Auditoría Legal Inmobiliaria (AMPI, Mazatlán, 22 oct 2016)

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AUDITORIA LEGAL INMOBILIARIA

Fernando GARCÍA SAIS

NOTARIO PÚBLICO 210 DE SINALOA Y DEL PATRIMONIO INMOBILIARIO FEDERAL

Con el transcurso del tiempo en México, en general, y particularmente en aquellos lugares del país donde las operaciones inmobiliarias, como en Mazatlán, se llevan a cabo de manera cotidiana en un ritmo creciente, la sofisticación de los contratos ha ido aumentando.

En función del valor económico de los inmuebles o de los proyectos económicos previstos por los inversionistas para desarrollarse en tales inmuebles, la participación de abogados y de fiscalistas en la asesoría previa es cada vez más frecuente.

Hoy los notarios debemos estar capacitándonos constantemente en dichos temas y entender aspectos que antes estaban reservados al economista o al abogado corporativo.

El corredor inmobiliario también ha visto cómo su actividad se ha modificado, para adaptarse a las nuevas exigencias del mercado. Los corredores inmobiliarios a lo largo y ancho del país también se han ido profesionalizando cada día más: de concretarse vincular a dos partes, al que compra y al que vende; el moderno corredor inmobiliario se apoya en una infraestructura de capital humano valiosa y diversa: abogados fiscalistas notarios y otros profesionales expertos en disciplinas relacionadas con la construcción y el diseño de proyectos.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, al abogado y como es mi caso al Notario público, gran parte de nuestras atenciones y esfuerzos intelectuales para brindar un servicio notarial de excelencia se concentran en prever contingencias legales para proteger los intereses de ambas partes y garantizar que las inversiones económicas que se realizan tengan protección a través de una escritura pública sólida que dé certeza jurídica y que sirva como base para el futuro negocio. Con ello se evita, además, que posteriormente el acto jurídico por el cual se transmitió la propiedad pueda ser destruido jurídicamente (a través de una nulidad) o se imputen daños y perjuicios (por una declaración falsa), entre otras cuestiones.

Hoy en día la auditoría legal de un inmueble rara vez se limita a la obtención del certificado de libertad de gravámenes del registro público de la propiedad o verificar del catastro información del terreno o verificar ante el municipio lo relativo a las limitaciones del uso de suelo.

Digamos que lo dicho anteriormente constituiría el elemento esencial mínimo para poder iniciar el proceso de venta de un inmueble: el corredor inmobiliario previo alistar una propiedad debería cerciorarse de las características no solamente materiales o estéticas del inmueble sino constatar los registros previstos para determinar si el inmueble pertenece a quien dice serlo o si hay alguna anotación escrita por algún tercero o por alguna autoridad que pueda tener un efecto importante en la consideración de un eventual comprador relativa a llevar o no a cabo la transacción. En su lenguaje: se caen las ventas.

Y como notario se los digo muchas veces las ventas “se caen” por no haber realizado una adecuada auditoría al inmueble e incluso a la actividad desarrollada en el inmueble anteriormente y aún más a la empresa titular del inmueble. Pero bueno vamos paso a paso y con calma a explicar algunos aspectos relacionados con la auditoría legal.

En una elemental y rudimentaria clase de derecho de los contratos, a cualquiera de ustedes les explicarían que para poder celebrar un contrato bastaría que las partes acordaran un precio y que no hubiera duda alguna en cuanto al objeto, esto es, la cosa objeto del contrato.

Afortunadamente para algunos, para los que se preparan con mayor vehemencia y ahínco, e infortunadamente para quienes se esfuerzan menos, las operaciones inmobiliarias -bien llevadas- ameritan un tratamiento profesional y, en ocasiones como he anticipado, pluridisciplinario.

Antes de entrar en materia, quiero hacer una acotación que me parece fundamental: todo conocimiento práctico reposa en un conocimiento teórico o, si se quiere, científico. Si entendemos, estudiamos, aprendemos el qué y por qué de las cosas, seguramente en la práctica nos irá mucho mejor. No menospreciemos estudiar, consultar a colegas (a los mejores, sobre todo), analizar qué se hace sobre un tema en concreto en otras latitudes, en otros países.

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Foro sobre “Prevención y protección de los Derechos de los Consumidores”, Profeco, 24 de abril de 2014

Fernando García Sais

El PND 2013-2018, en su meta nacional “México Próspero”, incluyó una valiosa referencia a los consumidores, y en términos más generales, yo diría al “mercado”.

Así, se estableció en el numeral 4.7 como un objetivo el de “garantizar reglas claras que incentiven el desarrollo de un mercado interno competitivo”.

Y la estrategia para dicho objetivo, según el numeral 4.7.5, es la de “proteger los derechos del consumidor, mejorar la información de los mercados, y garantizar el derecho a la realización de operaciones comerciales claras y seguras.

Por su parte el Programa de Desarrollo Innovador 2013-2018, desarrolla una serie de objetivos y líneas de acción vinculados con la meta nacional referida.

En el objetivo sectorial 4 se propone “promover una mayor competencia en los mercados y avanzar hacia una mejora regulatoria integral”.

Ahí se reconoce una verdad indiscutible:

“la falta de competencia en los mercados tiene efectos tangibles sobre el bienestar de los consumidores, ya que enfrentan precios no competitivos en bienes y servicios. Asimismo, esta situación afecta a las empresas, ya que limita sus posibilidades de acceder a insumos a precios competitivos.”

Por ello, se propone de manera tajante “modernizar los sistemas de procuración de los derechos de los consumidores e impulsar una cultura de consumo responsable”.

En la estrategia “4.1. Promover la eficiencia de los mercados de bienes y servicios”, se prevé una línea de acción (4.1.5.) que constituye el antecedente idóneo para avanzar en el tema de la seguridad de los productos y la responsabilidad civil derivada del producto defectuoso en materia de consumidores.   

Así, se establece como línea de acción  “diseñar normas para que los consumidores obtengan productos de mayor seguridad, calidad e inocuidad.”

A este respecto cabe mencionar que la LFPC se refiere de manera poco ortodoxa, dispersa y de manera incompleta al tema del producto defectuoso (el cual ha sido motivo de legislación en Europa y Estados Unidos desde hace varios años).

  • El artículo 1.I, sienta las bases de lo que podría ser una verdadera tutela del consumidor frente a los daños por productos defectuosos, al prescribirse que es un principio básico de las relaciones de consumo “la protección de la vida, salud y seguridad del consumidor contra los riesgos provocados por productos, prácticas en el abastecimiento de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos;

  • el 1.III, al referirse a la información sobre los riesgos que representen los productos;

  • y por último el 1.IV, al establecer como principio la efectiva prevención y reparación de daños.

Dichos principios quedan, más o menos desarrollados, aunque de manera poco técnica, en el artículo 41 LFPC, que por su importancia lo cito textualmente:

ARTÍCULO 41.- Cuando se trate de productos o servicios que de conformidad con las disposiciones aplicables, se consideren potencialmente peligrosos para el consumidor o lesivos para el medio ambiente o cuando sea previsible su peligrosidad, el proveedor deberá incluir un instructivo que advierta sobre sus características nocivas y explique con claridad el uso o destino recomendado y los posibles efectos de su uso, aplicación o destino fuera de los lineamientos recomendados. El proveedor responderá de los daños y perjuicios que cause al consumidor la violación de esta disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92 TER de esta ley.

 

Como vemos, este artículo no se refiere a lo que la doctrina, tanto como jurisprudencial como científica extranjeras, han calificado como la teoría de los productos defectuosos. Este artículo pretende hacerlo, pero se centra en otro problema: el de los productos peligrosos o potencialmente peligrosos.

 

Hay una distinción sustancial y notoria entre ambos conceptos.

Un producto peligroso puede ser o no ser defectuoso.

Son dos categorías distintas. Por ejemplo, unas tijeras son un producto peligroso por su naturaleza.

Si su instructivo de uso no es claro o adecuado, puede producir daños.

Pero, si esas tijeras al usarse de la manera adecuada, derivado de un diseño erróneo, de un proceso de producción en el que hubo alguna desviación con el diseño, producen un daño, estaremos en presencia de un producto defectuoso.

También pueden convertirse en defectuosos en virtud de un defecto no intrínseco como los mencionados sino extrínseco que se refiere al indebido suministro de información adecuada en el etiquetado, instructivos o cualquier otro medio.

Pero nótese que la calificación de “defectuoso” es independiente y distinta a la de “peligroso”.

Hay productos que no son peligrosos y pueden ser defectuosos por presentarse en ellos alguno de los defectos tradicionales según la clasificación de la trilogía del defecto, referida incipientemente en el párrafo que antecede.

 

Entonces, la primera tarea que tenemos si deseamos tomar en serio el punto 4.1.5 del Programa de Desarrollo Innovador, es iniciar por construir un adecuado modelo normativo que dé solución a los problemas derivados de los productos defectuosos que hoy, con lo que tenemos, es inexistente e inclusive tiende a confusiones nada convenientes para el mercado.

 

Espero que este propósito se cumpla pronto, pues recordemos el caso de la tragedia del aceite de la colza en España de los ochenta. Cuando se presentó dicho incidente, cobrando miles de vidas humanas, allá no tenían siquiera una ley del consumidor. A partir de ahí se legisló y se avanzó hasta el punto de tener normas de protección al consumidor específicas de un alto nivel de desarrollo, entre ellas precisamente la de responsabilidad por productos defectuosos.

 

Continuando con el Programa de Desarrollo Innovador, la “Estrategia 4.5. Conciliar la economía de mercado con la defensa de los derechos del consumidor” contiene diversas líneas de acción concretas en materia de consumidores, las que cito y posteriormente analizo:

 

“4.5.1.           Modernizar los sistemas de atención y procuración de justicia respecto a los derechos del consumidor.

4.5.2.           Desarrollar el Sistema Nacional de Protección al Consumidor, que integre las acciones de los gobiernos, poderes y sociedad civil.

4.5.3.           Fortalecer la Red Inteligente de Atención al Consumidor para atender eficientemente las demandas de la población.

4.5.4.           Establecer el Acuerdo Nacional para la Protección de los Derechos de los Consumidores.

4.5.5.           Desarrollar sistemas informáticos que contribuyan a innovar la atención y los procesos de defensa del consumidor.”

 

Análisis de las líneas de acción

 

Modernizar los sistemas de atención y procuración de justicia respecto a los derechos del consumidor.

 

En materia de tutela del consumidor he sostenido reiteradamente que no necesitamos, necesariamente, nuevas leyes. Basta con que las vigentes se cumplan.

 

Los consumidores tenemos una serie considerable de derechos que derivados de diversos vicios sistemáticos no se pueden hacer efectivos. (Cfr. García Sais, F. ¿Mercado pro consumidor? Periódico Reforma, 14 de marzo de 2014).

 

En tal sentido, me parece que lo más adecuado es contribuir precisamente como lo marca esta línea modernizando los sistemas, que han dejado de ser modernos, para adaptarlos a las necesidades de nuestro tiempo en el que si queremos que los mercados funcionen de manera eficiente, como lo manda la Constitución, tenemos que ser “eficientes” en que los derechos del consumidor sean tangibles y los podamos recibir de manera “eficiente”. Es decir, de una manera sumamente sencilla y ágil. Si el derecho se materializa a un alto costo, deja de ser útil al consumidor y el mercado sale perdiendo.

 

La modernización implica varios aspectos que pueden referirse a la parte normativa (adecuación de normas, suprimir desincentivos, disminuir costos, etc.) pero también a la parte organizacional.

En este sentido creo que serán importantes los esfuerzos por que la Profeco sea cada día más profesional, con personal más capacitado y, muy importante, con un replanteamiento serio de su estructura organizacional que sea precisamente “más moderna” de acuerdo con las necesidades del mercado.

 

Sobre todo, la modernización del sistema del consumidor, me parece debe tener que ver con la transición inacabada del paternalismo hacia un mercado en el que la libertad para decidir se sustente en un ambiente de más y mejor información de la mano con un poderoso y robusto sistema eficaz de empoderamiento del consumidor. Si el empresario sabe que incumplirle al consumidor le puede acarrear verdaderos costos, lo dejará de hacer. Para el buen empresario, el mejor aliado del mercado es precisamente ese sistema que, poco a poco, expulsará a los malos o los convertirá en buenos.

 

En dicho proceso de modernización será necesario que la defensa jurisdiccional de los consumidores por parte de la Profeco sea más vigorosa e intensa y de la más alta calidad jurídica. Tanto en lo que se refiere a la defensa individual como a través de las acciones colectivas, puesto que la defensa de los intereses y derechos colectivos y difusos representarán en el futuro el mayor y mejor de los éxitos en el mercado, pues servirán para moderar las conductas ilícitas desplegadas por los operadores económicas y contribuirán a bajo costo (para el Estado y los particulares) a ordenar el funcionamiento del mercado.

 

Desarrollar el Sistema Nacional de Protección al Consumidor, que integre las acciones de los gobiernos, poderes y sociedad civil.

 

Una de las grandes áreas de oportunidad es la de ampliar la presencia de la Profeco en el país. La coordinación con otros ámbitos, poderes y sociedad civil constituirán un pilar insoslayable del moderno sistema tutelar que nos queremos proponer.

El artículo 4 LFPC establece con vocación de coordinación en esos ámbitos, que son auxiliares en la aplicación y vigilancia de la LFPC, las autoridades federales, estatales y municipales. Sería un gran acierto lograr que dicha participación se materializara, en beneficio directo de millones de consumidores que día a día no pueden interponer una queja o, en su caso, una denuncia. No olvidemos tampoco la importancia que tiene la verificación y vigilancia, que tampoco tiene los alcances territoriales adecuados y que descuidarlas implicaría serios problemas de gobernanza del sistema de protección al consumidor.

 

En el interior del país, en las poblaciones más alejadas, es más común encontrar un módulo de venta de pronósticos deportivos o de correos que una oficina receptora de quejas. ¿Por qué no utilizar esa infraestructura telemática para fines de coordinación con Profeco?

 

Esta línea de acción es transversal con las tres siguientes, por lo que hasta aquí me referiré al Programa de Desarrollo Innovador.

 

Fortalecer la Red Inteligente de Atención al Consumidor para atender eficientemente las demandas de la población.

 

Establecer el Acuerdo Nacional para la Protección de los Derechos de los Consumidores.

 

Desarrollar sistemas informáticos que contribuyan a innovar la atención y los procesos de defensa del consumidor.

 

Algunas consideraciones generales

Existen algunas áreas de oportunidad, en el plano normativo, para afianzar el sistema del consumidor.

  1. A mi juicio, en el 2004 se experimentó un retroceso con la incorporación de lo que se conoce como “consumidor intermedio”. Además de los grandes defectos normativos (incoherencias e inconsistencias que he señalado en algunos artículos), no debemos perder de vista que el ámbito subjetivo de la LFPC debe constreñirse al “consumidor final”.

Si bien las políticas relacionadas con el buen funcionamiento del mercado tienen a beneficiar al consumidor final, lo cierto es que también mejoran las condiciones para otros operadores jurídicos que adquieren bienes y servicios con finalidades empresariales.

El propósito de la Profeco debe limitarse, por principios económicos que como todos sabemos, a tutelar a quien en una relación comercial asume el rol de destinatario final; esto es, a quien adquiere para extraer el mercado un bien o servicio.

  • Algunas figuras como la del derecho a desistirse de una operación celebrada a distancia (art. 51-56) requieren de una seria revisión. Este derecho aplica a cualquier bien o servicio y puede suscitar problemas como el postergamiento del perfeccionamiento (lo que puede prestarse a abusos de consumidores)  ni tampoco la regla general me parece adecuada para regular todo tipo de servicios. Por ejemplo, en situaciones en las que el proveedor comienza a ejecutar el contrato (contratos de viaje o combinados, confecciones a la medida), hoy el consumidor puede desistirse sin responsabilidad alguna y me parece que ese escenario no es el mejor. Deberíamos como la ley española crear un marco jurídico en materia de enfriamiento del consentimiento más apropiado. Es una regla que, por lo demás, temo que sea poco usada, debido a la pobre difusión normativa.

  • La integración publicitaria de los contratos, cuando en vía de queja se hace valer la infracción de publicidad engañosa, debería ser una herramienta de mayor uso.

  • En materia de cláusulas abusivas, privilegiar el derecho del consumidor a que el contrato no surta efectos en su contra, en caso de que las hubiere. Aquí se abre la puerta para la cancelación vía administrativa y para la suspensión de cláusulas abusivas vía acciones colectivas. Pero eso es harina de otro costal. Lo importante es que los consumidores sepan que no están vinculados por una cláusula en un contrato determinado cuando sea abusiva, que la Profeco pueda administrativamente constatarlo y “exonerarlo” de su cumplimiento (NOM 184, telecom, violaciones contractuales).

Normalización

  1. Las Nom´s competencia de Profeco (información y seguridad) definen al consumidor en términos de la LFPC. El problema que ello plantea es que las NOMS deben tener un ámbito subjetivo de aplicación más amplio: cualquier persona que entre en contacto con el bien o cualquier contratante del servicio, sin importar si son “consumidores finales”.

  2. Por último, una sugerencia, que espero sea recibida con el mejor de las intenciones. El título del programa “Prevención y protección de los Derechos de los Consumidores”, puede ser mejorado. Si bien es cierto que, como lo he sostenido en diversos momentos y foros, como por ejemplo cuando preparamos la iniciativa constitucional de acciones colectivas donde expresamente sostuve que las acciones colectivas que buscan la suspensión de actividades potencialmente dañosas deben preferirse por encima de las acciones colectivas indemnizatorias, precisamente por la utilidad suprema que nos da prevenir daños, también lo es que la dicción prevención de los Derechos de los Consumidores puede referirse a una situación totalmente indeseada y opuesta a lo que, su espíritu propone: prevenir los derechos de los consumidores, hacerlos nugatorios.

 

Muchas gracias por su gentil invitación. Es un alto honor regresar a la Profeco de la que algún día fui servidor público y compartir la mesa con las personalidades que nos nutren con sus reflexiones.

Es un honor compartir mesa con la Procuradora, en quien advierto un buen talante para encaminar esta noble labor hacia la construcción de un mejor México. Seguramente, Procuradora, Usted sabrá “Mover a la Profeco”.