Artículos Periódico Reforma

Obesidad constitucional y centenario fracaso (Reforma, 2 febrero 2017).

captureFernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

El 5 de febrero de 1917 se promulgó y entró en vigor tres meses después. La Constitución es la ley suprema del país. Organiza al Estado mexicano, distribuye competencias, regula los Poderes de la Unión; sirve de fundamento para la producción normativa; es sustento de los actos de las autoridades y de las personas (por aquello de la horizontalidad de los derechos humanos).

Como lo han advertido constitucionalistas eminentes de la talla de Diego Valadés, José Ramón Cossío, Héctor Fix Zamudio, Héctor Fix Fierro y Miguel Carbonell (et al.), nuestra Constitución ha sido objeto de un número alto de reformas. El texto original tenía 22mil palabras. Hoy supera las 66mil palabras. Con esa medición, en términos cuantitativos, podemos decir que la CPEUM ha crecido tres veces su tamaño. Los 136 artículos que la componían, hoy ahí están (no hay nuevos artículos) pero han sufrido de una obesidad constitucional terrible.

La obesidad de la ley suprema genera otras enfermedades: el texto es ininteligible. En ese proceso reformador, la dicción de la CPEUM ha ido adquiriendo un nivel de complejidad que no es accesible para la mayoría de los ciudadanos. Para comprender algunos artículos se necesita ser experto, ya no en Derecho, sino en otras ciencias o técnicas (telecomunicaciones, p. ej.). Hoy, sin duda estamos en frente de un documento jurídico y político que no tiene mucho que ver con su versión original de hace 100 años.

En las bibliotecas, públicas, privadas o de un estudiante de Derecho, la peor inversión de los últimos años ha sido precisamente el libro más importante que nos rige. Se reforma tanto y tan seguido que es muy complejo estar al día. Para saber qué dice la Constitución, mejor hay que revisar el Diario Oficial de la Federación porque en una de esas ese mismo día se publicó alguna extravagancia política “juridificada”, que más que dirigirse al pueblo constituyen entendimientos entre las fuerzas políticas del país, quienes han encontrado en la Constitución el canal de comunicación por antonomasia. Este es otro padecimiento que se une a los anteriores.

Ahora con motivo de la conmemoración de sus primeros 100 años, es un buen momento para que reflexionemos entorno a si, esa Constitución que en su momento fue considerada, por los expertos, como un documento novedoso por su alto contenido social, reflejado en algunas de sus normas que –producto de la Revolución Mexicana— contenían derechos sociales (como el derecho a la educación, salud, derecho de los trabajadores y de los campesinos), hoy puede aspirar a ser un instrumento al servicio de la población para generar bienestar social y disminuir la desigualdad. Evidentemente, si la respuesta es positiva, hay que voltear a ver a los operadores jurídicos para determinar si la comunidad de juristas estamos preparados para dicha aventura.

Como ha dicho el doctor José Ramón Cossío, ilustre académico y ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los constitucionalistas mexicanos en 1917 no estaban pensando que esos derechos sociales fueran efectivamente exigibles por la población (ni el Estado otorgarlos). No se concibieron, pues, como derechos de prestación. Era un mero reconocimiento en papel de derechos sociales sin significado normativo para el gobierno pues se trataba de “derechos programáticos”, sujetos a disponibilidad de recursos.

Precisamente, por esa visión programática y no prestacional, se ha fortalecido una estructura social en la que sólo pocos tienen acceso a todo (educación, salud, infraestructura urbana, servicios públicos, etc.) mientras que muchos no han encontrado la manera de acceder a mayores oportunidades y, por otro lado, desde el gobierno los incentivos para administrar eficientemente los recursos presupuestales no son tan contundentes, propiciando su manejo arbitrario y poco transparente.

El gran fracaso de la Constitución del 17 queda patente, la obesidad constitucional es lo de menos. El reto para las actuales generaciones, no sólo de juristas y de las Escuelas de Derecho, sino también de los operadores políticos, es el rompimiento de la arraigada cultura de la “apatía constitucional”, distanciada de la igualdad y del bienestar social, para transitar hacia un nuevo modelo que genere las condiciones que favorezcan la construcción de un sistema jurídico moderno que incremente la calidad de vida de los gobernados y potencialice sus derechos humanos.

Para que México salga bien librado de las amenazas externas (de otros países) e internas debemos, con y desde la Constitución, disminuir la desigualdad, crear oportunidades y aumentar la calidad de vida, lo que en su conjunto fortalecerá nuestras instituciones y seremos más soberanos. Una Constitución que no busca la prosperidad de su pueblo, va perdiendo mucho de valor.

 

 

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Cláusulas abusivas toleradas (Reforma, 6 diciembre 2016).

capture Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

http://www.garciasais.com.mx

 

El control administrativo y, posteriormente, judicial de las cláusulas abusivas en los contratos es un mecanismo de protección a los consumidores de bienes y servicios y a los usuarios de servicios financieros en un contexto en el que los derechos de los consumidores son derechos humanos con rango y valor constitucional y, particularmente, en un entorno en el que la observancia de las reglas favorece también el proceso de libre competencia.

Por muchas razones, diariamente circulan contratos de adhesión en casi todos los sectores de la economía (vivienda, telecomunicaciones, transporte, por señalar algunos) y en su vasta mayoría el control administrativo es insuficiente. No todos los contratos son de registro obligatorio y, los que sí lo son, logran pasar el espacioso filtro, produciendo lamentables daños a la economía, primero de los consumidores y, después, de la nación.

En nuestro Derecho, las cláusulas redactadas unilateralmente por el empresario que contengan elementos abusivos “se tienen por no puestas” en todo lo que perjudiquen al consumidor, conservándose todo lo que le beneficie. El test, sin embargo, implica ejercicios jurídicos sofisticados y una amplitud de criterio, basada en el conocimiento y en la experiencia, que muchas veces por las vicisitudes del servicio público no se tienen.

Una de las cláusulas que más daño causan a los consumidores y que, sorprendentemente, han sido avaladas en sede administrativa, es la relativa a lo que los abogados litigantes conocen como la cláusula de jurisdicción y competencia, con base en la cual el predisponente incorpora el foro para litigar que más le conviene, sacrificando el derecho de los consumidores a litigar y resolver eficientemente las fricciones en sus domicilios jurisdiccionales. La doctrina científica dice que el foro del consumidor siempre es preferente. Es decir, el consumidor puede si quiere litigar en su domicilio, no obstante el sometimiento abusivo contenido en un contrato de adhesión.

Hoy las empresas tienen consumidores muy lejos del área geográfica de la sede real, del centro de negocios de las empresas. Incluso las propias empresas se han deslocalizado u operan a través de contratos de franquicia, joint venture, alianzas, por todo el país. El consumidor, por poner un ejemplo, de Mazatlán no tendría por qué ir a Mérida a litigar con su proveedor de un servicio de telecomunicaciones, sólo porque el empresario estratégicamente hace una especie de “forum shopping” y le encarece el eventual litigio al consumidor. El resultado de ello es que las violaciones en sede de consumidores las carga siempre el consumidor.

En materia administrativa, la Ley del Consumidor dice que las reclamaciones se pueden desahogar en el domicilio que el consumidor elige, palabras más palabras menos. En materia de acciones colectivas, instrumento al alcance de todos para hacer valer este tipo de derechos, tristemente los legisladores mantuvieron la regla tradicional y decimonónica, aplicable a los litigios tradicionales, de que el domicilio del demandado es el que fija la competencia.

La reforma de acciones colectivas de 2011 -proyecto que tuve el honor de redactar junto con otros académicos del ITAM—es regresiva en diversos aspectos (lo regresivo lo imputo al Congreso, por los cambios al proyecto académico). Establece que no todos los miembros de la colectividad afectada forman parte del litigio sino sólo aquellos que así lo manifiesten, cuando la regla más progresista debería ser la inversa. Pues, atentos a esta regla (opt in) junto con la sumisión al foro del proveedor, parecería que las acciones colectivas en lugar de mitigar los problemas del acceso a la justicia para los consumidores, los potencializa.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación está por resolver otra solicitud de atracción en materia de acciones colectivas y, precisamente, el tema de fondo que se plantea es el de si los jueces deben atender al principio pro colectividad, tener un criterio jurídico amplio y progresista o, si por el contrario, los justiciables seguimos sujetos a un Derecho decimonónico (del que se ha enseñado en algunas universidades sin mucha reflexión y criterio) que no reconoce los derechos humanos y que prefiere cerrar las puertas de la justicia a las causas más nobles.

El tema del amparo en revisión que se busca sea atraído tiene que ver con la regla del artículo 24.IV del Código de Procedimientos Federal, buscando que esa norma se interprete conforme al principio pro colectividad (contenido en el 583 del mismo código). El propósito es que se establezca por el máximo órgano de control constitucional que será juez competente para conocer de las acciones colectivas, el del lugar que elija el representante común o representante legal de la colectividad, con la única condición de que en ese lugar tengan su domicilio tales representantes y/o algún posible integrante del grupo de consumidores afectados.

Sería “útil” que la SCJN atrajera el asunto e indicara a los jueces cómo aplicar viejas instituciones jurídicas a nuevos problemas sociales. Sería conveniente que en sede administrativa los órganos de la Administración Pública le pisaran al acelerador y tuvieran consciencia de la gran oportunidad que tienen de evitar tensiones en las relaciones de consumo. Una lista oficial de cláusulas abusivas, detectadas en los procedimientos respectivos, con efecto ultra partes sería un buen comienzo.

Apéndice: desde el notariado nacional se puede colaborar con los consumidores y apostarle al buen funcionamiento del mercado. ¿Quién levanta la mano?

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Mercado cojo (Reforma, 15 septiembre 2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210

Mazatlán, Sinaloa

 

Hasta antes de la reforma estructural del Presidente de la República Enrique Peña Nieto en materia competencia económica y de telecomunicaciones, nuestra Constitución no contenía el concepto jurídico de “mercado”, entendido como ese espacio en el que ocurren las transacciones de bienes y servicios lícitos y regidos por las leyes económicas y, en particular, por la de la oferta y la demanda.

Nuestro país, en lo que se refiere a política económica, ha transitado desde la Constitución (en 1917) a nuestros días por distintos modelos: de uno nacionalista e interventor en la economía hacia un modelo liberal con base en el cual el Estado retrae su participación, dejando de ser empresario (y en consecuencia privatizando) y limitándose a regular (y en su caso a desregular), para favorecer la libre competencia.

Sabiendo que el mercado guía a la economía e impone gustos y necesidades de consumo y reconociendo que el mercado no autocorrige sus fallas, la actuación del Estado es necesaria, bien a través de órganos constitucionales autónomos o de otros entes, ya sean organismos descentralizados o desconcentrados o del Poder Judicial.

En ese tránsito de modelos económicos, la Constitución como receptáculo de esas ideologías ha mantenido –y conviven en ella— instituciones creadas al amparo de los modelos económicos que, en cada una de las distintas épocas (políticamente denominadas “sexenios”) se consideraron útiles o convenientes para vigilar y supervisar la actuación de los agentes económicos.

Tenemos así órganos muy innovadores y modernos como es el caso de la Comisión Federal de Competencia y del Instituto Federal de Telecomunicaciones; y órganos cuyo diseño, estructura y operación distan mucho de esa modernidad. En este caso se ubican a las dos instituciones creadas, una en los años 70 y otra en los años 90, para proteger a los consumidores (Profeco) y a los usuarios de servicios financieros (Condusef), que no encajan a la perfección en el nuevo modelo liberal.

A efecto de que el mercado genere bienestar social, se maximicen eficiencias económicas y se traduzcan (las reformas estructurales antes aludidas) en un beneficio real para los consumidores, es indispensable que se adecuen –normativamente hablando (diseño, funciones, organigrama)— esas instituciones que, con su configuración administrativa, obedecen más a una política económica de índole “social” y “proteccionista” y se ajusten a la política y al modelo económico del que hoy forma parte la COFECE y el IFT, de lo contrario el vehículo general ideado en la Constitución denominado “mercado”, será cojo; esto es, desbalanceado.

La conexidad sustantiva entre derechos del consumidor y competencia económica es de alto grado y ello se corrobora con un análisis pormenorizado de aquellas conductas que para el consumidor resultan ilícitas en relación con las prácticas monopólicas absolutas o relativas sancionables.

En el caso de la Profeco, como descentralizado de la Secretaría de Economía, hace que la política de consumo sea inviable dada su arreglo administrativo, más parecido a un “ente policial persecutor de los malos” que a un órgano que dicte políticas inteligentes para inducir –a través del derecho a la información, primordialmente— a mejores hábitos en el consumo y en su proveeduría.

Hoy hablar, en el mundo capitalista, de derechos del consumidor no implica referirse al consumidor como un menor de edad o un sujeto a quien el Estado paternalista debe cuidar. Es hablar de la empresa preocupada por darle a sus clientes lo que se prometió, conscientes de su papel como agentes económicos que reciben utilidades gracias a la sana y leal competencia y al cuidado del medio ambiente.

La empresa sabe que en la medida que respete los derechos de los consumidores y usuarios, su competidor actuará de conformidad con la ley y no incurrirá en prácticas desleales o anticompetitivas. El consumidor es un sujeto de derecho medianamente razonable, atento y perspicaz que con base en una política de consumo inteligente puede tomar, por sí mismo, mejores decisiones.

Recordemos que el gasto público de ambas dependencias es sufragado con dinero de los contribuyentes, muchos de los cuales son consumidores y, por tanto, eventuales usuarios de los servicios que desde la Administración Pública se les provean para resolver las fricciones surgidas en sus relaciones de consumo como destinatarios finales de bienes y servicios.

En el PEF 2017, la Profeco va a gastar más de 20 millones 286 mil 168 pesos, de los cuales $18,518,803 serán para servicios personales y $1,767,365 para gasto operativo. El consumidor de hoy requiere de una institución y de una normativa inteligente que oriente al mercado hacia el cumplimiento, más que hacia una actividad sancionadora que, lejos está de disuadir comportamientos anómalos. Con seguridad el Secretario de Hacienda, José Antonio Meade Kuribreña podrá valorar si en el 2018 se continúa con ese gasto ineficiente, a todas luces.

El Presidente de la República debería ser contundente y contribuir a pavimentar el incipiente camino hacia los grandes resultados de las reformas estructurales en materia de competencia con una gran transformación en materia de tutela de los consumidores, esencial para el correcto y eficiente funcionamiento del mercado. Así, el legado estará completo.

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“Textear”, fumar y engordar (Reforma Negocios, 2 de agosto, 2016)

“Textear”, fumar y engordar

FERNANDO GARCÍA SAIS

Notario 210 de Sinaloa

@fgarciasais

www.garciasais.com.mx

 

Por más que se diga que el ser humano es racional, lo cierto es que gran parte de nuestras decisiones se alejan de esa verdad: las personas tomamos decisiones, diariamente, y muchas de ellas son perjudiciales para nuestra salud y para la sociedad en la que vivimos. Ello descubre una racionalidad limitada por diversas causas: la inducción, deliberada o no, al error por parte de otros o la imitación de conductas ajenas (la del vecino, amigo, compañero de trabajo…).

En más de 15 años de estudio sobre el tema de los derechos de los consumidores, he podido llegar a la conclusión de que el consumidor necesita que, desde el Estado y de la empresa, se le guíe hacia mejores hábitos. Ello coincide con lo que profesores como Cass Sunstein (Harvard) han denominado el paternalismo libertario, identificado por otros como paternalismo suave, con base en el cual la regulación (el Derecho positivo) induce a las personas para que tomen la mejor decisión posible, respetando siempre su derecho a elegir.

Usar el teléfono celular, ya sea sin manos libres o para “textear” (término, por cierto, no reconocido aún por la Real Academia de la Lengua Española, pero de uso generalizado) es una muestra de la toma de decisiones nada racionales. Igual, podemos afirmar, respecto de la decisión de fumar y de consumir productos alimenticios dañinos, con alto contenido de azúcar y grasas (saturadas, hidrogenados y trans. Las buenas son las mono y poliinsaturadas.

Las muertes y daños a las personas y cosas por enviar textos desde los aparatos celulares se incrementan cada año. Se calcula que en Estados Unidos, cerca del 30% de los accidentes vehiculares tienen como causa última el uso de los celulares mientras se conduce (“driving while intexticated”, para aludir a la intoxicación similar a la que produce el alcohol y las drogas). Se calcula que el tiempo que un conductor se distrae del volante es de 5 segundos, como mínimo, lo que se traduce en que a una velocidad de 88 km/h, el vehículo recorre toda una cancha de futbol “sin conductor racional”.

A las empresas, primordialmente las automotrices, de telefonía celular (Telcel, Movistar, Iusacell-AT&T) y de seguros, les compete hacer algo: enviar información adecuada, diseñar equipos “racionales” que permitan a los consumidores tomar decisiones que se traduzcan en mayor bienestar, crear padrones de asegurados con antecedentes y vincularlos con la emisión de licencias de conducir y con la venta de coches. A nadie nos conviene la pasividad, que involucra la toma de una decisión: la de estar por la generación de daños, muertes y lesiones, que resultan costosas para todos.

Recordemos que, con el tabaco, en los últimos 15 años -por lo menos- ha existido mayor y mejor información respecto de lo nocivo que resulta para la salud y para la calidad de vida, no sólo de los fumadores activos sino de los pasivos. Asimismo, hoy somos conscientes del gran costo que representa para los contribuyentes, a través del gasto estatal en los servicios de salud.

¿Tenemos los ciudadanos que soportar que parte de nuestras contribuciones se destinen para ese gasto? ¿Deberían las empresas que ponen en circulación productos que, aunque lícitos, generan un daño? ¿Debería el Estado asumir, como lo ha hecho, un rol activo y crear zonas libres de humo, alejar de las cajas de los supermercados los cigarros (declarado constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación), incluir etiquetado de consecuencias adversas, etc.?

Estoy convencido que desde la iniciativa privada y pública pueden materializarse cambios positivos, pero igual que al ciudadano, a veces “hay que incentivar al incentivador”. La sociedad civil, las organizaciones de consumidores y la academia desempeñan un papel importantísimo. México está urgido de ciudadanos que tengan menos fe en las soluciones milagrosas (lo que de por sí es un reto mayúsculo dado nuestro bagaje esotérico) y más confianza en soluciones basadas en la acción, la reflexión y en la construcción de ciudadanía.

 

Artículos Periódico Reforma

La elección del Notario (Noroeste, 19 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Nuestro Derecho de los Contratos parte de la premisa de la libertad de forma, entendida ésta como la ausencia de cualquier requisito atinente a la configuración externa del acto jurídico. Esa premisa se traduce en lo que se reconoce con la frase -casi sacramental- de que “en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”.

Es decir, los contratos se forman por el mero acuerdo de las partes. Es el consensualismo, pues, la fuente de las obligaciones. Empero, hay casos en los que el consensualismo cede y el legislador lo modula y empieza a exigir elementos formales o reales para que los actos jurídicos se perfeccionen.

Es así que junto a los contratos consensuales surgen los contratos formales (que implican la necesidad de satisfacer una forma específica, de mayor o menor intensidad) y los contratos reales (que se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En el caso de los contratos formales, las partes deben documentar sus acuerdos: la mejor manera de hacerlo -hasta hace unos años- era el papel y ahora también los medios electrónicos disponibles. Pero, además, en algunos contratos, se añade a la forma escrita (y en papel), la necesidad de que participe un notario público para dar fe y que se produzcan plenamente todos los efectos jurídicos.

Es el caso de los contratos de compraventa de inmuebles (y otros similares en los que hay transmisiones de dominio de alguna de las manifestaciones del derecho real de propiedad), que por disposición legal, si el valor del inmueble es mayor de 350 veces el salario mínimo general vigente, para su validez debe otorgarse en escritura pública (ante notario).

Los antecedentes expuestos en los seis párrafos anteriores son útiles para comprender el porqué de la importancia de que ambas partes en un contrato de compraventa de inmuebles tengan plena libertad de elección del notario. En la práctica notarial es perceptible la existencia de un fatal error: se dice coloquialmente que al notario lo escoge el comprador o que el que paga manda. Nada más alejado de la realidad jurídica.

El Código Civil dispone que, salvo pacto en contrario, “los contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro”. O sea, la regla general es que ambos deben pagar honorarios al notario y cubrir los gastos de inscripción ante el Registro Público de la Propiedad. Cierto es que admite pacto en contrario o, bien, una regulación en la que se distribuyan porcentajes de dichas erogaciones.

Efectivamente, en los contratos, como actos jurídicos creados por, al menos, dos voluntades distintas (dos personas, una que compra y otra que vende) ambos son clientes del notario, y a ambos el notario debe asesorar con imparcialidad (remito a mi artículo sobre este tema, en https://fernandogarciasais.wordpress.com/2016/03/14/la-imparcialidad-del-notario-reforma-14-de-marzo-de-2016/).

El vendedor puede, sin saberlo, asumir obligaciones simples o complejas y por desconocimiento acude a firmar con el notario que le impusieron, pensado que al ser el vendedor sólo recibirá el precio del inmueble. Confío plenamente en la institución del notariado y en sus integrantes pero espero que los interesados en los actos concretos asuman con responsabilidad las decisiones que tomen (no elegir a un notario es también una decisión).

Las diversas leyes del notariado, postulan la necesidad de que el notario siempre actúe sólo cuando sus servicios le sean solicitados (se entiende implícitamente que por todas las partes). Ese principio, en la doctrina científica, se denomina “principio de rogación”. El notario no debe actuar de oficio, pues si lo hace, estará actuando no como notario sino como un particular, con todos los efectos que dicha actuación tendría sobre el instrumento público producido.

Es de vital importancia que la sociedad, quien es la interesada y destinataria de los servicios notariales, sepa que nadie ni por ningún motivo pueden imponerle al notario público que escriturará un acto en el que se tenga participación. En la medida en que la sociedad esté consciente de este esencial derecho de elegir a su notario, el Estado de Derecho se  robustecerá de manera perceptible y habrá mejores condiciones de bienestar.

Artículos Periódico Reforma

La imparcialidad del notario (Reforma, 14 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

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@FGarciaSais

Es un lugar común, sobre todo dentro del gremio jurídico, escuchar que “el notario es imparcial”. Seguramente Usted, lector, si ha acudido a una notaría pública ha sido receptor de ese mensaje. ¿Qué alcances tiene dicha característica en actos en los que intervienen más de una persona? Es decir, no es lo mismo asesorar imparcialmente cuando se trata de hacer un testamento que cuando se participa de una negociación plurilateral en la que intervienen intereses, generalmente, contrapuestos.

Me explico. En una transacción de compraventa, el vendedor y el comprador tienen intereses diversos. Uno, a vender al precio más alto posible y con las condiciones más beneficiosas; el otro, a pagar lo menos posible y también con las condiciones más beneficiosas. ¿Hasta dónde la imparcialidad juega a efecto de que el notario se inmiscuya en la autonomía de la voluntad de las partes en lo que al acuerdo de esas condiciones se refiere? El notario no debe nunca alterar la libertad contractual, pero sí debe controlar la legalidad, no la justicia (medida en términos económicos resultantes para las partes postcontractualmente. El precio justo para el que compra es cero y evidentemente no coincide con el precio del vendedor).

Lo anterior, me parece, debe reflexionarse más a fondo y modularse en función del tipo de contratante que tengamos enfrente. Si se trata de un consumidor final, los notarios tenemos ciertos deberes especiales de tutela, por lo que nuestra injerencia en la revisión de las cláusulas es acentuada: debemos desincorporar cualquier cláusula abusiva. No acontece, sin lugar a dudas, lo mismo en contratos entre empresarios, en los que cada uno de ellos son profesionales en su ramo. Aquí el notario es imparcial en el sentido de asesorar respecto de las instituciones jurídicas que prestarán viabilidad al negocio jurídico propuesto e incorporar todos los deberes de diligencia que el Derecho impone de acuerdo con la lex artis notarial.

Las implicaciones que la imparcialidad tiene sobre el trabajo notarial no son menores ni se explican fácilmente. En el caso de la Ley del Notariado vigente en Sinaloa, se establece que tratándose de las escrituras (donde deben hacerse constar los actos jurídicos, los contratos) el notario “fungirá como asesor de los comparecientes con rigurosa imparcialidad”. Es decir, confluyen dos deberes: asesorar (profesionalmente) y actuar con imparcialidad.

Estos deberes, ex lege, se complementan con dos disposiciones: primero, se establece que el notario está obligado a actuar cuando se le solicitan sus servicios (es decir, por regla general no se puede negar el servicio) pero dispone que debe rehusarse cuando “existiere alguna circunstancia que les impidiere atender con imparcialidad los asuntos que se les encomienden”. La segunda regla prevé, complementando el carácter forzoso de la actuación rogada, que el notario podrá excusarse de actuar “por tener motivos que le impidan atender con imparcialidad el asunto que se le encomienda”. La imparcialidad referida en este párrafo no se refiere a la que se pondría en tela de juicio por un conflicto de interés, pues dicha circunstancia está regulada en otro apartado.

Nuestra ley es omisa, pues, en definir el concepto “imparcialidad”. Parecería que por tratarse de una palabra de uso común, puede utilizarse la definición del diccionario (RAE: falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o preceder con rectitud). O, ¿implica la insuficiencia de conocimientos técnicos sobre el acto jurídico en cuestión? La falta de conexidad material del notario con el asunto puede dar motivo a que no se actúe imparcialmente, sin duda.

La Ley del Notariado vigente en la Ciudad de México dispone que la función del notario tiene ciertas condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre. “Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes.” Seguramente las leyes de las demás entidades federativas del país también algo dicen al respecto.

La ley que comento, agrega elementos relevantes: el notario no podrá tratar a una parte como su cliente y a la otra no, que la consideración será personal y profesionalmente competente por igual desde la buena fe y la asesoría imparcial a cada parte o persona que solicite su servicio. A mi juicio, se sigue quedando un poco coja la conceptualización de la imparcialidad, aunque tiene directrices que sirven de guía a los notarios de todo el país hacia la prestación de un mejor servicio, privilegiado esa conexión material que garantice el trato profesional.

En España, el Reglamento Notarial, con sus últimas reformas y adiciones, aporta elementos complementarios: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.”

Respecto de esta última oración, en México hace falta tomarse el tema de la protección al consumidor en sede notarial un poco más en serio. Las leyes estatales deberían otorgar el derecho de elección del notario, siempre, al consumidor (inmuebles destinados a casa habitación) y al usuario de servicios financieros (créditos hipotecarios). Sólo así se garantiza la independencia del notario, presupuesto de la imparcialidad.

Desde mi punto de vista, el deber de imparcialidad y el de asesoramiento constituyen dos elementos independientes de la función notarial, que confluyen, sin embargo, en otra obligación igualmente inescindible de dicha función, que es la de garantizar la prestación debidamente informada del consentimiento de quienes otorgan un instrumento público.

Por último, como lo hace la regulación española, nuestras leyes también deberían expresar la autorización a los notarios para desaplicar los aranceles cuando una de las partes requiera esa consideración especial. Apoyo social que en la práctica se hace, en algunos Estados, sin una regulación adecuada.

Las implicaciones que el deber de imparcialidad tienen sobre el trabajo notarial, invitan a un desarrollo normativo explícito de dicho concepto, en favor de la sociedad destinataria de los servicios notariales.

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Detrás de los sellos (II) (Reforma, 13 de octubre; Noroeste 10 de octubre, 2015)

En mi colaboración previa apunté, entre otras cosas, que las leyes del notariado no sólo regulan la función notarial sino que establecen derechos exigibles por nuestros clientes. El mayor o menor respeto de dichos derechos dibuja el estado de salud del sistema notarial.

Algunos de los principios de la función notarial que se traducen en derechos exigibles son la libertad de elección del notario —íntimamente vinculado con el principio de rogación e imparcialidad-; la atención personal por parte del notario, la legalidad, el respeto al arancel y, como sumatoria de lo anterior, el profesionalismo.

La libertad de elección del notario se traduce en el derecho mismo de escogerlo. Nadie nos puede imponer al notario que nos asesorará para dictar nuestro testamento. En el caso de contratos y actos jurídicos en los que intervienen más de una persona, lo que ocurre en las transacciones inmobiliarias, fideicomisos y contratos en general, nuestra ley no otorga el derecho de elección a alguien en particular. Los notarios debemos cerciorarnos de que el cliente acude ante nosotros de manera libre.

La ley española, equivalente a la nuestra, dispone que, tratándose de actos plurilaterales, el derecho de elección reside en la parte que vaya a incurrir en un mayor gasto notarial. Entre nosotros, es menester que ambas partes lo acuerden y ambas soliciten los servicios notariales (sería útil que la ley resolviera la eventual tensión por esta decisión, de manera similar al caso español). Con la rogación, pues, inicia la función notarial que se caracteriza por ser imparcial. De donde se colige que el notario no es, al mismo tiempo, abogado de alguna de las partes.

Una vez que le solicitaron su actuación, es indispensable -en algún momento- la atención personal del notario para cumplir con los deberes de asesoría. El notario debe no sólo leer el documento sino explicar su contenido y advertir sus efectos. Esta función de asesoría imparcial es esencial y elemental. Se vincula con el principio de legalidad que irradia efectos a toda la función desde la rogación hasta la firma de la escritura. La legalidad implica cuidar el respeto al Derecho, en todas sus ramas y disciplinas, incluyendo por supuesto los derechos humanos.

Por último, el principio de legalidad invoca al respeto del derecho vigente. ¿A cuál? A todo. Incluir un objeto social ilícito o protocolizar un acuerdo societario de fusión entre empresas competidoras que implique una concentración indebida en términos de la regulación de la competencia económica, serían aspectos que el notario debería advertir en respeto de la legalidad. Evidentemente, la aplicación de la propia ley notarial es el comienzo de la legalidad del instrumento notarial.

A nuestros clientes les interesa cuidar su bolsillo y pagar lo justo. Los notarios, como agentes económicos, participamos de esos intereses y, en virtud del arancel previsto en la ley, cobramos lo que ahí se indica, ni un peso más ni un peso menos. Con miras a disminuir la asimetría informativa, en lo que a los costos notariales se refiere, la ley nos obliga a exhibirlo en nuestras notarías —igual que los precios al consumidor en cualquier comercio—. Una práctica en pro de la transparencia debería encaminarse en ilustrar a los clientes en cada operación cómo es que calculamos nuestros honorarios.

Como en todos los sectores de la economía y de las profesiones, siempre habrá la posibilidad de que existan profesionales abusivos y desleales, hacia el consumidor, los clientes y el mercado. Afortunadamente, el gremio notarial se integra por profesionales éticos y bien preparados, además de estar supervisados por los poderes ejecutivos de cada entidad federativa y por las autoridades fiscales.

Los abogados somos los primeros llamados por el legislador a respetar la ley, los notarios como juristas, también.

Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

www.minotario.mx

@FGarciaSais

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¿Revolución societaria? (Reforma, 1 de febrero de 2016)


Fernando García Sais (1 febrero 2016)

A finales de diciembre de 2015, el Senado aprobó una iniciativa que pretende revolucionar el Derecho de Sociedades Mercantiles, al permitir -y creo que esto es lo más trascendente- la creación de las llamadas “one man/woman company”; esto es, la formación de una persona moral, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con un solo accionista. Todo un cambio de paradigma en nuestra anquilosada concepción de la empresa y del “emprendedurismo”.

El dictamen del Senado del pasado 9 de diciembre es elocuente respecto de esos propósitos. Se puede pensar que se trata de un transplante legislativo, ciertamente tropicalizado, para incorporar las llamadas “sociedades por acciones simplificadas”, siguiendo la tendencia internacional marcada por las legislaciones modelo en el tema: la norteamericana sobre sociedades de personas y de responsabilidad limitada; y la francesa, sobre la “societé par actions simplifiée”.

En el caso de EU, surgió como una respuesta para evitar la doble tributación de las sociedades de capital, pero que terminó flexibilizando sus reglas para facilidad empresarial, lo que -esto último- se persiguió expresamente en el caso francés: permitir al empresario elegir el contenido de su contrato social es un gran atractivo e incentivo.

Sin duda, si México da el paso a permitir este tipo de sociedades, revolucionará el sistema estancado desde 1934, sumándose a la experiencia internacional referida así como a la de Chile, Brasil, Colombia y Reino Unido (Limited Liability Partnership Act de 20 de julio de 2000).

Empero, el dictamen que comento, merece ser motivo de una análisis más amplio y más profundo por parte de los diversos sectores involucrados, pasando sin lugar a duda por el Colegio Nacional del Notariado Mexicano, para poder desarrollar de manera conjunta, Congreso y Notarios, un vehículo normativo que logre proporcionar a los empresarios incentivos para desarrollar negocios de forma legal, ordenada y simplificada.

Cierto es que, según ha reportado la prensa nacional y las redes sociales, no existe hoy un consenso sobre los beneficios generales que traerá este innovador diseño legislativo, entre los que podemos señalar la simplificación de trámites, el uso de la tecnología, la eliminación del pago de derechos (una especie de subsidio con cargo a los contribuyentes), la estructura flexible del capital -al no tenerse que suscribir y pagar al momento de la constitución- y, primordialmente, la limitación de la responsabilidad del accionista permitiéndole blindar el patrimonio de su familia, diferenciando el patrimonio empresarial del familiar.

De la revisión del dictamen, observo, sin embargo algunos temas que merecen un debate: la prohibición de ser socio de una SAS si ya se es socio de otra sociedad mercantil, parece que trastoca la libertad de empresa y el derecho a asociarse; la limitación de los ingresos anuales totales a 5 millones de pesos, carece de sentido empresarial: la idea es hacer negocios no limitarlos. No tiene sentido permitir al empresario individual crear una empresa para que luego tenga que invitar a nuevos socios y transformar la SAS en otra sociedad mercantil.

No permitir que se emitan acciones con derechos diferentes (acciones especiales) implica atarse al viejo régimen de “igualdad para todos los socios”: debe abrirse la puerta para permitir la emisión de títulos de diversas modalidades (convertibles en acciones, con dividendo preferente, sin derecho a voto y con dividendo fijo).

El dictamen se decanta por la idea de que para cualquier conflicto intrasocietario o de los accionistas con terceros se acudirá, salvo pacto en contrario en los estatutos, a los medios alternativos de resolución controversias (ADR´s o MAC´S). Es decir, de aprobarse, el legislador estaría prefiriendo un método de acceso a la justicia en detrimento de otro, que aunque pueda calificarse axiológicamente como más bondadoso, eficiente y económico, la decisión del ejercicio del llamado derecho de acción pertenece a las partes.

Con lo anterior, no paso por alto que algunos tribunales federales, incluyendo a la Suprema Corte de Justicia han considerado que los MAC´S se ubican en “un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano” (III.2o.C.6 K (10a).

Un aspecto positivo de la reforma propuesta es que favorece mitigar el fenómeno conocido como la “dictadura de la minoría” que se presenta cuando la norma exige unanimidad para actuar. En el caso del dictamen, al requerirse mayoría de votos para las modificaciones estatutarias y en general para todas las resoluciones de la asamblea de accionistas, previene oposiciones irrestrictas (legítimas o no).

Finalmente, un aspecto que se debe considerar en los debates es la viabilidad de que la SAS pueda financiarse con el ahorro privado a través de la Bolsa de Valores, lo que implicaría una revisión exhaustiva de la Ley del Mercado de Valores.

Esperemos que la Cámara de Diputados haga una revisión de las experiencias internacionales, convoque a los más grandes expertos, nacionales e internacionales, y logre llegar a un buen producto normativo que contribuya a la generación de negocios, empleos e ingresos, que se traduzca en incrementar el bienestar social.

El autor es Notario Público 210 de Sinaloa

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Artículos Periódico Reforma

Detrás de los sellos (Reforma, 22 de septiembre de 2015)

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Las leyes del notariado, tanto en México como en el resto de los países del llamado sistema latino, regulan la función y al gremio notarial. En México hay tantas leyes como entidades federativas, incluyendo al Distrito Federal. El rasgo común, entre ellas, es que declaran ser de orden e interés público y, en algunos casos, incluso de interés social.

Se ha señalado por algunos, no sólo en México sino a nivel internacional, que los notarios encarecemos el costo de las transacciones. Al respecto, sugiero dar lectura al artículo “Breaking the seals” (“Rompiendo los sellos”), del que tomo prestado parte del título, publicado en The Economist, el 11 de agosto de 2012.

Sin duda, tales aseveraciones son desafortunadas pues omiten ponderar los altos beneficios y eficiencias que genera el notario en relación con la seguridad jurídica “preventiva”, y en particular respecto de los derechos de propiedad, fundamento de toda economía moderna.

La labor notarial, a la distancia, puede parecer muy simple, como si el notario se limitara a plasmar en un documento lo que otros manifiestan y a dar fe de sus firmas, pero, en rigor, es una labor compleja: escuchar a las partes, aconsejarlas respecto de los medios jurídicos para lograr los fines lícitos que se proponen alcanzar, en cada caso; redactar y controlar la redacción del contrato, ajustarlo a la legalidad, exigiendo las autorizaciones pertinentes; autorizar el documento (asumir su autoría), garantizando la fecha y lugar de celebración, además de la autenticidad formal de su contenido, la identidad, capacidad y legitimación de los contratantes y, en su caso, la suficiencia de sus poderes.

Autorizado el documento, el notario lo conserva y expide copias, con fuerza probatoria y fuerza ejecutiva. La escritura pública es una forma de entrega de la posesión de la cosa vendida y título idóneo para la inscripción en los registros públicos, de comercio y de la propiedad. La importancia y efectos de las inscripciones, ameritan y exigen la más alta calidad de los documentos inscribibles.

A todo ello, no olvide agregar que el notario está obligado a colaborar con el Estado, en materia fiscal y administrativa, obligación que imprime deberes cada ves más numerosos y complejos. No es el notario un simple testigo; al contrario, desarrolla una amplia labor de calificación jurídica que compromete su responsabilidad y que culmina con el control de legalidad que realiza sobre el contenido del documento. Hablar de actividad notarial implica hablar de control de legalidad.

En lo que respecta a la regulación relativa al gremio, tales ordenamientos se ocupan de organizar la actividad sustantiva y adjetiva del notariado así como las condiciones y requisitos de acceso que los licenciados en Derecho deben satisfacer para ser aspirantes a notario, oscilando cuantitativamente y, en menor medida cualitativamente, a lo largo del país.

Las leyes del notariado, en la regulación de la función notarial, son claras en el establecimiento de principios que la rigen y que se traducen en obligaciones para los notarios y, muy trascendente, en derechos para quienes solicitan sus servicios. Es importante hacer énfasis en que las leyes del notariado asignan derechos a quienes reciben el servicio notarial.

Con los elementos anteriores, podemos advertir que la labor del notario, en nuestro modelo latino, no se limita a la formalización de negocios jurídicos para facilitar su prueba posterior, sino que esencialmente se condensan en su actuación integral todas las obligaciones y deberes que referí párrafos arriba.

Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

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Artículos Periódico Reforma

Protección al consumidor en sede notarial (Reforma, 4 de agosto de 2015)

Protección al consumidor en sede notarial

Fernando García Sais

Los notarios estamos obligados a actuar cuando un interesado nos lo pida (principio de rogación) y siempre debemos controlar la legalidad (juicio de legalidad) del acto o hecho que se instrumentará, además de los derechos humanos (como lo comenté en la columna anterior).

Así como la presencia física y simultánea de compareciente y notario es consustancial al otorgamiento de la voluntad para celebrar un contrato, constituir una sociedad, hacer un testamento, los notarios debemos —sin menguar la imparcialidad— ajustar la igualdad material de las partes que acuden a nuestras notarías, brindando asistencia especial a quienes tienen alguna vulnerabilidad (educación, clase social, edad, salud) y percibamos algún tipo de asimetría.

Dicha asimetría se presume siempre, tratándose de contratos entre empresas y consumidores, por que la Constitución y la ley así lo establecen. Para ejemplificar, ante un contrato que contenga cláusulas abusivas hacia el consumidor, los notarios deberíamos, primero, identificarlas para explicar sus alcances y, posteriormente, extraerlas del texto definitivo. En caso de que una de las partes, aún así, la pretenda conservar, no deberíamos autorizar su protocolización.

Las cláusulas abusivas se tienen por no puestas, aunque estén en un contrato. Sin embargo, para eliminarlas, es necesario obtener una sentencia judicial. Los derechos derivados de las leyes del consumidor son irrenunciables, aunque se renuncien en apariencia. No debemos los notarios colaborar en la creación de apariencias jurídicas que no lo son.

Siempre, los notarios debemos explicar, de manera clara, a los consumidores en aquél contrato, respecto del alcance de las cláusulas y, en general, de los actos jurídicos. La violación de los derechos de los consumidores en las escrituras públicas implica una transgresión, no sólo de la legalidad, sino de sus derechos humanos. ¿Notaría abierta, juzgado cerrado?

Debemos, los notarios, auxiliar a las autoridades judiciales y administrativas y ser aliados de los más vulnerables para disminuir las asimetrías informativas y las imposiciones unilaterales por parte de los más fuertes. Recordemos que algunos cuentan con la asesoría de los mejores abogados, entrenados en las mejores universidades de México y del mundo, mientras que otros lamentablemente sólo tienen acceso a abogados sin experiencia y con pobre formación.

Por ello, nuestra labor reviste especial importancia. Los notarios debemos atender con imparcialidad los asuntos que se nos encomienden y asesorar a los interesados respecto de los alcances y el valor de los contratos que celebren. Esa actuación imparcial y ese deber de asesorar configuran el consentimiento informado, sin el cual no se debe autorizar una escritura o acta notarial.

Como referí al inicio, la labor del notario comienza cuando alguien nos solicita el servicio (rogación). Aquí surge un derecho humano que, dicho sea de paso, merece la pena destacar: el derecho a libre elección del Notario. Así, resulta que las leyes del notariado, aunque no lo hagan de manera expresa, buscan que los notarios se abstengan “de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso de derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual”, como lo dice textualmetne el Reglamento Notarial de España.

Como bien afirma el ilustre notario valenciano, Don Joaquín Borell (Derecho Notarial, Tirant Lo Blanch, 2011, Valencia), “si no ha mediado rogación la persona que ejerce el cargo de Notario no inviste a los textos que escribe ni a la narración de sus percepciones de los efectos legitimadores, probatorios y demás inherentes a la fe pública”.

Por ello, los notarios debemos cercioramos que todas las partes en un contrato acudieron ante nosotros de manera libre y voluntaria, sin imposición de por medio. Si no nos escogieron, se pone en riesgo, además del equilibrio contractual —que tiende a evitar abusos de posición dominante de una de las partes sobre, tradicionalmente, la más débil— nuestra función, sobre todo en una economía de mercado que, dentro del marco constitucional, pretende que los notarios seamos garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica.

@FGarciaSais

Notario 210 de Sinaloa

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