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Cláusulas abusivas y ventaja empresarial

Fernando García Sais

Una de las herramientas torales en materia de protección (contractual) de los consumidores es la relacionada con la regulación de las cláusulas abusivas en la medida que, en caso de que se incluyan en un contrato –típicamente de adhesión— se deben tener por no puestas (en perjuicio de los consumidores).

Sin embargo, dicha regla (la de tener a las cláusulas abusivas por no puestas) no opera de manera automática una vez que la cláusula es detectada por la autoridad administrativa (Profeco). Para que una disposición contractual sea expulsada mediante dicha figura se requiere que la autoridad inicie un procedimiento por infracciones a la ley –con oportunidad de audiencia, defensa y prueba del empresario—.

Si bien es cierto que el procedimiento por infracciones a la ley previsto en la ley Federal de Protección al Consumidor es relativamente ágil (hecha la notificación de la Profeco al presunto infractor, éste tiene 10 días hábiles para probar y defenderse. Si no dice nada, se resuelve con los elementos de convicción que obren en el expediente. Concluido dicho plazo, se le otorgan dos días más para presentar sus alegatos. La Profeco resuelve dentro de los 15 días siguientes) lo cierto es que tras la resolución administrativa vienen una serie de impugnaciones ordinarias hasta llegar al juicio de amparo, con lo que el efecto de la “nulidad relativa” de la cláusula abusiva puede postergarse un poco (unos años).

Adicionalmente debemos contemplar el lapso que transcurre entre que se el empresario introduce al mercado su cláusula abusiva y entre que la autoridad lo descubre, de oficio o por denuncia. Descubierta la cláusula por parte de la autoridad, infinidad de burocracias internas tienen que ocurrir hasta que se decide iniciar el mencionado procedimiento administrativo sancionador, para eventualmente concluir con una resolución que expulse a la cláusula controvertida del contrato.

Este tipo de resoluciones administrativas, por cierto, tienen la naturaleza de ser “colectivas” por sus efectos. Se eliminan erga omnes, por lo que ningún consumidor se verá afectado por ella, a pesar de haberla suscrito. Habría que ver cómo la autoridad administrativa se cerciora que la empresa sancionada elimine la cláusula de todos los contratos ya firmados, notificándoles a los consumidores y explicándole las consecuencias (todas) que se deriven de esa modificación contractual impuesta por el Estado.

El sistema de cláusulas abusivas que se sigue en México, es de números cerrados (clausus).

La creatividad para abusar del consumidor es grande. Parecería que la elección del legislador de un sistema de cláusulas abusivas cerrado es perjudicial para el consumidor. Debería avanzarse en el ámbito legislativo para incluir prohibiciones generales y prohibiciones por sectores y actividades económicas, todo ello junto con principios generales (como el de la buena fe, el favor libertatis y el de la interpretación contra proferentem, el principio de conservación del contrato, y el principio pro consumatore).

Así, con base en los principios de la LFPC sería posible determinar el carácter abusivo de las cláusulas que imponen cargas al consumidor para rechazar servicios adicionales no solicitados. Las reglas por defecto que afecten los intereses de los consumidores deben reputarse como abusivas, por un principio de buena fe contractual.

La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación contiene importantes criterios al respecto. Sugiero consultarlos. Una relación de ellos en mi “Jurisprudencia del Consumidor”, Tirant Lo Blanch/ITAM, 2012.

El artículo 90 ex LFPC dispone que:

No serán válidas y se tendrán por no puestas las siguientes cláusulas de los contratos de adhesión ni se inscribirán en el registro cuando:

  1. Permitan al proveedor modificar unilateralmente el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones;
  1. Liberen al proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor incumpla el contrato;

III. Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad civil del proveedor;

  1. Prevengan términos de prescripción inferiores a los legales;
  1. Prescriban el cumplimiento de ciertas formalidades para la procedencia de las acciones que se promuevan contra el proveedor; y
  1. Obliguen al consumidor a renunciar a la protección de esta ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros.”
  1. Obliguen al consumidor a renunciar a la protección de esta ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros.”
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