Legalidad y derechos humanos, el reto del Notariado (NewsWeek en Español, 17 de agosto de 2015)

Legalidad y derechos humanos, el reto del Notariado

Fernando García Sais

A partir de las reformas constitucionales de junio de 2011 se estableció que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales.  Asimismo, se postuló un deber que no es menor, aunque en apariencia lo sea: todas las autoridades del país tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Lo anterior viene a cuento por el precedente judicial que ahora comento. En febrero de 2015 (un viernes 13) se publicó en el Semanario Judicial de la Federación (órgano de difusión del Poder Judicial) una tesis aislada de jurisprudencia en relación con la Ley del Notariado del Estado de Puebla. Dicha jurisprudencia sostiene que los notarios poblanos realizan actos de autoridad para efectos del amparo (o sea, que pueden ser llevados a juicio de amparo) y que, consecuentemente, los notarios están impedidos para dar fe de actos o hechos que sean violatorios de los derechos humanos (Tesis VI.1o.A.34 K 10a.).

Ante lo anterior es posible, al menos, hacer dos comentarios. Uno, se trata de una tesis aislada y particular para el caso de Puebla. La ley de dicha entidad fue reformada en 2013 y prevé expresamente dicho impedimento para los fedatarios. Dos, el impedimento queda contenido en una declaración general en la que es posible subsumir una gran variedad de situaciones particulares, frente a las que los notarios debemos calificar los hechos para no violar los derechos humanos de las partes, de los comparecientes, de los otorgantes. Una tarea compleja, pero viable y estimulante.

A guisa de ejemplo, certificar el contenido de un correo electrónico obtenido violando la intimidad de quien tiene el derecho sobre la cuenta de correo, sería una violación al derecho humano referido e imposibilitaría a los notarios para dar fe de ello. Similarmente, a la misma conclusión se arriba con la incorporación en los contratos de determinadas cláusulas que, sobre uno de los contratantes imponen restricciones, por ejemplo a su libertad de asociación —asociarse o no hacerlo—.

En relación con el resto de entidades federativas cuyas leyes del notariado no mencionan nada en relación con los derechos humanos, me parece que, sin mucho esfuerzo interpretativo, se puede concluir que no es necesario que las leyes de todas y cada una de las entidades federativas lo prevean, puesto que la fuente directa es la Constitución. De lo contrario, en algunos Estados los ciudadanos recibirían servicios notariales de “calidad humana” distinta. Sin espacio de duda, los notarios debemos velar por el respeto de los derechos humanos, junto con otros deberes que tenemos con miras a respetar la legalidad.

Enlazado con el tema de la legalidad, merece la pena referirnos a un principio elemental: los notarios estamos obligados a actuar sólo y cuando un interesado nos lo pida (principio de rogación). En el supuesto de actos bilaterales (contratos), ambas partes deben solicitar y consentir al notario elegido, y para poder controlar la legalidad (juicio de legalidad) del acto o hecho que se instrumentará, además de vigilar el respeto de los derechos humanos debemos ser imparciales. La imparcialidad es inicio y fin del acto notarial.

Así como la presencia física y simultánea de compareciente y notario es consustancial al otorgamiento de la voluntad para celebrar un contrato, constituir una sociedad, hacer un testamento, etc., los notarios debemos —sin menguar la imparcialidad— ajustar la igualdad material de las partes que acuden a nuestras notarías, brindando asistencia especial a quienes tienen alguna vulnerabilidad (educación, clase social, edad, salud) y percibamos algún tipo de asimetría.

Dicha asimetría se presume siempre, tratándose de contratos entre empresas y consumidores, por que la Constitución y la ley así lo establecen. Para ejemplificar, ante un contrato que contenga cláusulas abusivas hacia el consumidor, los notarios deberíamos, primero, identificarlas para explicar sus alcances y, posteriormente, extraerlas del texto definitivo. En caso de que una de las partes, aún así, la pretenda conservar, no deberíamos autorizar su protocolización. Quizá una posición menos enérgica sugeriría incluirlas previas advertencias a las partes, lo que me parece a todas luces insuficiente.

Las cláusulas abusivas se tienen por no puestas, aunque estén en un contrato. Sin embargo, para eliminarlas, es necesario obtener una sentencia judicial, con los costos privados y públicos que ello implica. Los derechos derivados de las leyes del consumidor son irrenunciables, aunque se renuncien en apariencia. No debemos los notarios colaborar en la creación de apariencias jurídicas que no lo son.

Siempre, los notarios debemos explicar, de manera clara, a los consumidores en aquél contrato, respecto del alcance de las cláusulas y, en general, de los actos jurídicos. La violación de los derechos de los consumidores en las escrituras públicas implica una transgresión, no sólo de la legalidad, sino de sus derechos humanos. ¿Notaría abierta, juzgado cerrado?

Debemos, los notarios, auxiliar a las autoridades judiciales y administrativas y ser aliados de los más vulnerables para disminuir las asimetrías informativas y las imposiciones unilaterales por parte de los más fuertes. Recordemos que algunos cuentan con la asesoría de los mejores abogados, entrenados en las mejores universidades de México y del mundo, mientras que otros lamentablemente sólo tienen acceso a abogados sin experiencia y con pobre formación.

Por ello, nuestra labor reviste especial importancia. Los notarios debemos atender con imparcialidad los asuntos que se nos encomienden y asesorar a los interesados respecto de los alcances y el valor de los contratos que celebren. Esa actuación imparcial y ese deber de asesorar configuran el consentimiento informado, sin el cual no se debe autorizar una escritura o acta notarial.

El Tribunal Constitucional español, en su clásica sentencia 207/1999 de 11 de noviembre, sostuvo que “la función publica notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público y cabe afirmar por ello que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público”.

Como referí antes, la labor del notario comienza cuando alguien nos solicita el servicio (rogación). Aquí surge un derecho humano que, dicho sea de paso, merece la pena destacar: el derecho a libre elección del Notario. Así, resulta que las leyes del notariado, aunque no lo hagan de manera expresa, buscan que los notarios se abstengan “de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso de derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual”, como lo dice textualmetne el Reglamento Notarial de España.

Como bien afirma el ilustre notario valenciano, Don Joaquín Borell (Derecho Notarial, Tirant Lo Blanch, 2011, Valencia), “si no ha mediado rogación la persona que ejerce el cargo de Notario no inviste a los textos que escribe ni a la narración de sus percepciones de los efectos legitimadores, probatorios y demás inherentes a la fe pública”.

Por ello, los notarios debemos cercioramos que todas las partes en un contrato acudieron ante nosotros de manera libre y voluntaria, sin imposición de por medio. Si no nos escogieron, se pone en riesgo, además del equilibrio contractual —que tiende a evitar abusos de posición dominante de una de las partes sobre, tradicionalmente, la más débil— nuestra función, sobre todo en una economía de mercado que, dentro del marco constitucional, pretende que los notarios seamos garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica.

Siguiendo y parafraseando a Von Ihering, ilustre jurista alemán, de la escuela de la Sociología del Derecho, la conquista de la legalidad sólo se logrará si los notarios nos mantenemos en “estado de vigilancia permanente”.

@FGarciaSais

Licenciado en Derecho por el ITAM, Summa Cum Laude

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

http://nwnoticias.com/#!/noticias/legalidad-y-derechos-humanos-el-reto-del-notariado

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La Corte y el engaño al consumidor (Noroeste, 25 de abril de 2015; Newsweek en Español, 20 de abril de 2015)

OBITER DICTUM

La Corte y el engaño al consumidor

Fernando García Sais*

El moderno sistema de tutela del consumidor se ha vertebrado en torno al principio de que en el mercado haya circulación, libre y amplia, de información. No es fortuito que algunas leyes, como la mexicana de protección al consumidor, prohíban los pactos entre empresarios para restringirla. Concomitantemente, se protege el derecho de los destinatarios finales a recibir información adecuada, previo a la contratación, para maximizar el resultado económico del contrato o, simple y llanamente, para no formalizarlo.

La vinculación entre el derecho a la información y el derecho a la protección patrimonial de los consumidores es motivo de atención por parte del legislador. No se puede garantizar la plena satisfacción del segundo sin la total cobertura del primero. Al sistema económico le conviene que cada peso gastado le genere al consumidor el mayor bienestar posible y que no destine recursos para bienes y servicios de empresarios desleales. Ello afecta a la sana competencia.

Al Derecho tampoco le simpatiza la idea de tolerar a comerciantes desleales hacia sus competidores. Un conjunto de normas se orientan en esa dirección. Hay una intersección normativa entre propiedad intelectual, buenos usos en materia mercantil y protección al consumidor que arroja consecuencias positivas hacia el mercado. El empresario que engañe, que se adhiera al prestigio de otro, lo imite, o que denigre falsamente los bienes y servicios del competidor, debe ser sancionado.

Similarmente, con las leyes de competencia económica se busca detener prácticas monopólicas que desvirtúen el proceso de mercado basado en la libre oferta y demanda para que haya mejores bienes y a precios más bajos. Los empresarios no deben alterarlo. Las autoridades deben ser enérgicas.

En sede de protección al consumidor, es de vital importancia la exhaustividad del derecho a la información por medio de instrumentos que lo hagan viable. Para beneficiar al consumidor, las leyes y recientemente la jurisprudencia nacional (siguiendo la tradición de otros tribunales extranjeros) han confirmado principios señalados por la doctrina que vale la pena se difundan.

Uno de esos principios tiene que ver con la “carga de la prueba” en relación con las afirmaciones (claims) contenidas en la publicidad comercial. Si se anuncia una cualidad de un producto debe el empresario contar con las pruebas correspondientes y prover ante la autoridad de los elementos objetivos para acreditarla fehacientemente. Para determinar el contenido del mensaje publicitario debe revisarse la publicidad de manera integral (audio, video) dependiendo del medio de comunicación utilizado para su difusión.

Ese deber de probar lo dicho en la publicidad, acontece tanto en sede administrativa como judicial. Es la llamada “exceptio veritatis” que se surte a través del “test de la veracidad”, conforme al cual se deben probar los elementos objetivos de la publicidad. Complementariamente se aplica el principio pro consumidor (más adecuado que “pro debilis”) para interpretar a su favor las dudas informativas introducidas por culpa de quien las pudo evitar (interpretación contra stipulatorem). Adicionalmente, cabe precisar que en el caso de las palabras, siguiendo la doctrina jurisprudencia europea, no deben interpretarse de manera filológica sino atendiendo al sentido que el consumidor promedio le asigne, lo que es todo un reto para las autoridades.

Si el empresario no puede probar que el bien entregado al consumidor cumple con las expectativas creadas en virtud de la publicidad, entra en juego un principio nivelador conocido como de “integración publicitaria”, conforme al cual se obliga al anunciante a cumplir con lo ofrecido. Es decir, se obliga a incorporar materialmente al contrato todo aquello que se haya prometido o sugerido. Si, como acontece en algunos casos (productos milagro), ello es imposible, se debe indemnizar mediante la entrega del dinero que lleve al consumidor al nivel de utilidad esperado de haberse cumplido con el engaño (expectation damages o interés contractual positivo).

Ello no se traduce en que todo lo que se dice en la publicidad tenga que ser probado. Dicho deber sólo se predica respecto de la parte objetiva de la publicidad, no de los elementos subjetivos. Especial atención merece esto último por lo que la doctrina especializada conoce como “dolo bueno” y que son las estrategias de marketing lícitas para “enganchar” que, cuestión aparte, merecen una modulación y ponderación para el caso de consumidores vulnerables (niños, ancianos, enfermos).

La asimetría informativa nativa en el consumidor se mitiga de manera complementaria con la institución de la publicidad comparativa. El Derecho está interesado en que los empresarios no asuman, como parece ser la regla, una actitud pasiva frente a sus competidores. Existe la infundada opinión entre algunos, doctos y legos, de que la publicidad comparativa está prohibida. Los consumidores estamos ansiosos por que se estimulen los diversos modos y formas de comparación. ¿Quién mejor que ellos para dar información objetiva respecto de los productos de sus competidores? No hacerlo implicaría, de facto, tener acuerdos para restringir la información que debe circular en el mercado.

Otra variante del derecho a la información existe en materia de productos defectuosos, que si bien es cierto en México su tratamiento legal constituye un área de oportunidad dada la ausencia de normas eficientes para tutelar al consumidor, en la medida que —siguiendo la jurisprudencia norteamericana— una posibilidad de configuración de dicha categoría de “producto defectuoso” es por el llamado defecto de información. Maduramente consiste en que en el etiquetado de los productos entregados al consumidor contiene información incompleta, inexacta o las instrucciones de uso son inadecuadas. Es un defecto extrínseco a diferencia de los defectos atribuidos al diseño o a las fallas en el proceso productivo, que son defectos intrínsecos.

En los casos de responsabilidad por daños ocasionados por ese tipo de productos, el aspecto procesal de la carga de la prueba, es el tema de temas. El sistema jurídico debe hacer pesar sobre el empresario la necesidad de probar que el producto es seguro y que la información era adecuada y razonable según la naturaleza y destino del producto. Obligar al consumidor a probar esos extremos sería exorbitante y limitaría el acceso a la justicia de manera indebida.

Con todo lo anterior, se dibuja un contexto normativo en torno al derecho de los consumidores a la información que, afortunadamente en México, comienza a ser reconocido en los tribunales federales. Una lectura progresista a la reciente resolución (marzo de 2015) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo en revisión 2244/2014, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz) nos llevará a concluir que si los operadores económicos son razonables disminuirá el engaño y aumentará la calidad de la información en el mercado.

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. @FGarciaSais

La Corte y el engaño al consumidor (NewsWeek en Español, 20 de abril de 2015)

OBITER DICTUM

La Corte y el engaño al consumidor

Fernando García Sais*
El moderno sistema de tutela del consumidor se ha vertebrado en torno al principio de que en el mercado haya circulación, libre y amplia, de información. No es fortuito que algunas leyes, como la mexicana de protección al consumidor, prohíban los pactos entre empresarios para restringirla. Concomitantemente, se protege el derecho de los destinatarios finales a recibir información adecuada, previo a la contratación, para maximizar el resultado económico del contrato o, simple y llanamente, para no formalizarlo.

La vinculación entre el derecho a la información y el derecho a la protección patrimonial de los consumidores es motivo de atención por parte del legislador. No se puede garantizar la plena satisfacción del segundo sin la total cobertura del primero. Al sistema económico le conviene que cada peso gastado le genere al consumidor el mayor bienestar posible y que no destine recursos para bienes y servicios de empresarios desleales. Ello afecta a la sana competencia.

Al Derecho tampoco le simpatiza la idea de tolerar a comerciantes desleales hacia sus competidores. Un conjunto de normas se orientan en esa dirección. Hay una intersección normativa entre propiedad intelectual, buenos usos en materia mercantil y protección al consumidor que arroja consecuencias positivas hacia el mercado. El empresario que engañe, que se adhiera al prestigio de otro, lo imite, o que denigre falsamente los bienes y servicios del competidor, debe ser sancionado.

Similarmente, con las leyes de competencia económica se busca detener prácticas monopólicas que desvirtúen el proceso de mercado basado en la libre oferta y demanda para que haya mejores bienes y a precios más bajos. Los empresarios no deben alterarlo. Las autoridades deben ser enérgicas.

En sede de protección al consumidor, es de vital importancia la exhaustividad del derecho a la información por medio de instrumentos que lo hagan viable. Para beneficiar al consumidor, las leyes y recientemente la jurisprudencia nacional (siguiendo la tradición de otros tribunales extranjeros) han confirmado principios señalados por la doctrina que vale la pena se difundan.

Uno de esos principios tiene que ver con la “carga de la prueba” en relación con las afirmaciones (claims) contenidas en la publicidad comercial. Si se anuncia una cualidad de un producto debe el empresario contar con las pruebas correspondientes y prover ante la autoridad de los elementos objetivos para acreditarla fehacientemente. Para determinar el contenido del mensaje publicitario debe revisarse la publicidad de manera integral (audio, video) dependiendo del medio de comunicación utilizado para su difusión.

Ese deber de probar lo dicho en la publicidad, acontece tanto en sede administrativa como judicial. Es la llamada “exceptio veritatis” que se surte a través del “test de la veracidad”, conforme al cual se deben probar los elementos objetivos de la publicidad. Complementariamente se aplica el principio pro consumidor (más adecuado que “pro debilis”) para interpretar a su favor las dudas informativas introducidas por culpa de quien las pudo evitar (interpretación contra stipulatorem). Adicionalmente, cabe precisar que en el caso de las palabras, siguiendo la doctrina jurisprudencia europea, no deben interpretarse de manera filológica sino atendiendo al sentido que el consumidor promedio le asigne, lo que es todo un reto para las autoridades.

Si el empresario no puede probar que el bien entregado al consumidor cumple con las expectativas creadas en virtud de la publicidad, entra en juego un principio nivelador conocido como de “integración publicitaria”, conforme al cual se obliga al anunciante a cumplir con lo ofrecido. Es decir, se obliga a incorporar materialmente al contrato todo aquello que se haya prometido o sugerido. Si, como acontece en algunos casos (productos milagro), ello es imposible, se debe indemnizar mediante la entrega del dinero que lleve al consumidor al nivel de utilidad esperado de haberse cumplido con el engaño (expectation damages o interés contractual positivo).

Ello no se traduce en que todo lo que se dice en la publicidad tenga que ser probado. Dicho deber sólo se predica respecto de la parte objetiva de la publicidad, no de los elementos subjetivos. Especial atención merece esto último por lo que la doctrina especializada conoce como “dolo bueno” y que son las estrategias de marketing lícitas para “enganchar” que, cuestión aparte, merecen una modulación y ponderación para el caso de consumidores vulnerables (niños, ancianos, enfermos).

La asimetría informativa nativa en el consumidor se mitiga de manera complementaria con la institución de la publicidad comparativa. El Derecho está interesado en que los empresarios no asuman, como parece ser la regla, una actitud pasiva frente a sus competidores. Existe la infundada opinión entre algunos, doctos y legos, de que la publicidad comparativa está prohibida. Los consumidores estamos ansiosos por que se estimulen los diversos modos y formas de comparación. ¿Quién mejor que ellos para dar información objetiva respecto de los productos de sus competidores? No hacerlo implicaría, de facto, tener acuerdos para restringir la información que debe circular en el mercado.

Otra variante del derecho a la información existe en materia de productos defectuosos, que si bien es cierto en México su tratamiento legal constituye un área de oportunidad dada la ausencia de normas eficientes para tutelar al consumidor, en la medida que —siguiendo la jurisprudencia norteamericana— una posibilidad de configuración de dicha categoría de “producto defectuoso” es por el llamado defecto de información. Maduramente consiste en que en el etiquetado de los productos entregados al consumidor contiene información incompleta, inexacta o las instrucciones de uso son inadecuadas. Es un defecto extrínseco a diferencia de los defectos atribuidos al diseño o a las fallas en el proceso productivo, que son defectos intrínsecos.

En los casos de responsabilidad por daños ocasionados por ese tipo de productos, el aspecto procesal de la carga de la prueba, es el tema de temas. El sistema jurídico debe hacer pesar sobre el empresario la necesidad de probar que el producto es seguro y que la información era adecuada y razonable según la naturaleza y destino del producto. Obligar al consumidor a probar esos extremos sería exorbitante y limitaría el acceso a la justicia de manera indebida.

Con todo lo anterior, se dibuja un contexto normativo en torno al derecho de los consumidores a la información que, afortunadamente en México, comienza a ser reconocido en los tribunales federales. Una lectura progresista a la reciente resolución (marzo de 2015) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo en revisión 2244/2014, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz) nos llevará a concluir que si los operadores económicos son razonables disminuirá el engaño y aumentará la calidad de la información en el mercado.

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. @FGarciaSais

Empresas y consumidores (Newsweek en Español, 25 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

El modelo que México ha seguido para regular las relaciones jurídicas que se establecen entre empresarios y consumidores; o sea, las relaciones de consumo (business to consumer) es el de una ley federal que sustrae la materia de la competencia de los Estados y, a la vez, posee pretensiones de generalidad en la medida que aplica a todos los sectores de la economía.

En relación con su primer aspecto, la Ley Federal de Protección al Consumidor encuentra su origen en la Constitución con un marco de facultades expresas para los funcionarios federales al preverse en el artículo 28 (el mismo que establece la política económica de libre mercado, competencia, prohibición de monopolios, concentraciones indebidas, etc.) un mandato al legislador para emitir una ley que proteja a los consumidores y propicie su organización para el mejor cuidado de sus intereses, junto con la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio prevista en el artículo 73, fracción, X.

Respecto de su carácter “general”, la LFPC es una ley transversal de todos los ámbitos de la economía nacional. Debe ser aplicada (pues es irrenunciable y no admite pacto en contrario) para regular las relaciones de consumo y resolver las tensiones que se produzcan cuando el empresario, comerciante o proveedor sea una tortillería o una panadería o se esté frente a un contrato de telecomunicaciones o a uno de transporte público de pasajeros con una aerolínea.

La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, tanto de la Suprema Corte como de los Tribunales Colegiados es uniforme y concluyente con los rasgos a que he hecho referencia. Por un lado, no queda duda de su carácter federal ni que se aplica a todos los sectores económicos salvo los expresamente excluidos, como acontece con los servicios financieros que son objeto de otra ley federal que tutela a ese ámbito especial de usuarios.

Cabe cuestionar si el marco jurídico satisface, aquí y ahora, el imperativo constitucional de lograr el mejor cuidado de los intereses de los consumidores, sobre la base de que si al Estado le corresponde la rectoría económica (artículo 25 CPEUM) debe hacer una constante evaluación respecto de esa consecución. No podemos dar por sentado que por tener una ley vigente debemos tenerla para siempre.

Debe examinarse con objetividad si está cumpliendo con su finalidad constitucional. Una posibilidad es hacer un análisis costo-beneficio respecto de la LFPC (aunque de manera retrospectiva). Dicho test costo-beneficio es el que se practica por la COFEMER cotidianamente para valorar si las Normas Oficiales Mexicanas, lineamientos o disposiciones que las dependencias de la Administración emiten van a producir mayores beneficios que costos, vaya que van a resolver eficientemente un problema.

Lo que propongo es que, por tratarse la LFPC de un acto material y formalmente legislativo, sea en esa sede en la que el test aludido se lleve a cabo retrospectivamente para analizar si los beneficios previstos (al emitirse la ley) se están cumpliendo (ahora) pasado cierto tiempo de su vigencia, al igual que los costos pronosticados. Si tras implementarse la regulación se observa que el escenario vaticinado no se está cumpliendo y los costos superan a los beneficios habría que buscar la derogación o reforma de la regulación de que se trate. Pero para que ello suceda, las instancias productoras de normas no deberían olvidarse de sus productos sino monitorearlos periódicamente.

Y, precisamente, uno de los elementos que el legislador debería valorar de manera urgente y preferente es si la generalidad de la ley es lo más adecuado para garantizar la protección de los intereses de los consumidores, entendiendo que el legislador debe estar igualmente interesado en velar por que el mercado funcione eficientemente, sobre todo hoy que la política nacional se ha decantado por favorecer la libre competencia en el mercado. La generalidad ¿produce más beneficios que costos? La meta de las normas que tutelan al consumidor no es la de poner multas a las empresas, castigarlas ni llevarlas a la bancarrota. Si la norma propicia dichos escenarios es a todas luces ineficiente.

Encuentro algunas serias dificultades, tanto teóricas como prácticas, para regular de la manera tan general y abstracta como lo hace la LFPC respecto de situaciones contractuales que lo único que comparten es que quien las presta es un comerciante en favor de un consumidor final.

Así, el artículo 56 de la LFPC prevé el derecho del desistimiento por parte del consumidor para las ventas a distancia. Con base en él, los consumidores pueden arrepentirse, sin responsabilidad alguna, de un contrato de prestación de servicios durante el plazo de cinco días que medie entre la celebración del contrato y la prestación del servicio y la entrega material del contrato. Esta misma regla aplica para cualquier venta a distancia, sea de bienes o servicios y dentro de éstos no importa qué tipo de servicio se haya contratado.

Conforme a dicha regla, un consumidor que hizo el pago del servicio contratado a distancia tiene la facultad de solicitar al empresario su cancelación, siempre que se revoque con al menos diez días hábiles de la fecha de la prestación del servicio. Evidentemente, una regla como ésta podría ocasionar serios problemas financieros a una empresa del sector de la transportación, como las aerolíneas, o a las empresas del sector turismo como a los hoteles, cruceros, etc., que comparten le necesidad de hacer reservaciones y en consecuencia verse afectados por un costo de oportunidad, pues la ley dispone que la revocación deja sin efecto la operación “debiendo el proveedor reintegrar al consumidor el precio pagado”.

La facultad de revocar un contrato perfeccionado es una excepción a la norma general de que los contratos celebrados deben ser cumplidos y al principio de que ninguno de los contratantes pueden disponer de su cumplimiento. Su razón es dual: obedece a la necesidad que tiene el consumidor de reflexionar su consentimiento por lo que se les da ese plazo (cooling off period), puesto que en las ventas a distancia, al ser celebradas fuera del establecimiento mercantil, se presume que el proveedor salió a cazar al descuidado consumidor; además, tratándose de productos, el consumidor debe poder usarlos y probarlos para corroborar la coincidencia con lo prometido vía publicidad. Es decir, medularmente es un control al engaño publicitario.

En sede de tutela del consumidor al Estado debe interesarle, antes que nada, la dignidad y el bienestar de la población. Una regla (general) como la descrita beneficia al consumidor en lo individual, pero no a los consumidores como grupo. A los consumidores nos interesa que a las empresas se les permita, en atención a sus peculiaridades, en algunos casos complejas, llevar a cabo sus actividades con un marco jurídico apropiado y diferenciado, puesto que de lo contrario, la regla lejos de incentivar un mercado eficiente lo aniquila.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Seguro obligatorio y diseño de automóviles (Noroeste, 20 de octubre de 2014) (NewsWeek en Español)

Fernando García Sais

De acuerdo con datos de la Asociación Mexicana de Instituciones de Seguro, los accidentes –en general— representan la cuarta causa de fallecimiento en México. La información difundida por la AMIS no detalla cuál es el origen de esos accidentes. Habría que investigar en torno a cuántos accidentes vehiculares, y en qué condiciones, producen la muerte.

En 1965, el abogado estadounidense, Ralph Nader, defensor de los consumidores publicó “Unsafe at any speed”. En dicho libro, Nader refiere que las muertes que se ocasionaban a los conductores y pasajeros, tenían más que ver con el inadecuado diseño y equipamiento de los vehículos, que con la defensa que la industria automotriz argüía en el sentido de que los consumidores violaban los límites de velocidad y ante ello, la industria, no podía hacer mucho.

La realidad era otra. Los defectuosos diseños eran los causantes directos de daños a los ocupantes e incluso por las muertes. A partir de ese libro, las autoridades de aquél País impusieron regulaciones estrictas que se tradujeron en la implementación de diseños que contribuyeran a la mayor seguridad de los consumidores. Ese es el origen de los cinturones de seguridad (y de otros implementos en los habitáculos para evitar la llamada “tercera colisión”) y el desarrollo del “crashworthiness”.

Recientemente en México se implementó un programa que obliga a que los dueños de automóviles tengan un seguro de daños. La medida no me parece descabellada. Todos quienes generan un riesgo –conducir un vehículo es una actividad peligrosa por su propia naturaleza— deberían asegurarlo para evitar una insolvencia patrimonial y permitir que las víctimas del daño puedan ser indemnizadas. Las reglas de responsabilidad civil no son sino el reconocimiento de un seguro legal implícito conforme al cual “quien daña, paga”.

Nuestro sistema jurídico parte de la hipótesis de que la indemnización del daño debe ser integral. Esto es, debe cubrir el 100% de los daños, que sean consecuencia directa de la acción dañosa. En el caso de los accidentes vehiculares, se debería dar un paso para cubrir esos daños consecuenciales y no sólo los daños a los vehículos y a sus ocupantes, sino a los daños que se produzcan de manera necesaria por el accidente. Por ejemplo, la víctima tiene derecho a ser indemnizado por los gastos de transportación mientras su automóvil es reparado. No me detengo en esto más.

Regresando al tema del diseño de los automóviles, la industria automotriz (nacional o que opera en México) debería seriamente considerar, por sí o a instancia del Estado, elevar los niveles mínimos de seguridad de sus vehículos. Dado el gran desarrollo de la tecnología, auspiciado por los avances científicos, así como por la innovación, es inconcebible que en el mercado haya vehículos (y que el Estado lo permita) sin bolsas de aire, frenos de disco, tecnología antibloqueo, y similares.

En EUA la National Highway Traffic Safety Administration, autoridad federal, monitorea de manera diaria los accidentes y la seguridad en las carreteras. En su página de Internet se encuentra información relevante y útil al respecto. Mucho bien nos haría contar con alguna entidad similar que se encargue de prevenir los accidentes en los que se involucran los vehículos así como alertar respecto de defectos (recalls).

Antes de comprar un coche, revise si la NHTSA ha publicado algún defecto y pídale a su vendedor que haga lo mismo y le dé un reporte al día. Las empresas tienen la obligación de repararlos sin costo alguno.

Hoy circulan coches con disparidades en equipamiento. Es muy probable que quien compró un auto austero pueda perder la vida o sufrir graves daños, cuando en las mismas calles circulan vehículos casi supersónicos equipados con los mejores sistemas de seguridad y frenado. Su dueño podría ser un homicida imprudencial y perder la posibilidad de entrar al reino de los cielos, amén de sus obligaciones indemnizatorias.

El análisis costo-beneficio en los diseños no puede darse el lujo de ponderar, como ha acontecido en la historia de la industria automotriz, que el número de vidas o daños que causará un vehículo con defectos estructurales será no tan alto en función de las ganancias empresariales. No se puede sacrificar seguridad.

La información a los consumidores es fundamental, también en este tema. Si el consumidor, potencial adquirente, tuviera datos respecto de las muertes y daños ocasionados en esos vehículos austeros, quizá se la pensaría dos veces antes de comprarlo o evitaría circular en carreteras o a altas velocidades. No dar esa información es un engaño.

Pero si ninguna de las instancias, privadas y públicas, se interesa por mejorar el diseño automotriz, desde el litigio y las acciones colectivas se abre una gran ventana de oportunidad para generar los incentivos que pudieran llegar a faltar. Algo debemos hacer. No hacer nada no es la opción.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.