por la UNAM, Experto en Protección al Consumidor y en Acciones Colectivas. Fue coautor de la reforma constitucional de acciones colectivas de 2010.

Es notario público en Sinaloa.

http://www.garciasais.com.mx

En la Gaceta del Senado del 19 de marzo de 2019 aparece publicada una iniciativa del Senador Ricardo Monreal Ávila (http://www.senado.gob.mx/64/gaceta_del_senado/documento/91464) que reforma el marco jurídico procesal en materia de acciones colectivas, que fueron incorporadas en 2010 en el artículo 17 constitucional y, después, desarrolladas en virtud de la labor legislativa el Código Federal de Procedimientos Civiles y en un conjunto de leyes federales como las de competencia económica, protección al consumidor, servicios financieros y medio ambiente.

La tutela colectiva jurisdiccional de derechos individuales que se reconoció a los consumidores en general y a los usuarios de servicios financieros en particular, así como por daños derivados de prácticas monopólicas así declaradas por el órgano constitucional autónomo Cofece o por daños al medio ambiente, encontraría con esta reforma propuesta una ampliación, para incluir la tutela a los accionistas minoritarios en las sociedades bursátiles.

Así, la omisión de llevar a cabo una oferta pública de adquisición (OPA) de carácter forzoso o cuando se adquiera la titularidad de las “acciones de control” (30% o más de las acciones ordinarias) de una emisora (sociedad anónima inscrita en el Registro Nacional de Valores) habilitaría a los accionistas minoritarios (la iniciativa no señala un mínimo de acciones como requisito de la legitimación) para demandar en grupo a quien haya llevado a cabo la adquisición de las acciones de control de manera ilícita, contraviniendo la Ley del Mercado de Valores (lineamientos del artículo 98), con la finalidad de que reciban el mismo trato que los accionistas de control, mediante la entrega a los minoritarios de la contraprestación (incluyendo el premio, en su caso) que se les dio a los accionistas de control.

Sin duda, como instrumento procesal, la acción colectiva es no sólo deseable sino urgente. Debe, además, ampliarse a otras materias (que misteriosamente fueron eliminadas en el proceso legislativo en 2011) en donde hay intereses colectivos y difusos como los servicios públicos, para con ello hacer que las políticas públicas y su instrumentación sean más igualitarias y disminuya la pobreza (al aumentar la calidad de los servicios).

Sin embargo, lamentablemente la práctica en los tribunales federales muestra que los ingentes esfuerzos de los abogados de las colectividades afectadas no han hecho funcionar efectivamente el acceso colectivo a la justicia. La causa primaria es el defectuoso producto legislativo que, me parece, fue intencionalmente diseñado para no funcionar. La eliminación del opt-out desincentiva el ejercicio de la acción, infra representa al grupo y, lo peor, infra indemniza. El que daña se sale con la suya. Ello rompe la regularidad constitucional y hace palidecer al Estado de Derecho.

Si trasladamos las deficiencias que se han presentado a la acción colectiva bursátil pueden ponerse en riesgo, si todo lo demás sigue constante, los valores que la iniciativa del senador Monreal busca proteger. De entrada, los juzgados federales competentes no cuentan con elementos técnicos en las materias sustantivas objeto de las acciones colectivas y, por otro lado, no han podido despojarse de las formas individualistas del derecho procesal.

Por ello, la iniciativa que comento, si bien es meritoria, lo cierto es que con carácter preliminar y con la agudeza que lo caracteriza, exige revisar la experiencia nacional, que abogados como David Álvarez Bernal (Mazatlán) han ido produciendo hasta incluso llegar a decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o a las opiniones de académicos como el doctor José Roldán Xopa (CIDE) o el juez internacional Eduardo Ferrer, que junto con el suscrito y otros juristas, participaron pro bono en la redacción de la reforma constitucional de 2010.

A bote pronto, tomen nota de lo siguientes cambios mínimos indispensables, precisar que: (a) la competencia territorial le corresponde al juez del domicilio del demandado o al juez en cuyo domicilio se encuentre la clase o el mayor número de quienes la integran, a elección del representante de la clase; (b) sólo los jueces de distrito mixtos o especializados en materia civil, son los competentes para conocer de las acciones colectivas, (c) la notificación a la colectividad se debe hacer por los medios más idóneos y los edictos deben ser el último medio a considerar, (d) cuando la demanda la promueva una AC con registro ante el Consejo de la Judicatura Federal, no requiere proporcionar el nombre de al menos 30 integrantes del grupo ni contar con su autorización para promover la demanda; y (e) que las autoridades reguladoras de las materias en que procede una acción colectiva, tienen el deber de rendir opiniones, dictámenes técnicos y periciales y de recabar y proporcionar toda la información que tenga relevancia para decidir el asunto.

Hay muchos otros aspectos que se pueden corregir para favorecer que el acceso a la justicia colectiva no sea un mito y evitar que estas, eventualmente nuevas, acciones colectivas para proteger a accionistas minoritarios sean una loza pesada para favorecer la expansión ordenada de la economía.

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