Los notarios salen en defensa de los consumidores (Mundo del Abogado, enero de 2017)

Notariado y consumidores

Fernando García Sais[1]

 

La formación de los notarios en México es primordialmente práctica y autodidacta. No tengo conocimiento de que alguna de las mejores universidades del país contemplen en sus planes de estudio de licenciatura la asignatura de “Derecho Notarial” o alguna equivalente. El interesado debe “pasantear”[2] o incorporarse como abogado a alguna firma notarial o desde los despachos corporativos vincularse con la práctica notarial.

 

Como ha sido característico de la literatura jurídica mexicana que se ha producido en el país, a partir del modelo educativo del Derecho que imperó en muchas universidades y escuelas, basado en la memorización de normas y en su reproducción, la dogmática jurídica notarial es un claro ejemplo de ese modelo. La oportunidad para las nuevas generaciones de notarios es la de comenzar a producir dogmática diferente que no se limite a concentrar compendios normativos o formularios, sino que racionalice la actividad del notario, los derechos de los usuarios de las notarías y el papel del notario como agente económico en un mercado que busca combatir los monopolios y proteger al consumidor, en un entorno de primacía de los derechos humanos.

 

Los libros que hasta la fecha se mantienen en las bibliotecas de los notarios mexicanos como clásicos y esenciales son el de “Derecho Notarial” del notario Don Bernardo Pérez Fernández del Castillo, de Editorial Porrúa[3] y el de notario Jorge Ríos Hellig, intitulado “La Práctica del Derecho Notarial”, de editorial McGrawHill[4]. Sin duda, son grandes libros que contienen una visión general y, en algunos temas, detallada de la función notarial.

 

Sin embargo, a pesar de la alta calidad de esas obras, tienen una notable área de oportunidad: son libros que se inscriben en esa manera tradicional de explicar el Derecho y no mencionan, ni por asomo, la existencia de derechos de los consumidores finales (de esos que regula la Ley Federal de Protección al Consumidor) que los notarios debemos preservar en nuestras escrituras públicas, ni temas de Derecho Económico como los relativos a concentraciones empresariales[5] que, a través de fusiones u otros actos, pudieran generar prácticas monopólicas.

 

La doctrina jurisprudencial del consumidor y del notariado es inexistente, por la ausencia de litigios que planteen esos temas. En una consulta realizada el día 9 de noviembre de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación por Internet, no aparece un solo registro que haga referencia a una relación entre notarios y consumidores.[6] Resulta, al menos, curioso que –a pesar de las continuas violaciones a los derechos de los consumidores— no haya litigios sobre estos temas así como tampoco hay noticias de intentos legislativos por tratar de reforzar el derecho a la información y la protección del consumidor en sede notarial.[7]

 

En un ambiente de mercado con alta presencia de monopolios, así como de diversas prácticas monopólicas (absolutas y relativas), la posición del consumidor –en tanto y en cuanto destinatario final de bienes y servicios— ha demostrado su vulnerabilidad y fragilidad. El notariado es—y debe ser en mayor intensidad— un gran aliado del consumidor.

 

“La función del notario contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que se actúa y da certeza que es una finalidad del derecho”, dice Bernardo Pérez Fernández del Castillo[8]; “[e]l notario del Distrito Federal [y los de los Estados, también] es un particular […] que ejerce la carrera u oficio notarial, brindando seguridad jurídica y certeza en las transacciones de las que da fe, siempre guardando una completa imparcialidad”.[9] Este último autor agrega que “[e]l notario nunca debe intervenir en asuntos relacionados con actos ilegales y, aunque goza de autosuficiencia y autodeterminación, su actuar siempre deberá permanecer dentro de un marco de legalidad[10].”

 

El notario (su función), en efecto, ha sido puesto por las instituciones del Estado mexicano para coadyuvar con él, incluso transfiriéndole obligaciones con el carácter de solidarias, como acontece en materia fiscal al calcular, retener y enterar impuestos y derechos. El tema de la tutela de los consumidores reviste trascendental importancia para el fortalecimiento de la economía de mercado y el Estado de Derecho, como un aspecto más de la legalidad que los notarios cuidamos en nuestras escrituras.

 

Lamentablemente, como he dejado asentado, no existe a nivel legislativo, ni en la doctrina jurídica ni en la jurisprudencial, regulación alguna entre la función notarial y la tutela de los consumidores. No obstante, dicha vinculación surge, naturalmente, en aras de proteger la legalidad y seguridad jurídica (de los consumidores), funciones que los notarios realizamos cotidianamente.

 

La tutela de los consumidores es de fuente constitucional. Prevista en el artículo 28, dentro del llamado capítulo económico y en el contexto de una economía de mercado sobre la cual se sustenta la política económica del país. Sus efectos (los de la tutela) se irradian hacia todo el ordenamiento jurídico (en todas las materias en las que haya consumidores: vivienda, salud, telecomunicaciones, transporte, etc.) y hacia todos los ámbitos (federal, estatal y municipal)[11]. La Constitución de 1917 es la fuente originaria y su valor es desarrollado legislativamente por la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), su Reglamento y un conjunto de normas oficiales mexicanas. Contamos, además, con un buen repertorio de doctrina jurisprudencial y de precedentes que deben guiar la interpretación su aplicación[12].

 

En el tema de las transacciones inmobiliarias en las que participen consumidores, la Constitución establece que “[t]oda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa” (art. 4º), constituyendo un derecho fundamental; y la LFPC establece la obligatoriedad de que dichas operaciones se documenten en un contrato de adhesión[13], con ciertos elementos informativos mínimos y, desde luego, sin cláusulas abusivas (las que se tienen por no puestas, en caso de utilización).

 

Esa posición jerárquica especial del consumidor en nuestro Derecho, imprime a los notarios públicos, la “necesidad-urgencia” de que en todas las operaciones jurídicas en las que se dé una relación de consumo, nos asumamos como garantes de la legalidad y del respeto a ese tipo de derechos (con un alto ingrediente social y económico).

 

Para hacer realidad la legalidad en materia de consumidores, vislumbro varias vías, complementarias entre sí:

 

  1. Celebración de convenios.- La autoridad federal (Profeco) pudiera celebrar convenios de colaboración con los notarios en lo individual o con el Colegio Nacional del Notariado Mexicano o con los Consejos Estatales (de acuerdo con la denominación de cada entidad federativa), para que se obliguen a (i) incorporar en la escritura el número del contrato de adhesión y la fecha de su registro ante Profeco y agregar el contrato de adhesión utilizado en la transacción; (ii) informar sobre la utilización de cláusulas que la autoridad vaya calificando como abusivas para que los notarios las rechacen en las escrituras; (iii) difundir una lista de notarios que se adhirieron al convenio (para que los consumidores puedan elegir de entre ellos al que más confianza le tengan).[14]
  2. Promover homologación nacional y reforma legal. – Para que los registros públicos de la propiedad rechacen la inscripción de las escrituras públicas que no contengan la certificación notarial de haberse cerciorado de la existencia de un contrato de adhesión y de que no se contienen cláusulas abusivas. Mientras la reforma legal sucede, pudiera considerarse la suscripción de convenios con los registros públicos, las autoridades y los notarios[15].La adquisición de inmuebles (destinados a casa habitación) es uno de los primordiales y principales actos de consumo que una persona realiza en su vida productiva. Graves problemas económicos y daños patrimoniales y morales pueden evitarse, cuando los actos jurídicos que formalizan las adquisiciones de esos inmuebles pasen por una notaría. La protección del patrimonio de los consumidores se logra en las notarías. Espero que, en el futuro cercano, el notariado nacional asuma la conciencia debida sobre los grandes retos que la protección al consumidor debe representar, en sede notarial.

[1] Notario Público 210 de Mazatlán, Sinaloa

Lic. En Derecho por el ITAM

Doctorando en Derecho por la UNAM

Miembro del Consejo Directivo del Colegio de Abogados Egresados del ITAM

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

[2] Tuve el honor de hacer prácticas notariales durante mi época de pasante en la notaría 74 de la Ciudad de México a cargo de Don Javier Arce Gargollo, mientras estudiaba la carrera en el ITAM.

[3] Tengo a la mano la décimo sexta edición, México, año 2009.

[4] Tengo a la mano la séptima sexta edición, México, año 2007.

[5] En la página 161, Ríos Hellig menciona sobre la notificación a la Comisión Federal de Competencia que deben hacer los agentes económicos, sin profundizar sobre aspectos sustantivos del tema.

[6] Probablemente, la fuente del problema reside en el hecho de que la legislación notarial es de competencia estatal, a diferencia de las normas de consumo y de competencia que son federales. Sin embargo, ello no debe ser un obstáculo; al contrario, debe superarse y debe haber voluntad gremial e institucional para ello.

[7] En España, desde 1998, la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación impone a los notarios y registradores de la propiedad la obligación de no autorizar ni inscribir, respectivamente, aquellos negocios jurídicos en los que se pretenda incorporar cláusulas abusivas declaradas nulas por una sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales. Incluso, el Reglamento Notarial establece que el derecho de elección del notario pertenece siempre al consumidor. Los españoles han entendido la relevancia del tema, como puede verse.

[8] Op. Cit. pp. 174-175.

[9] Op. Cit. p. 51.

[10] Ibídem. p. 54.

[11] La protección de los consumidores, en una economía de mercado, merece el mayor cuidado por parte de todos los operadores involucrados. En México, los antecedentes legislativos federales datan de 1974 y a partir de 1983 se reconoció en la Constitución, precisamente dentro del llamado “capítulo económico”, particularmente en el artículo 28 que, de manera coherente y consistente, prohíbe los monopolios, las prácticas monopólicas y eleva a rango constitucional los derechos de los consumidores.

[12] Cfr. García Sais, Fernando. Jurisprudencia del Consumidor, Ed. Tirant Lo Blanch-ITAM, México, 2012.

[13] La revisión por parte del notario de un contrato de adhesión revista especial trascendencia dado que, a diferencia de lo que acontece con los contratos libremente negociados, el consumidor no negocia las cláusulas, sino que sólo se adhiere a una operación (“take it or leave it”). De ahí la importancia de contar con dicho documento pues en él en donde se recogen los elementos informativos esenciales de la transacción, habida cuenta que aplican algunos principios interpretativos como el de interpretación contra proferente o estipulante, la regla de la integración publicitaria del contrato (para incorporar lo prometido o sugerido en la fase pre-negocial), la de nulidad de la cláusula abusiva y el principio de conservación del contrato en todo lo que beneficie al consumidor. Cfr. Tesis I.4o.C.39 C (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 34, septiembre de 2016, Tomo IV, Materia Civil, p. 2647. Sobre otros principios del Derecho de los Consumidores, García Sais, Fernando. Derecho de los consumidores a la información, Ed. Porrúa-ITAM, México, 2007.

 

[14] La participación de Infonavit y Fovissste, sería crucial. Incluso, las instituciones financieras que otorgan créditos hipotecarios podrían beneficiarse de ese tipo de convenios.

[15] Es importante preservar la igualdad de los consumidores en la aplicación de la ley y que estos convenios y acciones se lleven a cabo a nivel nacional.

Los tratos preliminares en un contrato (Mundo del Abogado, febrero 2016)

La formación del contrato, entendido como acuerdo de voluntades que convergen, puede estar precedida por “tratos preliminares”, en los que las partes interesadas en llegar a un contrato intercambian posturas, posiciones e información relevante. Esos tratos previos (distintos de la oferta y del contrato preparatorio o promesa) están impregnados del principio basilar de la buena fe que antecede a la celebración de los contratos y permea a todo el acto jurídico, desde entonces y hasta el momento de ejecución del contrato.

En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo, con mayor o menor intensidad, platiquen o discutan. Residualmente, los contratos se forman de manera instantánea: ambos contratantes simple y sencillamente se comprometen a transferirse la propiedad, a permitir el uso y goce, o a alguna abstención. La mayor presencia de contratos instantáneos se celebra con consumidores, dada la celeridad de las operaciones, generalmente en masa. De ahí la importancia de su tutela.

Los casos emblemáticos en los que no hay espacio para esos intercambios previos son los contratos de adhesión, sin que ello obste para rechazar la existencia de elementos vinculantes previos al contrato. Me refiero particularmente a la publicidad que, con independencia del texto del contrato, se entiende implícita en él, como una tutela especial de la ley para preservar la buena fe prenegocial y disuadir prácticas desleales como el engaño publicitario.

En el ámbito del Derecho mercantil, la complejidad del objeto del contrato o de la situación de las partes contratantes tendrá una repercusión natural sobre la magnitud de los tratos preliminares. Existen transacciones entre empresas, por señalar las que por su cuantía económica son las más representativas, en las que las negociaciones previas no sólo involucran tiempo, sino recursos materiales y humanos (abogados, economistas y contadores). Recursos que se invierten, por ambas partes o por todas las partes tratándose de negociaciones plurilaterales, y que pueden culminar en una cordial terminación de las negociaciones o en un contrato. Al mismo tiempo, las empresas durante esas fases de negociación del futuro contrato pueden incurrir en costos de oportunidad al rechazar entrar en pláticas con otros operadores económicos.

El origen de la figura jurídica de los “tratos preliminares” se identifica con la doctrina germánica (Vorverhandlungen Trattative), asimilada por la española y cuya jurisprudencia ha sostenido que “dichas operaciones se desenvuelven en un área nebulosa y evanescente, pues hay que enfocarlas desde un punto de vista muy amplio (ideas, especulaciones, planteamientos) pero que siempre tendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mensurables” (Tirant on Line 2586, 16 de diciembre de 1999).

Pero ¿cuál es la trascendencia de los tratos preliminares? La respuesta puede abordarse según el problema que haya de resolverse. Si se trata de valorar daños por una frustración de las negociaciones en las que una de las partes sin motivo objetivo “se levanta de la mesa”, será relevante analizar si su conducta puede ser calificada como culpable y exigirle, entonces, una indemnización de los daños por responsabilidad precontractual.

¿De cuáles daños? Aquí es útil emplear todas las herramientas jurídicas al alcance y valorar la viabilidad de reclamar el llamado “interés contractual negativo”, tendiente a cubrir el daño generado “como si nunca hubiera pasado nada”, donde la ponderación del costo de oportunidad referido cobra vital importancia.

La indemnización del daño a la confianza, interés contractual negativo o reliance damages, consiste precisamente en eso: X debería indemnizar a Y por una cantidad que devolviera a Y a la situación en que se hallaría si los tratos preliminares no se hubieran interrumpido sin causa, lo que incluye los gastos pagados por Y, las inversiones específicas que hubiera realizado confiando en los tratos preliminares y el costo de oportunidad de haber entrado en negociaciones con X (Gómez Pomar, Civitas, 2002). Al ponderar el costo de oportunidad hay una tenue línea divisoria entre este tipo conceptual y el interés contractual positivo.

Además del deber de iniciar y continuar las negociaciones con la intención de concluirlas y no terminarlas sin causa, que implica el derecho de abandonarlas cuando se defrauda la confianza (siguiendo el Código Civil italiano, artículo 1337), hay otras razones de eventual responsabilidad que tienen que ver con el incumplimiento de otros deberes como el de información, diligencia, secreto, custodia y conservación, protección de las personas y sus bienes, respecto de los cuales no profundizaré en esta ocasión.

Durante la llamada “formación progresiva del contrato”, las negociaciones preliminares serán de utilidad para tres temas más: la interpretación del contrato que, con base en ellas, se haya firmado; la integración del contrato, con base en la buena fe, y para la acreditación de vicios del consentimiento, particularmente del dolo, la mala fe y el error.

La jurisprudencia mexicana, si bien es escasa sobre el tema de los tratos preliminares, es contundente en identificar que se trata de negociaciones previas y distintas de la declaración unilateral de la voluntad y del contrato, su carácter no vinculante aunque sí con elementos obligatorios (cuando se rompe con los tratos sin motivo justo y la consiguiente necesidad de indemnización), y su justificación a partir de la buena fe de las partes.

Tradicionalmente, las partes documentan, para aminorar o mitigar cualquier riesgo de futuros malos entendidos, los acuerdos que se van alcanzando en documentos que serán tomados en cuenta al momento de redactar el contrato (memorandos de entendimiento o cartas de intención).

Por cierto, las partes deben redactar esos memorandum of understanding (MOU) o letter of intent para dejar constancia de su verdadera intención (documental) y no generar la impresión de que existe ya una oferta, un contrato promesa o un contrato definitivo. Puede ser que haya temas pendientes, por ejemplo, de competencia económica, fiscales, relativos a un inmueble o a las acciones que serán transmitidas por los socios, que en el momento de firma del MOU hacen imposible el negocio futuro y se está a la espera del dictamen del abogado.

Es vital la participación de un experto tanto en las negociaciones preliminares como en la elaboración de esos documentos que dejarán constancia de elementos que pueden tener efectos posteriores. Incluso es aconsejable la participación de un notario para, además, dar fecha cierta, ratificar el contenido y las firmas.

Notas

* Licenciado en Derecho por el ITAM y notario 210 de Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.

Es hora de regular la hipoteca inversa

http://elmundodelabogado.com/es-hora-de-regular-la-hipoteca-inversa/

30 agosto 2015

Autor:
Sección: Opinión

Fernando García Sais*

Twitter: @FGarciaSais

Ante el colapso de los sistemas de pensiones en casi todas partes del mundo, la hipoteca inversa —operación financiera diseñada para adultos mayores que les permite convertir a dinero el valor patrimonial de su vivienda, sin perder la titularidad— se ha convertido en una útil alternativa que, sin embargo, no se encuentra regulada en México a nivel federal.

Las tendencias demográficas mundiales apuntan hacia una mayor esperanza de vida que impone a los gobiernos, así como a los operadores financieros y jurídicos, un desafío para el financiamiento de los ingresos para el retiro. A partir del hecho de que los sistemas de pensiones han demostrado, casi en todas partes, ser ineficaces para otorgar ingresos suficientes a la población, es previsible que la presión sobre el sistema aumentará considerando, particularmente, las estadísticas sobre el aumento en la esperanza de vida.

Para resolver el problema económico propiciado por la ausencia de un ingreso permanente y constante, han sido propuestas diversas soluciones jurídicas por distintos asesores patrimoniales en otras partes del mundo y esperemos que pronto lo hagan en México. Desde la ingeniería jurídica, en el Derecho comparado, la alternativa más común que se ha planteado a las personas en edad de retiro es la de constituir un usufructo oneroso —reteniendo este último y enajenado la nuda propiedad—, por medio del cual el nudo propietario pagará al usufructuario determinada cantidad mientras viva, y al fallecer, como consecuencia jurídica, se consolidará la propiedad en el nudo propietario,1 terminando cualquier obligación hacia el entonces usufructuario.2

Otras alternativas se decantan por la “renta vitalicia” o por el “contrato de arrendamiento”, siendo ambas igualmente “desprotectoras” de la parte más vulnerable de la relación jurídica, puesto que en el primer caso, igual que en el usufructo, hay una enajenación del inmueble a cambio de la renta (con la incertidumbre de cuánto tiempo durará); en el caso del arrendamiento, si bien no hay traslación del dominio del inmueble, sí implica una desposesión, por lo que tendría que buscarse donde vivir, lo que generará otros costos.

En 2013, en la Gaceta del Gobierno del Estado de México se publicó el Decreto 87, por el que se reformó el Código Civil del Estado de México (CCEM) para incorporar, a nivel local, la figura de la hipoteca inversa, siendo el primer antecedente normativo de una regulación de esa figura,3 que al parecer tomó elementos del Derecho europeo, principalmente de los modelos español y francés.

No es motivo del presente texto analizar ni desmenuzar el desarrollo legislativo en cuestión, por lo demás un trabajo intelectual que cualquier de los colegas y lectores puede realizar leyendo el articulado. Basta con dejar señalado que existe la regulación estatal y destaco algunos elementos esenciales de la figura; a saber: atentos a la definición que da el artículo 7.1144 ter del CCEM, respecto del contrato de hipoteca inversa, sus elementos son, por un lado, la obligación del pensionario de pagar periódicamente y de manera vitalicia al pensionista o beneficiario y, por el otro, la posibilidad que tiene el pensionista de nombrar entre su cónyuge, concubina o concubinario a un beneficiario. En ambos casos dicho pensionista debe tener más de 60 años cumplidos.

De acuerdo con el concepto de hipoteca inversa, ex artículo 7.1144 bis del CCEM, además de haber un pensionista y un pensionario es indispensable que el pensionista sea propietario de un inmueble que sea su “vivienda habitual”, la que será la garantía del capital concedido, precisamente destinado a cubrir las necesidades económicas “de vida”.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 7.1144 quater ex CCEM, se autoriza a un conjunto de instituciones privadas, sociales y públicas y a personas físicas para otorgar la hipoteca inversa, es importante —y esto es lo que me interesa— hacer énfasis en la necesidad de que a nivel federal se realicen las adecuaciones normativas en materia de crédito y/o de seguro para instrumentarla.

No obstante que ya una entidad federativa dio un paso adelante (el resto debería asimilar el cambio y procesarlo), a la fecha no existen instituciones financieras que ofrezcan este útil y, al menos en México, novedoso instrumento financiero.

Es apremiante que, en sede legislativa federal, se aprueben las adecuaciones a la normatividad bancaria, crediticia y/o de seguros, junto con las reformas necesarias en materia de tutela de los consumidores financieros, puesto que la relación establecida entre la entidad pensionaria y la persona física pensionista es una relación de consumo en toda su expresión, por materializarse el elemento “destinatario final” en la persona del pensionista y al haber un ánimo de lucro en el pensionario.4

Si no continuamos por el camino de la modernización de las instituciones jurídicas muchos de nuestros pensionistas seguirán siendo sujetos de quienes tengan el poder económico para imponerles —de facto— soluciones jurídicas que puede que no sean las más convenientes para su protección patrimonial, reafirmando lamentablemente que “nadie sabe para quién trabaja”.

Notas

 

* Notario público 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.

[1] Desde luego, desde el punto de vista moral, para algunos esta operación jurídicamente válida puede tener algunos calificativos axiológicos poco respetables, puesto que parece existir una especie de “lesión” en cuanto y en tanto habría una situación de necesidad en la persona del nuevo usufructuario explotada por el afán patrimonialista del nudo propietario, pues el “de cujus” no lo transmitirá a sus herederos, como todos sabemos. No obstante, puede ser que respecto de la misma situación haya quien opine que se trata de una actuación ética y altruista por brindar el apoyo económico al necesitado.

2 Como se puede anticipar, la operación implica un elemento aleatorio para ambas partes, originado por la incertidumbre de “cuánto vivirá el pensionado”. Así, el nudo propietario puede tener la “suerte” de pagar pocas “rentas” o la mala suerte de pagar muchas, en función de cuánto viva el usufructuario. Además de que el monto de los pagos se calculará por debajo del valor real del inmueble.

3 Paralela y complementariamente se modificó el Código Financiero de esta entidad federativa.

4 Algunos elementos que el legislador, en la normativa tuteladora del consumidor financiero, debe tener en mente son el derecho a la información (adecuada y clara) respecto de los alcances del contrato de hipoteca inversa y los efectos en relación con los herederos; la determinación acerca de a quién corresponde pagar el costo del primer avalúo y de los subsiguientes para que se revalorice el crédito conforme aumenta la plusvalía del inmueble; el incremento anual al monto del crédito atendiendo al valor del inmueble y la inflación; la prohibición del anatocismo, y, entre otros, las facultades que el pensionista conservará en relación con el inmueble (darlo en arrendamiento y percibir así un segundo ingreso, por ejemplo).

Entrevista a El Mundo del Abogado (Septiembre de 2012)

Fernando García Sais
1 septiembre 2012
Autor:
Sección: Entrevista, Galería de imagenes

Defendamos los derechos del consumidor

Xavier Ginebra Serrabou.

 

Aunque los consumidores cuentan con una serie de derechos que establece la Ley Federal de Protección al Consumidor —entre ellos, a la información adecuada sobre productos y servicios, a la protección de la vida y la salud, o a la reparación de daños patrimoniales y morales que puedan sufrir—, en nuestro país este tema ha pasado casi inadvertido. Por ello, Fernando García Sais se ha dedicado a construir, sistematizar y difundir esta disciplina.

 

 

¿Por qué surgió en ti el interés por la protección de los consumidores y los usuarios?

En primer lugar, la aproximación al estudio del Derecho desde la perspectiva de la microeconomía en el ITAM fue un elemento primordial. Analizar los derechos y las obligaciones a la luz de la teoría económica me ha permitido entender que el Derecho del consumidor es un modo eficaz y necesario de ordenar el mercado.

En segundo lugar, como abogado de empresa y después como servidor público, ante la necesidad de contar con herramientas para resolver problemas prácticos y ante la ausencia de referentes nacionales, incursioné en el ámbito del Derecho comparado, donde la protección al consumidor ha sido estudiada seriamente y se ha desarrollado jurisprudencia que enriquece nuestra aproximación a los problemas del sector.

Al darme cuenta de la importancia del tema y de la insuficiente atención a los derechos del consumidor en México (desde el punto de vista académico e incluso desde el institucional), decidí desarrollar este campo jurídico. He tratado de construir, sistematizar y difundir esta disciplina, intentando despertar el interés de los ciudadanos, los empresarios y los poderes públicos.

 

¿Cuál ha sido tu experiencia académica en relación con esta materia?

Tuve la fortuna de estudiar Derecho con un método que privilegia el estudio pluridisciplinario y que lo ve como un factor de cambio social. La economía, la contabilidad y la filosofía aportan grandes herramientas para entender la evolución jurídica y social. Profundicé durante el doctorado en Derecho patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Ahí tuve la oportunidad de aprender y reflexionar en torno al movimiento europeo y norteamericano (principalmente estadounidense) de protección al consumidor. Traté de volverme un experto en el tema, para contribuir eficazmente a lograr una transformación de este campo en México.

 

¿A qué se debe que en México no se haya atendido de esa manera el sistema de los consumidores?

En 2006 regresé a las aulas del ITAM, invitado por José Roldán Xopa, a impartir Derecho de los consumidores y responsabilidad por productos, una materia de la maestría de Derecho Administrativo y de la regulación, con un temario diseñado para comprender la importancia de la tutela del consumidor en el sistema económico. Con muy buenos estudiantes, la clase fue todo un éxito. La repetimos tres años, hasta que por cuestiones de residencia (me mudé a Mazatlán) me fue imposible seguir impartiéndola.

En ese momento no había ninguna escuela de Derecho que ofreciera en su plan de estudios alguna materia específica sobre este tema. Si en las universidades y en las escuelas de abogados el Derecho de los consumidores no ocupa un lugar en los planes de estudio, la consecuencia es que no tenemos suficientes profesionistas entrenados, ni se genera la suficiente investigación. Basta revisar los catálogos de librerías y bibliotecas para constatar la escasez de estudios nacionales al respecto.

 

Entonces, si no hay abogados especializados, ¿cuál es la situación de las empresas? ¿Los despachos ya empiezan a involucrarse en el tema?

Los grandes despachos de abogados prestan servicios en Derecho corporativo y contratos y, tangencialmente, asesoran a las empresas respecto del marco jurídico en materia de consumidores y usuarios de servicios financieros. Poco a poco comienza a haber más interés, sobre todo fuera del mundo académico.

 

Si a las empresas no se les asesora, supongo que la posición del consumidor es igual de grave. Al consumidor ¿quién lo defiende?

Desde la posición del consumidor es evidente que no hay suficientes abogados especializados. Esta función está encomendada fundamentalmente a las asociaciones civiles con perspectiva de interés público. Aquí es donde entra la importancia de contar con instituciones estatales eficientes y efectivas. Defender los intereses de los consumidores implica defender al mercado y, por ende, a los buenos empresarios.

 

Quejarse es un acto gratuito y, no obstante, pocos lo hacen. ¿Vale la pena promover una queja ante las instituciones competentes?

La tutela desde el Estado a los consumidores se planteó con la idea de subsidiar el acceso a la justicia administrativa. En teoría, el consumidor no tendría por qué desembolsar dinero para resolver los problemas derivados de las relaciones de consumo.

Gran parte de las reclamaciones son de pequeña cuantía y existen costos de transacción, por lo que hay un “contraincentivo” para presentar quejas y denuncias. Lamentablemente, el deber de colaboración ciudadana parece ser un mito.

Estas instituciones, sin embargo, deberían facilitar que todos, consumidores y empresarios, denunciaran violaciones que afecten al mercado. Y también debería privilegiarse que los problemas se resuelvan en el establecimiento del proveedor, lo cual exige educar a los operadores económicos y a los consumidores en cuanto a sus derechos y obligaciones.

 

¿Y el Estado cómo contribuye a facilitar esas quejas y denuncias?

Podemos analizar si la asignación de recursos y el ejercicio que se hace de ellos por parte del Estado es el más eficiente. En un esquema de empresas socialmente responsables debería trasladarse a ellas el costo de resolver sus problemas, de modo que el apoyo estatal se active únicamente de manera residual. Los ciudadanos estamos sosteniendo litigios administrativos que en muchos casos se pudieron haber resuelto en el establecimiento del proveedor o evitado en un escenario de información y decisiones libres y razonadas.

Tenemos un tema relativamente desatendido que es la prevención. Es en este ámbito donde la iniciativa privada y el gobierno tienen que trabajar más estrechamente, buscando reglas claras, colaboración ciudadana y cumplimiento cotidiano.

 

Cuéntanos un poco más acerca de tu experiencia profesional en la defensa de los derechos del consumidor.

Una vez que me titulé del ITAM, trabajé en un despacho donde me hacía cargo de las cuentas de algunas empresas transnacionales. Ahí empecé a entender, desde la visión jurídico-empresarial, cuán difícil era la posición de los consumidores y el poco entendimiento del sector respecto de la vinculación entre una eficiente protección al consumidor y el mejor funcionamiento de los mercados y el crecimiento económico del país.

El empresario generalmente busca hacer un determinado negocio y satisfacer los requisitos administrativos, y, si se puede, tratar de evitarlos. El ímpetu de las relaciones de competencia en ocasiones invita a no respetar los cotos mínimos que establece la ley en favor de los consumidores. Se sabe que la probabilidad de ser sancionado es muy baja y que la propensión a reclamar también.

Complementé mi experiencia profesional cuando trabajé en la PROFECO como director de Publicidad y Normas. Había muchas áreas de oportunidad, pero también una cultura institucional alérgica a los cambios y a la innovación. Con todo, en la PROFECO tuvimos muchos éxitos y pude aplicar varios elementos de la jurisprudencia europea. Pero sobre todo me fui formando en la práctica y continué aprendiendo. Ya sabía cómo se defendía al consumidor, desde adentro. Cuáles eran los límites institucionales, cuáles las metas en función de presupuestos, cuál el discurso. Una experiencia enriquecedora, por donde lo mires.

En 2010 participé en la fundación de Acciones Colectivas, A.C., donde podremos continuar apoyando a los consumidores y a los empresarios con información y educación, así como a los poderes públicos que lo soliciten.

 

Por cierto, recientemente nuestro Derecho incorporó las acciones colectivas.¿Estás contento con el resultado de las reformas constitucional y legal?

Pepe Roldán Xopa me llamó por teléfono. “Fer, ¿cómo ves el tema de las class actions para México?” A partir de ese momento, integró en el ITAM un excelente equipo de trabajo; juntos construimos el proyecto que presentamos al senador Jesús Murillo Karam y que constituyó el actual antecedente de la reforma constitucional y legal en materia de acciones colectivas. Un parteaguas en lo que se refiere al acceso a la justicia en México.

La fortuna me sonrió. Sin ser senador, participé en las reuniones de trabajo de la Comisión de Puntos Constitucionales del Senado de la República. Se logró el objetivo más importante: reformar la Constitución, con el fin de que los ciudadanos cuenten con una herramienta de vanguardia a tono con el movimiento internacional de derechos fundamentales.

Aunque, como equipo académico, no quedamos satisfechos con el texto final de las reformas, en lo personal veo un avance significativo en términos del desarrollo del acceso a la justicia.

 

Interesante combinación: eres académico, has sido abogado postulante y servidor público. ¿En qué medida te ha formado el sector público?

Al finalizar este sexenio cumpliré nueve años en el sector público. Definitivamente me han formado tanto las instituciones como los colegas con quienes he trabajado. Después de estar casi tres años en la PROFECO, fui invitado a laborar en una de nuestras instituciones más serias y profesionalizadas: la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, donde fui asesor del oficial mayor durante tres años. Desde ahí tuve una aproximación privilegiada al sistema hacendario y financiero mexicano.

Haciendo tareas que no tenían que ver de manera directa con los consumidores, encontré un espacio para proponer una estrategia en esta materia: que Lotería Nacional y Pronósticos Deportivos, dos organismos descentralizados de la referida dependencia, implementaran un programa para mitigar los efectos de la ludopatía. Lo anterior se tradujo en el programa de “juego responsable”, implementado desde entonces.

Posteriormente me incorporé al SAT y fui designado administrador local jurídico en Mazatlán, Sinaloa. Es muy interesante trabajar en la administración federal, pero considerando la idiosincrasia y las necesidades locales.

Esta experiencia, en lo personal, ha sido muy positiva. Es más, le he tomado mucho gusto. Servir a mi país se ha convertido en una prioridad y un gozo profesional. La administración pública tiene muchos retos. Hay que estar a la altura de las necesidades de los ciudadanos y para ello tenemos que trabajar de manera decidida.

 

¿Y cómo le va al consumidor en los tribunales, para referirnos a tu nuevo libro?

Cuando terminé mi segundo libro, Derecho de los consumidores a la información, una coedición de Porrúa y el ITAM (2007), el tema no había adquirido el nivel de interés que hoy existe. Había abogados que me decían: “¿Y qué es eso?” Hoy todos sabemos la importancia de la información y, en general, de los derechos de los consumidores.

Tras casi 12 años de investigación, hace unas semanas tuve el gusto de ver publicado mi tercer libro: Jurisprudencia del consumidor; esta vez una coedición de Tirant Lo Blanch y el ITAM.

El libro es una sistematización de criterios jurisprudenciales, ordenados temáticamente. Con una metodología y una aproximación al fenómeno de lo jurídico muy diferente a mis otros libros, esta obra busca hacer una aportación necesaria a la bibliografía jurídica nacional. En lo personal, me llena de orgullo que el ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, José Ramón Cossío Díaz, a quien admiro y respeto profundamente, haya aceptado escribir la presentación.

 

Y la pregunta obligada: ¿cuál es la agenda pendiente para la nueva administración?

Siempre he sido crítico y propositivo. He tenido el gusto de platicar con los tres últimos procuradores de la PROFECO y de darles mi opinión respecto de algunos temas. También he tenido la oportunidad de conversar con diputados y senadores. Soy de la idea de que habría que avanzar por el camino de la autonomía de gestión, presupuestaria y técnica. Debemos ordenar los incentivos y distribuir facultades de manera coordinada entre los órganos reguladores en materia de mercado, consumidores y competencia.

 

Si el presupuesto es pequeño, ¿qué hay que hacer?

Tendríamos que fomentar que la economía y el mercado se sustenten en la leal y honesta competencia. Y las instituciones son sólo un medio para que la iniciativa privada lo logre.

Como el dinero no alcanza para todo, a mi juicio el área de oportunidad más importante en materia de consumidores, incluyendo a los usuarios de servicios financieros, consiste en incrementar de manera exponencial los programas de educación al consumidor. Con más y mejor información se reducirá la asimetría informativa, habrá una mejor toma de decisiones y menos tragos amargos. Éste es un aspecto netamente preventivo. La prevención debe ser la luz que ilumine cualquier política pública.

 

 

Datos curriculares

Fernando García Sais es licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, con estudios de doctorado en Derecho patrimonial por la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, España.

Se ha desempeñado como abogado asociado en Von Wobeser y Sierra, S.C. (2000-2002), director de Publicidad y Normas en la Procuraduría Federal del Consumidor (2004-2006), asesor del oficial mayor en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (2007-2009), administrador local de Servicios al Contribuyente en el Servicio de Administración Tributaria, en Mazatlán, Sinaloa (2009-2010), y administrador local jurídico en esa misma dependencia (de diciembre de 2010 a la fecha).

Es autor de los libros Derecho de los consumidores a la información, Jurisprudencia del consumidor y Derecho concursal mexicano.

Recensión a Jurisprudencia del Consumidor, por Xavier Ginebra Serrabou (Mundo del Abogado, junio de 2012)

Jurisprudencia del consumidor
4 junio 2012
Autor:
Sección: Libros

Fernando García Sais

Tirant Lo Blanch, México, 2012

 

Pocas materias tienen tanta aplicación en nuestra vida y han sido tan poco estudiadas en México como el Derecho de los consumidores. Desde que nos levantamos hasta que nos dormimos tomamos decisiones sobre el consumo. En este sentido, resulta más que oportuna la aparición del libro Jurisprudencia del consumidor, de Fernando García Sais, publicado por la prestigiada editorial española Tirant Lo Blanch, que inicia sus aventuras en México con el pie derecho.

El libro compendia de manera sistemática la jurisprudencia sobre el Derecho de los consumidores de los últimos 35 años. No se trata sólo de la captura de las tesis y ejecutorias emitidas por nuestro Poder Judicial Federal en la materia sino, en palabras de su autor, de dar a conocer el repertorio de dichas tesis —a nuestro juicio en forma muy bien lograda— y “poner a disposición de los lectores una herramienta que la simplifique”.

García Sais sostiene que “en el aspecto profesional, los abogados litigantes, tanto en defensa de consumidores como de empresarios, tendrán a su alcance una útil referencia no sólo de la ideología judicial por circuitos, ordenada por materias, lo que enriquecerá su argumentación, sino también una buena fuente de consulta de verdaderas ‘normas jurídicas generales y abstractas’ creadas por este singular método mexicano”.

La obra no sigue la temática de la Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992 y sus correlativos de la ley de 1975, sino que clasifica las tesis por temas, lo que facilitará a los abogados litigantes, empresarios, académicos y asociaciones de consumidores familiarizarse con los conceptos vertidos por el Poder Judicial litigantes en tópicos de consumo. Aquí radica la labor más preciosa y el gran valor añadido de esta obra.

Conozco y he seguido el trabajo académico de Fernando García Sais. Es la mayor autoridad mexicana en temas de consumidores. Combina en su pluma la agilidad mental, la profundidad y la originalidad. Tiene la perspicacia del litigante y lo meticuloso del académico.

Como señala en el prólogo José Ramón Cossío, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “más que leerse como esfuerzo puramente académico, se lea como un manual de uso para que los consumidores hagan valer sus derechos”. Si las víctimas de los abusos de las grandes empresas lo leen y lo aplican, cambiará para bien la cultura del consumo en México. Y la obra de Fernando García Sais constituye el mejor camino para lograrlo.

 

Xavier Ginebra Serrabou

 

Fuente: http://elmundodelabogado.com/2012/jurisprudencia-del-consumidor/

 

Servicios financieros, acciones colectivas y competencia (El Mundo del Abogado, julio de 2014)

Uno de los grandes efectos de las acciones colectivas es el poder disuasorio de conductas empresariales abusivas que afectan tanto a los consumidores como a los competidores. Sin embargo, con un modelo normativo tan defectuoso como el nuestro, dichos procesos colectivos distan mucho de ser útiles, afirma el autor.

 .

El 18 de enero de 1999 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (LFPDUSF), con el objeto de proteger y defender los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, así como de regular la organización y el funcionamiento de la comisión nacional que conocemos como CONDUSEF. En ese momento ya existía la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) respecto de los servicios regulados por las comisiones bancaria, de valores, de seguros y de fianzas.1 Dicha exclusión se mantiene en el texto vigente de 2014, aunque con otras precisiones.2

Si el efecto de tal disposición de no aplicación de la ley del consumidor a los contratos celebrados con las (en general) instituciones financieras era contar con un organismo especializado en esos temas, ¿debemos concluir que la LFPDUSF es una “ley especial” para los consumidores (usuarios) de servicios financieros? Tengo mis reservas.

Por un lado, al promulgarse la LFPDUSF en 1999, la LFPC definía al consumidor en atención a un rasgo fundamental: el de constituirse en destinatario final de los bienes y servicios. En ese entonces, la LFPC disponía que no era consumidor quien adquiriera (almacenara, utilizara o consumiera) bienes o servicios con el objeto (propósito) de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros.3

Hoy, en 2014, se sigue protegiendo en exclusiva al consumidor final4 y, por excepción creada en 2004, al llamado “consumidor intermedio”, aunque con una serie de limitaciones (normativas y organizativas) que lo hacen ciertamente un absurdo jurídico-económico.5

Con lo anterior quiero poner énfasis en que si la LFPDUSF pretendió tutelar a los usuarios de servicios financieros que fueron expulsados del régimen de la LFPC, debió haber definido al “usuario” respetando los rasgos que los consumidores tienen en nuestro Derecho. Hoy por hoy, el rasgo primordial del consumidor es el hecho de consumir para fines ajenos a las actividades mercantiles o, como decía la LFPC en 1992, para uso privado. Si un contratante celebra un acto jurídico y el propósito que persigue es obtener un lucro mediante el reingreso al mercado del bien o servicio, no puede ser considerado un consumidor, por no ser destinatario final.

Pero para la LFPUSF el usuario ha sido “la persona que contrata o utiliza un producto o servicio financiero ofrecido por alguna institución financiera” (redacción de 1999) y hoy es “la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la institución financiera como resultado de la operación o servicio prestado”.

Es decir que el énfasis regulatorio pesa sobre lo que se entienda por institución financiera, no así sobre la finalidad que ese usuario persiga con la celebración del contrato que, desde la óptica de la LFPC, no merecería tutela si destina —por poner un caso— el dinero obtenido con el crédito para invertirlo en un negocio o en cualquier actividad comercial. Únicamente sería consumidor final el usuario que destinara dicho crédito para fines privados, familiares o domésticos. Ahí la incongruencia legislativa.

Esta falta de simetría normativa distorsiona el sistema de protección al consumidor. A diferencia de lo que sucede en otros países6 (como todos los pertenecientes a la Unión Europea), consumidores y usuarios de servicios financieros tienen los mismos rasgos (jurídicos) y la misma protección legal. Inclusive, en dicho afán unificatorio, las políticas públicas también son homogéneas en cuanto a la defensa en la vía administrativa al privilegiar a un único organismo público como competente en la materia.

La aplicación práctica de ese disparate (teórico) se hace evidente en el tema de las acciones colectivas. Si de conformidad con el Código Federal de Procedimientos Civiles (artículo 578) “sólo podrán promoverse en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente”, no tiene sentido que se haya otorgado legitimación procesal activa a la CONDUSEF (artículo 585, fracción I), pues de conformidad con su ley (LFPDUSF) carece de competencia material en tratándose de relaciones de consumo.

Así se desprende de la definición que se hace de los “usuarios” tutelados (la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la institución financiera como resultado de la operación o el servicio prestado) así como del objeto de la LFPDUSF (artículo 1), que consiste en “la protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, que prestan las instituciones públicas, privadas y del sector social debidamente autorizadas, así como [en] regular la organización, procedimientos y funcionamiento de la entidad pública encargada de dichas funciones”. Ni en una ni en el otro existe una conceptualización de “relaciones de consumo financieras”. Se trata lisa y llanamente de relaciones contractuales de naturaleza mercantil. Su ámbito es el de la contratación (con independencia de la finalidad) en materia financiera.

El artículo 11 V bis de la LFPDUSF, al incorporar la facultad procesal en materia de acciones colectivas, fue más allá de lo que el legislador previó. Aquí se le permite ejercitar la acción colectiva o asumir la representación de la colectividad de conformidad con lo dispuesto en el libro quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles, “cuando se realicen actos, hechos u omisiones que vulneren los derechos e intereses de una colectividad de usuarios”, y el exceso legislativo se actualiza en la medida en que puede ser que esos usuarios, cuyos derechos se vulneren, no se puedan derivar de una relación jurídica que pueda ser calificada como una relación de consumo.

En el caso (muy lejano) de que la CONDUSEF intente una acción colectiva, a efecto de garantizar la representación adecuada y la debida integración de la colectividad afectada (tratándose de acciones colectivas en sentido estricto) debería acreditarse que los miembros del grupo son usuarios que encajan en la definición de consumidores finales, de lo contrario la acción colectiva se estaría aplicando para resolver situaciones ajenas a las relaciones de consumo que son el imperativo que permite la propia acción. Pero, hay algo más: ¿tendrá facultades la CONDUSEF para hacer esa discriminación subjetiva? Me inclino por la negativa. Entonces ¿para qué darle legitimación ad procesum en materia de acciones colectivas?

El problema, además de pasar inadvertido en la doctrina nacional y en la totalidad de los precedentes judiciales disponibles en el Semanario Judicial de la Federación,7 debería ser resuelto precisamente con la jurisprudencia, pues la situación de los consumidores financieros es la peor de todas, dado el escenario que planteo en este texto, a pesar de la aparente sinonimia con el consumidor que algunas tesis aisladas han empezado a dibujar.8

Por otro lado, si revisamos el texto vigente de la LFPUSF encontraremos la poca presencia de derechos sustantivos, a pesar de que el artículo 3º parece prometer un listado importante de ellos al decir, como no pocas leyes, que “los derechos que otorga la presente ley son irrenunciables”.9

En ausencia de derechos sustantivos —podemos afirmar que en ese punto la LFPC es mucho más generosa— los magistrados han tenido que hacer malabares interpretativos y han empezado a incorporar, a los conflictos cubiertos con la LFPDUSF, derechos propios del consumidor como los derivados de la figura de la integración publicitaria de los contratos, que es una reacción legislativa contra el engaño publicitario, haciendo una aplicación de los clásicos principios de interpretación contra el estipulante (contra stipulatorem o contra proferentem) y a favor de la parte más débil (pro debilis).10

A manera de conclusión, sostengo que es necesaria en México un política legislativa que resuelva los problemas normativos que identifiqué para avanzar, en serio, en la tutela de los usuarios de los servicios financieros sobre la base de que solamente aquellos que puedan ser calificados como consumidores finales sean destinarios de la protección excepcional que les dispensa el Derecho.

Uno de los grandes efectos de las acciones colectivas es el poder disuasorio de conductas empresariales abusivas que afectan tanto a los consumidores como a los competidores. Con un modelo normativo tan defectuoso como el nuestro, dichos procesos colectivos distan mucho de ser útiles para lograr erradicar vicios que se traduzcan en incentivar la competencia, la participación en el mercado de nuevos jugadores y mercados más eficientes, a la vez que se expulse de la cancha a los malos jugadores o la fuerza de la jurisprudencia los obligue a adoptar conductas con hábitos sanos hacia el mercado.11

A la vez, considero oportuno abrir el debate y la reflexión en torno al diseño administrativo para canalizar las tensiones en ese sector, pues el desaseo normativo y la falta de contundencia en la política legislativa en nada abona para fortalecer los derechos de los consumidores financieros, sobre todo si nos tomamos en serio el hecho de que a la Constitución le interesa que el mercado (y el financiero es uno de ellos) goce de eficiencia para favorecer condiciones de competencia que se traduzca en mayor bienestar de la población.

En el caso mexicano, dado los altos niveles de concentración12 (donde si bien es cierto no es necesariamente “malo” para el consumidor”) derivados de una falta de competencia (en este caso sí es malo para consumidor), tanto en sectores económicos como por tipo de créditos, propicia que los consumidores tengan precios altos (tasas de interés altas), servicios de mala calidad y difícil acceso a ciertos productos. Al respecto, entre los consumidores existe la opinión de que las tasas de interés son muy altas y Banxico reconoce que “sería deseable que la competencia se intensifique y que las tasas de los clientes más cumplidos tiendan a descender”.13

Si bien es cierto que, como dice un reciente informe del Banco de México, “la evaluación de la competencia en el sector financiero es compleja porque, por un lado, el sistema está compuesto por diversos mercados en los que las instituciones ofrecen servicios de depósito, distintos tipos de créditos, y otros servicios a individuos y empresas”, también es cierto que “en todos los sectores de la economía, una competencia más intensa se traduce en aumentos en eficiencia, menores precios, más variedad de productos y, en general, produce mejoras en el bienestar de la población”.14

Hoy, la gran brecha en la asimetría entre instituciones financieras y consumidores permite prácticas monopólicas y abusos que, de tener herramientas jurídicas adecuadas, se resolverían con efectos colectivos y difusos a bajo costo, y con más eficiencia de la que, muchas veces, no logran las resoluciones administrativas de los reguladores.

NOTAS

* Licenciado en Derecho, ITAM, con doctorado en Derecho patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España). Actualmente cursa el doctorado en Derecho en la UNAM. Ha sido profesor de Derecho de los consumidores y responsabilidad por productos en el ITAM y es autor de Mercado, Estado y Derecho (Tirant, 2014), Jurisprudencia del consumidor (Tirant-ITAM, 2012) y Derecho de los consumidores a la información (Porrúa-ITAM, 2007), entre otros libros. Además, es socio de Vega y García Sais, S.C.

[1] Efectivamente, desde el 25 de diciembre de 1992 entró en vigor la nueva y actual ley del consumidor. Ahí se abrogó la que se había publicado el 22 de diciembre de 1975, la que ya contenía excepciones y era inaplicable para “el servicio público de banca y crédito”.

2 “Quedan excluidos los servicios regulados por las leyes financieras que presten las instituciones y las organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté a cargo de las comisiones nacionales Bancaria y de Valores; de Seguros y Fianzas; del Sistema de Ahorro para el Retiro, o de cualquier órgano de regulación, de supervisión o de protección y defensa dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.”

3 La LFPC de 1975 describió al consumidor equiparándolo al consumidor final pero definiéndolo en función del uso privado (familiar o doméstico), al decir: “a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de servicios”.

4 Artículo 2, fracción I, ex LFPC: “La persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios”.

5 Efectivamente, el artículo 2, fracción I, le da cobertura al consumidor intermedio, sea persona física o moral (y en este caso solamente si son microempresas o microindustrias), limitado a los derechos procesales de interponer quejas y denuncias ante la PROFECO. Desde el punto de vista económico, el consumidor intermedio es un verdadero consumidor empresarial. No es un destinatario final. De ahí que es desacertada la política jurídica de tutelarlos bajo la LFPC, que tiene como finalidad la de resolver los problemas de asimetría informativa que se presentan en las relaciones business to consumer (B2C). Un empresario, por chico o nuevo que sea, se presume por el Derecho un profesional; esto es, un experto en el tráfico mercantil. Por lo mismo, no puede valerse, por ejemplo, de la lesión como vicio del consentimiento. Por otro lado, considerarlos consumidores (a los intermedios), “únicamente para los casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley”, es una sinrazón. ¿Para qué darles un medio sin un derecho sustantivo? Es decir, ¿van a acudir ante la PROFECO a hacer valer derechos mercantiles? En gran problema meten a la pobre PROFECO, que con duras penas tiene capacidad técnica y operativa para resolver los problemas de aplicación e interpretación de la LFPC. Ahora estará resolviendo (en teoría) conflictos y tensiones derivados de contratos mercantiles (típicos y atípicos) que antes solamente conocían los tribunales jurisdiccionales. Por si lo anterior fuera poco, según una respuesta dada por la PROFECO por conducto del IFAI, no tiene registro de que desde 2004 se haya presentado alguna queja por parte de consumidores intermedios. ¿Para qué se mantiene dicha figura en la LFPC si no es utilizada?

6 1) En España la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, en su artículo 1.2, define al consumidor como “las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden” (por lo que es incluyente de los usuarios de servicios financieros); 2) en Estados Unidos, los consumidores son definidos por diversas leyes como “a person who buys goods or services for personal, family, or household use, with no intention of release; a natural person who uses products for personal rather than business purposes” (incluye, por supuesto, al usuario financiero y se advierte su carácter de destinatario final, además), y 3) la Federal Trade Comission y el Consumer Finance Protection Bureau, firmaron, el 20 de enero de 2012, con motivo de la creación del CFPB, un acuerdo de entendimiento en virtud de la concurrencia en el ámbito de protección (el consumidor).

7 Una búsqueda en el Semanario Judicial de la Federación (antes IUS) de la voz “usuario* servicio* financiero*” arroja, al 30 de abril de 2014, un total de 108 tesis, de las cuales más de la mitad se refieren a cuestiones procesales, procedencias, medios de defensa ordinarios, laudos, principio de definitividad y amparo, etcétera. No existe un desarrollo en lo que a derechos sustantivos se refiere.

8 Dentro del repertorio jurisprudencial hay un grupo de tesis que sin más se decantan por determinar que los usuarios de servicios financieros son consumidores y les hacen aplicables los derechos de la LFPC. Entre ellas cito la que lleva por rubro: “consumidor o usuario de servicios financieros. el acceso al mercado en condiciones de libre competencia y concurrencia, es un derecho humano protegido por el artículo 28, párrafos primero y segundo, de la constitución política de los estados unidos mexicanos” décima época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XIV, noviembre de 2012, tomo 3, materia constitucional, tesis: I.3o.C.51 C (10a), p. 1848, que expresamente dice: “Una forma de garantizar que la relación entre los usuarios de los servicios financieros y las instituciones respectivas pueda garantizar condiciones de profesionalismo, equidad y legalidad, son las normas de derechos humanos que se encuentran contenidas en el artículo 28 constitucional y en los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano […] Con esa prohibición, lo que se reconoce implícitamente es un derecho humano de la persona en su vertiente de consumidor frente al abuso de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que impidan la libre competencia y la libre concurrencia en el mercado que tenga como finalidad generar una ventaja en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas. Es decir, el Constituyente parte del hecho de que existe una desigualdad en el mercado que es necesario atemperar y sobre todo que debe protegerse al consumidor como una parte débil de la relación económica”.

9 El artículo 5º prevé el establecimiento de programas educativos; el artículo 8º, una base de datos de comisiones y el registro de usuarios que no deseen que su información sea utilizada con fines mercadotécnicos y publicitarios; el artículo 8 bis, el buró de entidades financieras; el artículo 51, información a los usuarios; el artículo 56 bis, régimen de los contratos de adhesión y cláusulas abusivas, y con eso se acaba el gran listado.

10 Así, la tesis “tarjetas de crédito. aplicación de las teorías del contratante débil y de publicidad en fase precontractual para determinar la responsabilidad de la entidad emisora”, novena época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXI, enero de 2010, materia civil, tesis: I.4o.C.193 C, p. 2241, cuyo contenido es el siguiente: “La tarjeta de crédito da lugar a un contrato entre la entidad emisora y el usuario, por el que aquélla se obliga a facilitar la tarjeta y la lista de establecimientos que la admiten; a hacer frente al pago de las facturas que presenten quienes hayan entregado dinero efectivo o suministrado bienes o servicios al usuario. También se obliga, en las tarjetas de crédito en sentido estricto, a conceder un crédito al usuario, aplazando y fraccionando el deber de reembolso de los gastos en que la entidad emisora haya incurrido, que incumbe al usuario. Ese contrato debe ser de apertura de crédito en cuenta corriente, en caso de que la entidad emisora de la tarjeta crediticia sea una institución bancaria, y es, en todo caso, de adhesión. En relación con esa clase de contratos, la unilateralidad en la redacción de las cláusulas por una de las partes, a las que se adhiere la contraparte, provoca, de inicio, un desequilibrio que convierte a la adherente en una contratante débil que requiere protección especial a fin de compensar, en lo posible, tal desigualdad. Así, frente a la falta de libertad del adherente para participar en la elaboración o modificación de las condiciones, se sitúa la libertad limitada del predisponente que no reflejará en sus condicionados su voluntad unilateral sin más, sino únicamente aquella que le sea permitida por los mecanismos de control establecidos por la normativa. Esta limitación no es un atentado a la libertad contractual sino su salvaguarda. La finalidad perseguida es contrarrestar la falta de libertad del adherente, impedir abusos y reequilibrar el contrato. A esa limitación en los contratos de adhesión se refiere la Ley Federal de Protección al Consumidor en su artículo 85, cuyas restricciones son aplicables a los contratos de adhesión con base en los cuales se expiden tarjetas de crédito, ya que quienes los celebran encuadran en la calidad de consumidores y proveedores —el tarjetahabiente como destinatario del servicio crediticio al que accede a través de la tarjeta, y el banco en su carácter de oferente habitual del mismo—, de acuerdo con la descripción contenida en el artículo 2o, fracciones I y II, de la legislación tutelar del consumidor antes citada. Para lograr la finalidad de restauración del equilibrio entre el banco (predisponente y proveedor) y el tarjetahabiente (adherente y consumidor), es de suma importancia asegurar el conocimiento real y efectivo del contenido de las operaciones bancarias con el objeto de reequilibrar los problemas de asimetría informativa existentes. Tal objetivo se pretende en todas las fases contractuales, así como en la fase estrictamente precontractual. En la etapa precontractual la trascendencia de una información veraz, comprensible y clara no es baladí, ya que permitirá al cliente optar, con conocimiento de causa, entre las ofertas del mercado por aquella que satisfaga sus necesidades con el mínimo coste. En la legislación del consumidor se ha puesto especial énfasis en la exigencia de calidad en la información que se dé al consumidor, lo que incluye a los servicios proporcionados por las entidades bancarias, en tanto proveedores. Los artículos 32, 37 y 42 de la citada normativa dan cuenta de ese propósito tutelar. Están insertos en esa misma tendencia legislativa de protección al consumidor —en origen determinada por la orientación proporcionada en el artículo 28 constitucional, tercer párrafo in fine—, en su faceta de usuario de servicios otorgados por las instituciones financieras, los artículos 56 y 57 de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. La interpretación sistemática de esos preceptos permite afirmar que los contratos de adhesión con base en los cuales las instituciones crediticias expiden tarjetas de crédito, deben contener una información clara, obligación que se extiende a la publicidad en fase contractual y precontractual, lo que incluye responder de los términos no sólo expresos sino implícitos en la difusión de los productos y servicios bancarios, así como en caso de que exista falta de veracidad en lo prometido. El deber de información en la referida fase precontractual está inscrito en la tendencia de protección al consumidor que deriva no sólo de la legislación nacional examinada, sino también de la legislación internacional, en particular la europea. Punto destacado de la protección al consumidor se advierte en la existencia de los deberes precontractuales de información a cargo del empresario, o parte en mejores condiciones de proporcionar esa información, y del consumidor, como parte contratante débil, entre quienes existe un desequilibrio que se sustancia en un riesgo de captación, por la posición que ocupan empresario y consumidor en esta singular técnica comercial o modo de promover la contratación, donde el primero se prevale de su organizada seducción y control de la información y el segundo se halla doblemente confundido: por la sorpresa (el cerco moral al que se le somete) y por la desinformación (no conoce las circunstancias del mercado). El riesgo de desconocimiento o conocimiento defectuoso (inexacto por falso o incompleto) de las circunstancias relevantes para contratar es el que afecta a la propia formación de la voluntad cuando puede imputarse a la contraparte su omisión (o que la información se proporcionó incompleta, inexacta o falsa), en razón de la preexistencia de un deber (nacido de la ley o de la buena fe objetiva), y que no quepa integrar en la ley del contrato (no se integra en la prestación, en el contenido de lo debido). Por ende, la satisfacción o insatisfacción del deber de información en la fase precontractual será relevante para determinar, según las circunstancias de cada caso, el alcance de la responsabilidad de la entidad emisora de la tarjeta crediticia.”

11 A la fecha, tras cerca de cuatro años de vigencia de las acciones colectivas, no se tiene registro de que se haya tramitado alguna en materia de servicios financieros.

12 Según el Banco de México, la concentración bancaria en México, medida en términos de activos, ha permanecido relativamente estable a lo largo de las últimas décadas, con repuntes transitorios durante la época de la banca nacionalizada (1982-1989) y los años de alta entrada de inversión extranjera al sector (2000-2002). El índice de concentración Herfindahl-Hirschman se ha mantenido en alrededor de 1,500 puntos, siempre por debajo del nivel de referencia de 2,000 puntos. Estos niveles del índice son comunes en el contexto internacional. El crédito otorgado típicamente representa entre 40 y 60 por ciento de los activos de la banca. Por lo tanto, la concentración del crédito bancario refleja de manera directa la concentración de los activos de la banca. Sin embargo, el índice Herfindahl-Hirschman es más alto para el crédito al consumo y a la vivienda. Esto es producto de que, aunque los bancos más grandes del sistema son jugadores importantes en todos los mercados de crédito, otros bancos más pequeños se especializan en tipos de crédito particulares. Al considerar la cartera de crédito total, la presencia de bancos especializados da la apariencia de un mercado de crédito relativamente fragmentado. Sin embargo, al considerar sólo ciertos tipos de crédito, el número de participantes puede ser menor. En efecto, la concentración en algunos tipos de crédito al consumo (tarjetas de crédito por ejemplo) es aún mayor a la del crédito en general. Asimismo, es importante tener un dato contextual: la Comisión Federal de Competencia (antes de la reforma constitucional de 2013, que le dio autonomía constitucional) ha establecido límites del índice de concentración Herfindahl-Hirschman (IHH) para autorizar una fusión. El nivel resultante debe ser menor a 2,000 puntos o el incremento menor a 75 puntos Cf. http://www.banxico.org.mx/publicaciones-y-discursos/publicaciones/informes-periodicos/reporte-sobre-las-condiciones-de-competencia-en-lo/%7B32337A40-0984-B48B-621E-93CE4104806A%7D.pdf

13 Una de las razones que justifican las tasas de interés alta es el riesgo derivado del cobro de los créditos. En ese sentido, para que los consumidores tengan tasas más bajas deben instrumentarse reformas que hagan que los procedimientos jurídicos tendientes al cobro de créditos y ejecución de garantías sean más eficientes, lo que abarataría el costo de financiamiento.

14 http://www.banxico.org.mx/publicaciones-y-discursos/publicaciones/informes-periodicos/reporte-sobre-las-condiciones-de-competencia-en-lo/%7B32337A40-0984-B48B-621E-93CE4104806A%7D.pdf.

 

El artículo original se puede consultar en: http://elmundodelabogado.com/2014/servicios-financieros-acciones-colectivas-y-competencia/

 

 

RESEÑA DEL LIBRO “JURISPRUDENCIA DEL CONSUMIDOR” (libro de García Sais. Reseña por Xavier Ginebra Serrabou)

En la Revista Mundo del Abogado correspondiente al mes de junio de 2012, apareció publicada la reseña que el doctor Xavier Ginebra Serrabou escribió sobre el libro de mi autoría que Editorial Tirant Lo Blanch me publicó este año y forma parte de una nueva colección que se promueve entre los catedráticos del Departamento de Derecho del ITAM.

He señalado mi agradecimiento tanto a la Editorial –que se abre su paso en México, tras ser la más exitosa en España— como al ITAM así como a los dos prologuistas: mi maestro de Derecho Constitucional, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, doctor José Ramón Cossío Díaz, y el Procurador Federal del Consumidor, colega ExITAM, Bernardo Altamirano.

Después de cerca de 12 años profundizar en el estudio y en la práctica de esta disciplina relacionada con los derechos de los consumidores, decidí analizar y sistematizar la doctrina jurisprudencial que se ha producido por los tribunales de la federación.

La idea del libro es muy sencilla: reflejar el estado de la cuestión del consumidor en la jurisprudencia. Parto de la noción de que junto a las normas que se producen en sede legislativa, que son las que todos conocemos, existen otras disposiciones que si bien no son hechas por los diputados ni los senadores, tienen un efecto normativo que irradia efectos hacia todo el ordenamiento y hacia las personas. Me refiero a la jurisprudencia, normas creadas en sede judicial, pero que materialmente tienen un contenido normativo. Hice una aplicación de las ideas de mi maestro de Amparo, el ministro en retiro, Don Carlos de Silva Nava.

Las normas que resultan de las decisiones de los jueces, que están en la decisión judicial, en las sentencias, en las resoluciones judiciales, en la jurisprudencia, forman parte del repertorio que nos vincula, nos da derechos y nos obliga, a autoridades y a gobernados, a todos. Por ello, es importante difundirlas y sistematizarlas. Forma parte del proceso de información-educación al consumidor.

En palabras del prominente jurista Ginebra, quien tiene diversas publicaciones en México sobre Derecho de la Competencia, “pocas materias tienen tanta aplicación en nuestra vida y han sido poco estudiadas en México como el derecho de los consumidores. Desde que nos levantamos hasta que dormimos tomamos decisiones sobre el consumo.” Precisamente para disminuir la brecha en la asimetría informativa-educacional, me propuse poner a disposición de los lectores una herramienta que simplifique el acceso a la jurisprudencia sobre derecho de los consumidores de los últimos 35 años.

En su recensión, Ginebra dice que “[l]a obra no sigue la temática de la Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992, y sus correlativos de la Ley de 1975; clasifica las tesis por temas, lo que facilitará a los abogados litigantes, empresarios, académicos y asociaciones de consumidores familiarizarse con los conceptos vertidos por el Poder Judicial litigantes en temas de consumo. Aquí radica la labor más preciosa y el gran valor añadido de esta obra.”

Por último, este libro se inscribe dentro de una metodología jurídica que se distancia de la manera tradicional de escribir y enseñar el Derecho. Puedo sostener que no existe en ninguna biblioteca mexicana un libro que siga esta metodología. Es único por el tema y por la forma.

Espero, sobre todo, que sea de utilidad de ustedes amigos lectores. Quisiera que todos los que escribimos lo hagamos siempre en atención a una finalidad pragmática. Debemos ser sencillos y prácticos.

Notarios públicos como autoridad en el juicio de amparo (Mundo del Abogado, mayo de 2011)

3 mayo 2011
Sección: Posiciones
Fernando García Sais*
En el marco de la polémica sobre si los actos de un notario, en la tramitación de los juicios sucesorios, son actos de autoridad, el autor de este artículo sostiene —en oposición a una jurisprudencia reciente de 2008 emitida por la primera sala de la Corte— que el notario sí podría ser autoridad para los efectos del juicio de amparo.

En un asunto que presentó el ministro Sergio Valls en septiembre de 2008, la mayoría de los ministros de la primera sala resolvió que los actos del notario público en materia sucesoria no son actos de autoridad ante la reclamación de un particular por la falta de emplazamiento a un trámite sucesorio, por las siguientes razones:
1)El notario es un particular que por disposición de ley recibe la fe pública.
2)Es el particular quien acude a solicitar la prestación de los servicios notariales.
3)La actividad notarial no constituye una relación de supra a subordinación entre el notario y el gobernado.1
4)No puede considerarse que el notario actúa unilateralmente para crear, modificar o extinguir por sí o ante sí situaciones jurídicas.
5)El notario, a través de la fe pública, sólo hace constar los actos y hechos jurídicos que ocurren ante él.
Así, se votó e integró la siguiente jurisprudencia: “notarios públicos. cuando un tercero extraño reclama el trámite de una sucesión llevada ante ellos, no tienen el carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo (legislaciones de los estados de jalisco y nuevo león).Conforme a los artículos 934, 935, 936, 937 y 938 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco y 800, 881, 882, 883, 884 y 885 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, una vez radicada la sucesión ante el juez natural y hecha la declaratoria de herederos, cuando éstos sean mayores de edad, los menores estén debidamente representados y haya designación del albacea, podrá continuarse extrajudicialmente el trámite sucesorio ante notario público, siempre y cuando no se suscite controversia, pues en caso de haberla, el mencionado fedatario debe suspender su intervención y a costa de los interesados remitir testimonio de lo que haya practicado al juzgado que previno, para que judicialmente continúe el procedimiento, sin que los interesados puedan volver a separarse de éste. Así, el notario público actúa en dicho trámite como simple fedatario de los actos o hechos que para su protocolización le someten los particulares, de manera que si entre éstos y aquél no existe una relación de supra a subordinación, en tanto que la actividad del fedatario no es un acto unilateral que pueda prescindir del consentimiento de los gobernados, pues son ellos quienes la solicitan, es evidente que su intervención no puede considerarse acto de autoridad; máxime que no actúa unilateralmente para crear, modificar o extinguir por sí o ante sí situaciones jurídicas que afectan la esfera legal de los particulares, sino que sólo las hace constar. En ese sentido, se concluye que cuando un tercero que se dice extraño al trámite de una sucesión llevada ante notario público, lo reclama alegando que se le desconocieron sus derechos hereditarios, en términos del artículo 11 de la Ley de Amparo, el aludido fedatario no tiene el carácter de autoridad responsable para los efectos del juicio de amparo, además de que la falta de llamamiento al trámite indicado no constituye un acto definitivo sino una controversia que debe resolver el juez natural que previno en el conocimiento del juicio sucesorio”.2

Análisis del voto particular del ministro Cossío Díaz3
Según el ministro Cossío Díaz, “conforme al sistema jurídico mexicano la institución del notariado es totalmente sui generis”; “se trata de una función de orden público, toda vez que el notario actúa por delegación del Estado, con el objeto de satisfacer las necesidades de interés social: autenticidad, certeza y seguridad jurídica de los actos y hechos jurídicos” y “es un servicio público regulado por el Estado, de ahí la obligación del notario para actuar y prestar sus servicios cuando sea requerido”.4
Los trámites sucesorios ante los notarios implican, según Cossío, una actividad desarrollada por los propios herederos y dichos fedatarios públicos sin la intervención de los órganos judiciales, salvo algunos casos (sucesión legítima, testamento público cerrado y testamento ológrafo), en virtud de la función jurisdiccional que la propia ley les confiere; es decir, la función notarial en materia sucesoria deviene por mandato del legislador. Es posible así, identificar una plena similitud, insiste, entre las actividades que realiza el notario público al conocer de una sucesión de las que realiza el juez.
De acuerdo con los razonamientos del doctor Cossío, cuando se analizan las funciones que desempeñan los notarios públicos al conocer de una sucesión, es posible concluir que cuando en un juicio de amparo se reclama la falta de llamamiento al procedimiento de sucesión tramitado ante estos funcionarios, éstos sí tienen el carácter de autoridades, ya que se establece con los particulares (herederos, albaceas y demás sujetos relacionados con ese trámite) una relación de supra a subordinación5 que deriva de la ley y, al hacerlo, se coloca en un nivel de superioridad respecto de éstos, ya que emite “ciertos actos decisorios” (equiparables a una sentencia) sin tomar en cuenta la voluntad del particular que pueden crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas que afectan la esfera jurídica del particular.
Lo anterior tiene relevancia pues con la tesis de Cossío se consideraría a ese tercero como un tercero extraño a juicio (por falta de emplazamiento a juicio), quien no tendría que agotar el principio de definitividad, pudiendo acudir al juicio de amparo indirecto. De manera contraria, como vimos en la tesis transcrita, se dejó sentado que dicho tercero deberá agotar los medios de defensa ordinarios (como sería a través de la acción de petición de herencia).
Opinión personal
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley de Amparo, la autoridad responsable es aquella que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado.6
Para resolver si el señalamiento que hace un particular que se duele de la falta de emplazamiento a un trámite sucesorio ventilado ante un notario púbico, en el sentido de tener como autoridad responsable al notario para efectos del juicio de amparo, es menester acudir a la doctrina jurisprudencial definida en torno al concepto de “autoridad responsable” y determinar qué naturaleza jurídica tienen la función notarial y los procedimientos sucesorios.
La doctrina jurisprudencial en torno del concepto de autoridad se puede acotar en los dos siguientes criterios:
1)En el que lleva por rubro “autoridad para los efectos del amparo. notas distintivas”7se establecen las notas que distinguen a una autoridad para efectos del amparo, acotando las siguientes:
a)La existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular.
b)Que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad.
c)Que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular.
d)Que para emitir esos actos no requiera de acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.
2) En el que lleva por rubro “autoridad para los efectos del amparo. tiene ese carácter un órgano del estado que afecta la esfera jurídica del gobernado en relaciones jurídicas que no se entablan entre particulares”,8conforme al cual se establece que la teoría general del Derecho distingue entre relaciones jurídicas de coordinación, de subordinación y de supraordinación.9
Así pues, la jurisprudencia “ha ampliado el estándar”10 para establecer cuándo se está en presencia de una autoridad para los efectos del juicio de amparo. Conforme al modelo, si se presentan uno o más de los atributos (fuerza pública, unilateralidad, ausencia del consentimiento del afectado y relación de supra a subordinación) habrá una autoridad para los efectos del juicio de amparo.
El carácter de funcionario público del notario
La doctrina no ha sido unánime en determinar si los notarios públicos son o no funcionarios públicos. Inclusive, para algunos tratadistas el notario está, además, revestido de autoridad.11
En una época los notarios sí fueron funcionarios públicos. Así lo decía la ley del notariado en el Distrito Federal de 1901 (siguiendo dicho criterio las de 1932, 1945 y el texto original de 1980), una reminiscencia de la ley del Ventoso XI de 1803, que en su artículo 1° definió al notario como un funcionario público, modificado por la ley francesa del notariado de 1943 que lo calificó de “oficial público”. La reforma de 1986 a la Ley del Notariado del Distrito Federal estableció que el notario es un “profesional del Derecho”, eliminando cualquier referencia a función pública, servicio público o autoridad.
La jurisprudencia desde 1929 hasta 2008 ha sido casi uniforme en sostener que los notarios no son autoridades para efectos del amparo, salvedad hecha de la tesis que más adelante se cita en el inciso h correspondiente a una tesis de 2001 que interpretó la legislación michoacana y de la que parece que abreva el voto particular de Cossío.
a)Año 1929: los notarios son funcionarios públicos pero no son autoridades: “notarios. Como el amparo sólo procede contra actos de autoridad, es improcedente pedirlo contra los actos de los notarios, porque si bien son funcionarios públicos, no por eso son autoridades”.12
b)Año 1932: los notarios son funcionarios públicos pero no son autoridades: “notarios públicos.Aun cuando los notarios son funcionarios públicos, no tienen el carácter de autoridades y, por lo mismo, contra sus actos no procede dar entrada a la demanda de amparo que, conforme al artículo 103 constitucional, sólo cabe contra leyes o actos de la autoridad”.13
c)Año 1941: los notarios son funcionarios públicos pero no son autoridades: “notarios, improcedencia del amparo contra los.Si bien es cierto que los notarios son funcionarios públicos, no por esa circunstancia tienen el carácter de autoridades y, por consiguiente, contra sus actos no procede dar entrada a la demanda de amparo, pues ésta sólo cabe contra leyes o actos de autoridad, conforme lo establece el artículo 103 constitucional”.14
d)Año 1947: los notarios públicos no son autoridades, porque carecen de potestad e imperio: “notarios públicos, improcedencia del amparo contra los.Los notarios públicos no son autoridades porque carecen de potestad e imperio y, por lo mismo, el amparo contra sus actos es improcedente y debe sobreseerse, con fundamento en la fracción VIII del artículo 73 en relación con la fracción I del artículo 1° de la ley reglamentaria del juicio de garantías”.15
e)Año 1948: los notarios públicos no son autoridades, porque carecen de imperio: “notarios, no pueden ser autoridades responsables en el amparo.No procede el amparo contra actos de un notario público, porque aunque éste sea funcionario público, sus actos carecen de imperio, que es lo que caracteriza a los actos provenientes de autoridades, y es bien sabido que, conforme al artículo 103 de la Constitución federal y 1° de la Ley de Amparo; el juicio de garantías sólo procede contra actos atentatorios, ejecutados por autoridades”.16
f) Año 1951: los notarios públicos son funcionarios públicos que carecen de imperio: “notarios, amparo contra los. No procede el amparo contra actos de un notario público, porque aunque éste sea funcionario público, sus actos carecen de imperio, que es lo que caracteriza a los actos provenientes de autoridades”.17
g)Año 2000: la actuación del notario no implica la aplicación de una determinación de observancia obligatoria ni modifica situaciones jurídicas, ni trata de imponer decisiones, ni actúa motu proprio: “notarios públicos. no son autoridad responsable para los efectos del amparo cuando su actuación deriva de una orden judicial.De conformidad con el artículo 11 de la Ley de Amparo, es autoridad responsable la que ejecuta o trata de ejecutar el acto reclamado. Efectivamente, el notario es un fedatario público al que la ley le otorga la facultad de autentificar y dar forma a los actos y hechos jurídicos, por lo que cuando actúa en ejercicio de esas facultades, en virtud de una disposición jurisdiccional, su actuación no implica la aplicación o ejecución de alguna determinación de observancia obligatoria, como tampoco la modificación de una situación jurídica determinada o la afectación de la esfera legal del gobernado, ya que no trata de imponer disposiciones normativas ni actúa motu proprio, sino en acatamiento del referido mandato jurisdiccional, que es donde propiamente se hizo la aplicación de la ley y donde se decretó la afectación de la esfera jurídica de las partes contendientes. Consecuentemente, el fedatario que da autenticidad y forma legal al acto jurídico base de la acción, en el juicio natural, no actúa como autoridad para efectos del amparo, sino como simple fedatario de ese acto que fue materia de una controversia jurisdiccional y, por ende, el juicio de amparo contra actos del notario público resulta improcedente”.
h)Año 2001: los notarios públicos son autoridad para efectos de amparo en la tramitación de los juicios sucesorios, supliendo la actividad del juez; llevan a cabo actividades originalmente encomendadas a la autoridad jurisdiccional, unilaterales e imperativas, las cuales pueden afectar la esfera jurídica de los gobernados: “notarios. son autoridades para efectos del amparo, en los juicios sucesorios en los que por disposición de la ley intervienen en su tramitación, supliendo la actividad del juez (legislación del estado de michoacán). De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1634 y 1635 del Código Civil para el Estado de Michoacán, así como el precepto 1165 del Código de Procedimientos Civiles, los notarios públicos pueden intervenir en la tramitación de los juicios sucesorios, supliendo la actividad del juez; supuestos en que sus actos deben considerarse como autoridad, toda vez que en realidad, con ese actuar, llevan a cabo actividades originalmente encomendadas a la autoridad jurisdiccional, unilaterales e imperativas, las cuales pueden afectar la esfera jurídica de los gobernados. Y si bien el notario público no puede, directamente, constreñir o forzar al gobernado para hacer respetar su fallo, sin embargo, el cumplimiento de su decisión queda a cargo de la autoridad jurisdiccional a quien inicialmente le haya correspondido el conocimiento del juicio, y ésta puede hacer uso de la fuerza pública, inclusive, para hacer cumplir lo resuelto en el juicio, incluyendo los trámites realizados por el notario público”.18
i)Año 2008: los notarios no son autoridad; sus actos de simple fedatario no son decisorios: “notario público. no es autoridad responsable para efectos del juicio de amparo (legislación del estado de nuevo león).De la tesis 2a. CCIV/2001, de la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: ‘autoridad para los efectos del amparo. notas distintivas’, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, noviembre de 2001, p. 39, se colige que para considerar que un ente reviste tal carácter, entre otras cosas debe estar facultado para emitir actos unilaterales que originen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas que afecten al particular, es decir, que le asista una potestad de imperio. Por tanto, si el artículo 15 de la Ley del Notariado del Estado de Nuevo León establece que el notario público es la persona investida por el Estado de fe pública para hacer constar la autenticidad de los actos y hechos que la requieran, ya sea por disposición de la ley o atendiendo a su naturaleza, es inconcuso que dichos actos, al ser emitidos con el carácter de simple fedatario, carecen de una característica primordial de la que participan los de autoridad, consistente en la mencionada potestad de imperio, pues en ellos no plasma algún tipo de decisión, sino exclusivamente da fe de los hechos o actos sometidos a su conocimiento, por lo que el notario público no es autoridad responsable para los efectos del juicio de amparo”.19
Naturaleza jurídica de una sucesión tramitada ante notario: ¿convenio entre herederos, legatarios y albacea o acto jurisdiccional?
Los notarios, dependiendo de cada legislación estatal, pueden conocer de procedimientos sucesorios, testamentarios o legítimos, incluyendo el de adjudicación de legados instituidos en el público simplificado. Y pueden conocer de procedimientos desde el inicio o continuarlos.
Los juicios sucesorios son universales, atractivos y declarativos y no crean derechos ni obligaciones, simplemente declaran los derechos y las obligaciones que fueron establecidos por el de cujus o por la ley.20
Desde una perspectiva formal, los actos emitidos por los notarios no son jurisdiccionales. Al estar regulados por el Poder Ejecutivo —sin formar parte de él— sus actos son formalmente ejecutivos.
Materialmente, sus actos se asemejan al acto jurisdiccional, en la medida en que los notarios deben garantizar imparcialidad diciendo el Derecho aplicable, lo que genera determinadas consecuencias jurídicas. Es aquí, precisamente, donde sus funciones se asimilan de manera notoria a las de los jueces (diciendo el Derecho y modificando la realidad).21
Atentos al estándar jurisprudencial, respecto del tercero que se duele de la falta de llamamiento a juicio sucesorio, el notario sí podría ser autoridad para los efectos del juicio de amparo, pues existe un ente de Derecho (el notario público) que, con fundamento en una ley, ejerce facultades irrenunciables actualizadas por la rogación de los particulares, establece una relación de supra a subordinación con un particular (los herederos y el tercero que se duele de la falta de llamamiento pues la actuación del notario pudo repercutir en su esfera jurídica al habérsele excluido de los posibles herederos) en la medida en que las escrituras (asimilables materialmente a actos decisorios) de adjudicación emitidas crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones, ya que dichas escrituras son válidas y vinculantes, sin que se requiera tener en cuenta la voluntad de la parte afectada, ni requieren homologación judicial.
La mayoría se apartó de los criterios de la Corte y minimizó una de las mayores violaciones al procedimiento, por violación a la garantía de audiencia, que se traduce en dejar a una de las partes en un estado de indefensión absoluta, actos de imposible reparación que hacen procedente el amparo indirecto, actualizando la figura del tercero extraño.
NOTAS
* Licenciado en Derecho por el ITAM, con estudios de doctorado en Derecho patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra. Es autor de los libros Derecho concursal mexicano y Derecho de los consumidores a la información. Contacto: fernando@garciasais.com.mx.
1 La subordinación de las relaciones jurídicas es una característica esencial de las relaciones entre las autoridades del Estado y los particulares, en las que se ubica a las primeras en un plano de superioridad respecto de los segundos. Este tipo de relaciones es regulado por el Derecho público y se caracteriza por la unilateralidad de los actos que provienen de las autoridades.
2 Tesis 1a./J. 99/2008, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, febrero de 2009, p. 199.
3 Voto particular formulado por el ministro José Ramón Cossío Díaz en la contradicción de tesis 3/2007-PS.
4 Idem. Siguiendo la explicación del ministro Cossío, en el Derecho positivo mexicano, en términos generales, el trámite de sucesiones testamentarias ante notarios públicos puede abrirse cuando todos los herederos sean mayores de edad, exista testamento público abierto y no se suscite controversia. Una vez hecho el inventario y el avalúo por el albacea y satisfechos los impuestos correspondientes, el albacea, con la conformidad de todos los herederos, los presentará al notario para su protocolización. Posteriormente, el albacea deberá formar el proyecto de partición de la herencia, mismo que, con aprobación de los herederos, exhibirá al notario para su protocolización. Cuando se suscite controversia, el notario suspenderá su intervención y a costa de los interesados remitirá testimonio de lo practicado por él al juzgado que previno, para que judicialmente continúe el procedimiento, sin que los interesados puedan volver a separarse de éste.
5 Precisa Cossío que la relación de supra a subordinación no tiene que darse forzosamente en situaciones en las que exista un conflicto o una controversia entre las partes. Se puede dar aun ante la ausencia de una controversia. El elemento distintivo de este tipo de relaciones jurídicas es que se emitan o se realicen ciertos actos jurídicos sin tomar en cuenta la voluntad de la parte afectada y que dichos actos creen, modifiquen o extingan una situación jurídica que afecte la esfera jurídica del interesado.
6 La jurisprudencia ha evolucionado de manera constante y dinámica en lo que concierne a la determinación de cuándo se puede considerar “autoridad” a una persona (física o moral) para efectos del juicio de amparo. Recordemos las interesantes aportaciones de Vallarta en torno al concepto de autoridad de hecho, para referirse a la que actuaba fuera de sus facultades y contra la cual procedía el amparo.
7 Tesis 2a. CCIV/2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, noviembre de 2001, p. 39.
8 Tesis 2a. XXXVI/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IX, marzo de 1999, p. 307.
9 Los parámetros señalados resultan útiles para distinguir a una autoridad para efectos del amparo ya que no debe tratarse de un particular, sino de un órgano del Estado que unilateralmente impone su voluntad en relaciones de supra o subordinación, regidas por el Derecho público, afectando la esfera jurídica del gobernado.
10 Vid. voto particular en estudio.
11 Vid. Diccionario jurídico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México/ Porrúa, México, 2001, pp. 2216 y 2217; Bernardo Pérez Fernández del Castillo, Derecho notarial, 7ª ed., Porrúa, México, 1995, p. 166; César Eduardo Agraz, El Derecho notarial en Jalisco, Porrúa, México, 1996, p. 48; Froylán Bañuelos Sánchez, Derecho notarial. Interpretación, teoría, práctica y jurisprudencia, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1990, p. 140.
12 Quinta época, segunda sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo XXV, p. 885.
13 Quinta época, tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo XXXVI, p. 709.
14 Quinta época, tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo LXX, p. 3243.
15 Quinta época, tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo XCI, p. 1455.
16 Quinta época, tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo XCV, p. 646.
17 Quinta época, sala auxiliar, Semanario Judicial de la Federación, tomo CX, p. 1654.
18 Novena época, TCC, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XV, febrero de 2002, p. 878.
19 Novena época, TCC, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVIII, septiembre de 2008, p. 1365.
20 ¿Los notarios deben sujetarse a las consecuencias procesales que derivan de la naturaleza de los juicios sucesorios? Si la respuesta es sí, entonces le son aplicables a los notarios las reglas de competencia establecidas en los códigos procesales civiles, conforme a la lex rei sitae (es competente el juez del lugar donde se hallen los bienes o donde tuvo su último domicilio el de cujus) versus la de locus regit actum (sin importar el domicilio ni la ubicación de los bienes) ¿O los juicios sucesorios ventilados ante notario son sui generis?
21 Además, algunas leyes orgánicas de los poderes judiciales locales establecen que los notarios son auxiliares de la administración de justicia.

 
 

El Test de la Relación de Consumo (El Mundo del Abogado, marzo de 2014)

El pasado 17 de enero de 2014 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, una jurisprudencia administrativa de los Plenos de Circuito [Tesis: PC.I.A. J/8 A (10a.)] que determinó que las Instituciones de Asistencia Privada (IAP) en el Distrito Federal son proveedores para efectos de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
Como consecuencia de ello, las IAP´s están sujetas a la supervisión de la Procuraduría Federal del Consumidor, cuando tengan como actividad preponderante la celebración de contratos de mutuo con interés y garantía prendaria.
La tesis y la ejecutoria fueron omisas en calificar jurídicamente al contratante de las IAP´s, pues es posible que no hayan sido “destinatarios finales”. En adición, la tesis es floja en analizar los efectos económicos que para las IAP´s tienen los contratos de mutuo objeto de la Litis.
De manera sucinta, la tesis sostiene la conclusión antes mencionada, a partir de que en consideración de los 17 magistrados mayoritarios (una magistrada disidente –no constan las razones), las IAP´s:
• “Habitual o periódicamente ofrecen y pactan un servicio, sin que ello esté condicionado a que se realice un acto de comercio.”
• “Lo anterior, independientemente de que tales instituciones persigan o no un fin de lucro y realicen actos de asistencia social, pues tales circunstancias no constituyen un supuesto de excepción al ámbito de aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor.”
No comparto el análisis de la ejecutoria de la Contradicción de Tesis (http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSem/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=24768&Clase=DetalleTesisEjecutorias), por las siguientes razones:
1) La protección al consumidor como política de Estado tiene su origen en el reconocimiento de que los mercados no funcionan de manera eficiente.
2) La protección al consumidor no es un asunto de justicia social, individual o colectiva, es un tema de eficiencia del mercado.
3) Según la Ley Federal de Protección al Consumidor (art. 19) la política de protección al consumidor constituye uno de los instrumentos sociales y económicos del Estado para favorecer y promover los intereses y derechos de los consumidores, mediante la adopción de las medidas que procuren el mejor funcionamiento de los mercados y el crecimiento económico del país.
4) La LFPC restringe su aplicación a quienes como consumidores tengan el carácter de destinatario final (y desde 2004 a los “consumidores intermedios”). Destinatario final se relaciona con el mercado. De esta forma, es consumidor final si el bien o servicio se adquiere para extraerlo del mercado. Si se adquiere para reintroducirlo, de cualquier manera, al mercado, no habrá consumidor final. La nota de ajenidad del mercado es esencial. Lo definitivo para calificar jurídicamente al consumidor no lo es la mera adquisición o el acto de adquirir sino el de con motivo en dicha adquisición constituirse en un destinatario final.
5) El consumidor final es un sujeto que actúa en el mercado frente a un empresario.
6) En el caso de la tesis, si el dinero obtenido por “los consumidores” por concepto del mutuo con interés y garantía prendaria, lo destinaron “los contratantes” para financiar alguna actividad profesional o comercial, no fueron destinatarios finales y, por ende, tampoco consumidores finales.
7) Sostener como se pretende en la tesis de que los proveedores son los que de manera frecuente producen o distribuyen es una interpretación francamente inútil. El Derecho es más interesante y complejo.
8) Para que haya relación de consumo, es indispensable primero que se verifique la existencia de un consumidor y de un proveedor. No hay acto de consumo sin ambos sujetos.
Para determinar la existencia de un proveedor debemos utilizar los siguientes métodos. Los he denominado el Test de la Relación de Consumo.(en el orden que se quiera):
(i) Analizar la naturaleza jurídica de las partes que intervienen en un acto que pretende calificarse como de consumo.
Con base en el primer test cabe afirmar que de la misma manera como la legislación civil es aplicable para resolver las controversias entre las personas de derecho civil y la legislación mercantil, para las controversias entre comerciantes, cuando para una de las partes el acto tenga naturaleza mercantil y para la otra civil, estaremos en presencia de un acto mixto. Para los supuestos remanentes, es decir, cuando el co-contratante del empresario sea un consumidor (final), se surte la LFPC y cobran vigencia todos los derechos sustantivos y procesales previstos en dicha legislación del consumidor. Parece ser un criterio residual, pero no lo es. Podemos empezar el ejercicio intelectual a partir de la última hipótesis sin problema alguno.
(ii) Analizar los alcances económicos del acto en cuestión.
Complementariamente, a efecto de resolver el problema de la determinación del carácter de proveedor, es crucial determinar los alcances económicos del acto concreto. Por ejemplo, las fundaciones y las instituciones de asistencia privada pueden desarrollar actividades económicas. Si en esas actividades se adquieren y reparten beneficios (es decir, existe especulación comercial en la medida en que la finalidad de sus actos es la obtención de un lucro) entre quienes suscribieron el contrato social, me parece evidente la existencia de un ánimo de lucro (aún sin ser comerciante).
La primordial característica del comerciante-empresario es la actividad económica que realiza. En términos de la LFPC, salvado dicho carácter, no deberían exigirse mayores requisitos, siempre que se esté frente a un consumidor final (y no así frente a un empresario). Quedan fuera, pues de la LFPC las relaciones entre empresarios (B2B) y las relaciones entre particulares (C2C). Estas dos jamás podrán ser relaciones de consumo, por tratarse de relaciones empresariales y relaciones civiles, respectivamente.
Con el “Test de la Relación de Consumo”, las alternativas interpretativas que postulo generan mayor seguridad y certidumbre jurídica para los operadores económicos y para los consumidores y, por supuesto, para los operadores jurídicos (autoridades administrativas y jurisdiccionales). Si centramos el análisis en la naturaleza jurídica de la persona, física o moral, y el efecto económico que produce con su acto, todo se soluciona.

Artículo original en: http://elmundodelabogado.com/2014/el-test-de-la-relacion-de-consumo/

La transversalidad entre Competencia Económica y Consumidores (Mundo del Abogado, julio de 2013)

La transversalidad entre competencia económica y consumidores
30 junio 2013
Autor:
Sección: Posiciones

Fernando García Sais*

 

Tomando como referencia la reciente reforma a los artículos 6°, 7°, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de nuestra Constitución en materia de telecomunicaciones, el autor identifica en este artículo las zonas de confluencia (transversalidad u horizontalidad) en materia de competencia económica y protección al consumidor.

 

El 11 de junio de 2013 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, una reforma trascendental en el ordenamiento jurídico mexicano, a nivel constitucional, que tendrá sus implicaciones para el mejor funcionamiento de los mercados, en beneficio de los agentes económicos y de los consumidores. Una vez que se promulgue la legislación secundaria que el Congreso de la Unión debe emitir dentro del plazo de 180 días naturales siguientes al de su entrada en vigor (artículo tercero transitorio) se repercutirá de manera notable en todas las áreas de la actividad económica. En su conjunto, se tratarse de una enmienda en materia de competencia económica y telecomunicaciones que prevé –junto con la emisión de normas sustantivas— la creación de tribunales especializados dentro del Poder Judicial y la de dos institutos con autonomía constitucional, la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (dentro de 60 días naturales) buscando poner solución a concentraciones monopólicas, barreras de entrada y una serie de prácticas anticompetitivas muy arraigadas en nuestra sociedad de consumo. Hace mucho tiempo que México no realiza reformas de la envergadura de la que se comenta. Cabe destacar que, la reforma, es producto de un consenso político (Pacto por México) que apuesta a que México se desarrolle a su máximo potencial. El objeto de este artículo es identificar zonas de confluencia (transversalidad, horizontalidad) en materia de competencia económica y protección al consumidor. En el gran debate nacional, incluyendo el que se da al interior de los Poderes de la Unión, la política de protección al consumidor no se ha comprendido en toda su magnitud. Su reconocimiento expreso como parte del sistema económico vinculado con otras regulaciones no ha sido objeto de un análisis serio. Tampoco se ha entendido su tránsito, evolución y dinamismo que la aleja cada vez más del paternalismo estatal que le dio origen a mediados de los años 70 (en México). Derivado de dichas ausencias, la tutela que se dispensa al consumidor en sede administrativa no ha sabido capitalizar en su beneficio dicha pertenencia ni su transversalidad regulatoria. Varias entidades públicas, materialmente conexas, destinan recursos escasos y esfuerzos aislados para resolver desde diversas dimensiones y facultades un mismo problema: el adecuado funcionamiento del mercado. Si la visión fuera otra, el resultado también lo sería, nuestra economía se desarrollaría más sanamente y todos tendríamos más confianza en el mercado y en nuestras instituciones públicas. La ausencia de atención a la política del consumidor, se hace palpable por la ausencia de debate público respecto de la falta de idoneidad de los nombramientos de procuradores. No es baladí que la ley exija, entre otras cosas, y particularmente a la que me quiero referir: “haberse desempeñado en forma destacada en cuestiones profesionales, de servicio público, o académicas substancialmente relacionadas con el objeto de esta ley”. Con ello se garantiza el elemento técnico y despolitiza a la institución. ¿Qué tienen otros órganos reguladores como la Comisión Federal de Competencia o la actual Comisión Federal de Telecomunicaciones que sus integrantes y sus perfiles son examinados de manera más amplia? Seguramente, si se dimensionara la utilidad y función de la política del consumidor, pasaría algo muy similar en la Profeco. Por motivos como el precisado, los consumidores han sido olvidados en los últimos sexenios. En la actual administración 2013-2018, existen áreas de oportunidad, aprovechando el impulso de la reforma constitucional de junio de 2013, para que una vez identificada la transversalidad existente en ambas materias, en la legislación secundaria que se emita, se dote a la nueva COFECE de elementos materiales que participen de las facultades concurrentes con PROFECO para para unificar procedimientos, detectar prácticas ineficientes y no realizar prácticas separadas. Asimismo, el perfil de los nuevos comisionados debería satisfacer estas exigencias. Es necesario que la nueva COFECE vuelva los ojos hacia el consumidor. No podemos continuar aislando al consumidor de la política antimonopólica que, dicho sea de paso, tiene su origen precisamente en la tutela del consumidor en la medida de que se busca lograr mercados de bienes y servicios eficientes mediante diversos instrumentos, reglas y prohibiciones, incluso mediante la tipificación penal. Muchas de las desviaciones existentes en el mercado provocadas de manera espontánea, y cierto es que muchas otras veces por ignorancia, que actualmente son objeto de vigilancia por la PROFECO pudieran ser corregidas desde y por la actuación de la COFECE o, inclusive, ésta podría proporcionar a aquélla consideraciones normativas para coadyuvar con sus funciones. La conjunción de esfuerzos, de estrategias y de políticas, es el mejor aliado del consumidor. Además, para lograr que México llegue a su máximo potencial, sea próspero y participe globalmente, necesita ser más productivo. Un termómetro de la situación económica real es, precisamente, la política de competencia. Otros países, como Australia e Inglaterra, se han beneficiado de la conjunción normativa en estas materias. La competitividad, no es un tema aislado, propio de una institución. Es sistémica. Se va a lograr unificando las políticas de competencia y de protección al consumidor. Pero ¿Cómo se ha desempeñado México en la materia en estos últimos seis años? De conformidad con las recientes evaluaciones de los organismos internacionales como el Foro Económico Mundial (WEF, por sus siglas en inglés) México no aprueba el examen. El WEF ubicó a México en su reporte 2009-2010 en el lugar 89 de 133 países en cuanto a eficacia de sus órganos antimonopolios y en el lugar 116 de 133 en cuanto a dominancia en sus mercados. Es necesario que los diseñadores de políticas públicas se percaten de que el logro de la eficiencia competitiva no es cuestión de simple voluntad de los empresarios. Se requiere que los órganos reguladores actúen de manera técnica e independiente, como precondiciones que escapan a las decisiones individuales. Estas son funciones propias del gobierno vinculadas directamente con el desarrollo económico. La transversalidad A. Origen constitucional.- Artículo 28 (rectoría económica del Estado). Ambas materias tienen como fuente de su regulación este artículo constitucional. Incluso encontramos referencias semánticas y normativas en ideas complementarias en un mismo párrafo (véase punto E.1, infra). B. Ámbito espacial de validez.- Ambas leyes son de carácter federal, se aplican en todo el país de manera uniforme. C. Ámbito material de validez.- Ambos ordenamientos irradian sus efectos sobre todas las áreas de la actividad económica (del mercado de bienes y servicios). En el caso de consumidores existe la excepción en materia de servicios financieros por tratarse de facultades de la Condusef. D. Ámbito personal de validez.- El sujeto destinatario de los sistemas de competencia económica y de protección al consumidor es, precisamente, el consumidor . Aunque en la LFCE no lo dice así de claro, a partir de la finalidad de sus normas y del sistema antimonopólico se identifica que el consumidor es el gran beneficiario de contar con un mercado eficiente de bienes y servicios. Sin embargo, en una noción funcional más amplia sostengo que los propios empresarios se benefician no sólo de las normas que buscan la libre concurrencia, la ausencia de monopolios y que procuran la sana competencia económica, sino también de las normas que protegen al consumidor. Ello se observa claramente, por ejemplo, en los casos en que la autoridad administrativa ordena la suspensión de una publicidad engañosa y, más claramente, en los casos de publicidad comparativa. Ahora bien, respecto de los “sujetos regulados”; esto es, aquellos a quienes la autoridad vigila con base en cada una de esas leyes, en la LFCE son los “agentes económicos” (artículo 3º). En la LFPC los sujetos regulados son los “proveedores” (artículo 2.II), noción esta última que se identifica con la de comerciante, individual o persona moral. En el caso del agente económico, la noción es más amplia pues incluye a las posibilidades organizativas sin fines de lucro y en general “cualquier forma de participación en la actividad económica”. La noción de proveedor no ha representado dificultades interpretativas, pues basta ser una persona física o moral que de manera habitual o periódica ofrezca, distribuya, venda, arriende o conceda el uso o disfrute de bienes, productos o servicios. E. Objeto: 1. Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).- Proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios 2. Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC).- Promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores. Como demostraré más adelante (F.3), en materia de prácticas monopólicas relativas existe una transversalidad funcional interdependiente entre la normativa del consumidor y la de competencia económica. F. Facultades concurrentes, horizontalidad, transversalidad: 1. En materia de consumo.- La Constitución Federal en el párrafo segundo del artículo 28, establece que la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. 2. En materia de fijación de precios.-En el tercer párrafo, dice que las leyes federales fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios y, a continuación, determina que la ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. El artículo 7 de la LFCE regula el mecanismo para la imposición de precios, para lo que la COFECO debe emitir una declaratoria de que no hay competencia efectiva en el mercado relevante de que se trate, correspondiente al Ejecutivo Federal determinar mediante decreto los bienes y servicios que se sujetarán a precios determinados, correspondiendo a la Secretaría de Economía fijar los precios, con base en criterios que eviten la insuficiencia en el abasto. En este mismo artículo de la LFCE, se atribuye a la PROFECO la responsabilidad de inspeccionar, vigilar y sancionar el cumplimiento de los precios de acuerdo con la LFPC. Es el artículo 8 LFPC el que faculta a la PROFECO a verificar que se respeten los precios máximos y a sancionar su incumplimiento. 3. Prácticas monopólicas relativas.- El artículo 10 LFCE establece que constituyen “prácticas monopólicas relativas” los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, y enlista una serie de casos. Entre las 11 fracciones de dicho artículo, algunas de ellas tienen que ver estrictamente con actos o prácticas que por tratarse de afectaciones al consumidor son tildadas como monopólicas relativas. Así, las fracciones III, IV, V y X, que se refieren a ventas condicionadas, promociones y ofertas, y a tratos discriminatorios en precio o en condiciones de venta. Al respecto, dichas prácticas comerciales también son reguladas por la LFPC. El artículo 43, prohíbe la “negación de venta” y también sanciona “las ventas atadas y condicionadas.” El artículo 58 también regula la igualdad de trato y prohíbe las discriminaciones en precios y condiciones. El artículo 7, en su parte final, prohíbe la negación de venta. El artículo 85, en materia de contratos de adhesión establece la uniformidad como medio de garantizar la igualdad de trato y el artículo 86 ter regula aspectos para evitar la imposición de servicios adicionales o conexos (régimen de cláusulas abusivas). El artículo 10 LFPC establece una prohibición que confluye con la competencia económica, al prohibir los métodos o prácticas comerciales coercitivas y desleales, cláusulas o condiciones abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos o servicios. Asimismo, prohíbe la imposición de servicios. Existen otras disposiciones de la LFPC que inciden en el cumplimiento de dichos deberes, como tratándose de la obligación de exhibir precios totales (7 bis, 57 y 76 bis, IV), la de difundir publicidad comprobable y veraz (32 y 76 bis, VII), la prohibición de colusión entre empresarios para restringir la información que se pueda proporcionar a los consumidores (45), y la regulación de los incentivos en las promociones y ofertas (46). Pero, lo más importante es que el criterio relevante para la determinación de si existe o no una práctica monopólica relativa es la ponderación que la COFECO realice respecto del impacto que la práctica tenga en términos del bienestar del consumidor bis a bis el efecto anticompetitivo que produzca (art. 10, parte final). Cabe destacar que la existencia de estas prácticas proscritas por la LFPC pueden ser elementos a valorar por parte de la COFECO al momento de determinar el poder sustancial en el mercado relevante (13.V en relación con el 12.III, LFCE). 4. Prácticas monopólicas absolutas.- Los consumidores tienen derecho a recibir bienes y servicios de la más alta calidad y al mejor precio posible. Las prácticas monopólicas absolutas (artículo 9º) eliminan la competencia entre los agentes económicos que se coluden para fijar precios, restringir la oferta, segmentar mercados o coordinar posturas en licitaciones. Estas prácticas afectan a todos los consumidores en la medida que limitan su acceso a los beneficios de la competencia económica. Ciertamente para la integración de una acción colectiva (infra, F. 5) la autoridad deberá valorar en qué medida los derechos de los consumidores se ven afectados frente a las prácticas monopólicas absolutas. 5. Acciones colectivas.- El 30 de agosto de 2011 se publicaron reformas tanto en la LFC como en la LFPC, para dotar de legitimación ad procesum tanto a la COFECO como a la PROFECO en materia de acciones colectivas. En el caso particular de la acción colectiva en materia de competencia económica, el artículo 588 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece como un requisito de procedencia de la legitimación en la causa, que se trate de actos que hayan dañado al consumidor por la existencia de concentraciones indebidas o prácticas monopólicas (absolutas o relativas) declaradas existentes por resolución firme emitida por la Comisión Federal de Competencia. Luego entonces, si la autoridad antimonopólica necesita hacer tal declaración, en el caso de las prácticas monopólicas tendrá que contar con las herramientas analíticas en materia de protección al consumidor. Nuevamente se observa una zona de confluencia entre consumidores y competencia económica. En acciones individuales, el artículo 38 LFCE otorga legitimación procesal a quienes hayan sufrido daños o perjuicios a causa de una práctica monopólica o una concentración prohibida podrán interponer las acciones en defensa de sus derechos o intereses de forma independiente a los procedimientos previstos en dicha ley. Seguramente, en muchos casos, esas personas afectadas serán consumidores. 6. Delitos.- En 2011 se tipificó, en el artículo 254 bis del Código Penal Federal, un delito de querella (de la Cofeco) que prohíbe los acuerdos entre competidores para elevar precios, dividir mercados, restringir el abasto o acordar posturas en licitaciones. Estas conductas de los agentes económicos se relacionan con las prácticas monopólicas absolutas antes comentadas (supra, F.4) Con la reforma de 2013, en el transitorio tercero, se contiene un mandado al Congreso de la Unión para que adecue el marco jurídico y establezca tipos penales especiales que castiguen severamente prácticas monopólicas y fenómenos de concentración. De nueva cuenta, para la integración de los tipos penales y para que la autoridad investigadora esté en aptitud de presentar sus casos, se deberán aportar consideraciones con elementos de protección al consumidor y de competencia económica. Conclusiones En un contexto nacional de recursos escasos y de eficiencia presupuestaria, la COFECE debe orientar de manera racional los suyos. Tiene recursos escasos y muchas necesidades. Debería seleccionar sus actuaciones a aquellas conductas que más desincentiven a las empresas a realizar prácticas anticompetitivas y que tengan un efecto multiplicador sobre otras áreas de la economía. En segundo lugar, el gobierno debe hacer su parte. La COFECE lo primero que deberá hacer es acotar sus investigaciones a las prácticas anticompetitivas relevantes para el país, que más dañan a los consumidores. En el contexto internacional, en otros países las facultades de competencia y consumidores están –con éxito- en manos de la misma agencia regulatoria. Es el caso de Australia e Inglaterra, pues les ha quedado claro que uno de los fines primordiales de la política de competencia es la protección del consumidor: con más competencia se logran mejores precios y mayor calidad a los consumidores. Es necesario, como dije, que la nueva COFECE vuelva los ojos hacia el consumidor. Estudios recientes de la OCDE y de la International Competition Network, coinciden en señalar que en estas materias, la mejor labor es la preventiva. Para el Derecho de la Competencia la prevención se sustenta con el fortalecimiento de la cultura de competencia. Ésta se logrará más rápido unificando la conciencia de las empresas a favor del consumidor: con una mejor protección del consumidor se fortalece la competencia y viceversa. Son un círculo virtuoso que no se puede desligar. Notas al pie: Experto en Derecho de los Consumidores, Competencia y Acciones Colectivas. Actualmente se desempeña como Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia. Las opiniones vertidas son personales, no institucionales. @FerGarciaSais http://www.garciasais.com.mx Vid. Ginebra Serrabou, Xavier y García Sais, Fernando. “Competencia Económica y derecho de los consumidores”. Revista Iuris Tantum, Número 19, Diciembre de 2008, México. No entraré aquí a reflexionar en torno a la noción de consumidor ni respecto de sus diferentes acepciones lo que he hecho en otros documentos. Cfr. Derecho de los consumidores a la información. Una aproximación a la publicidad engañosa en México, Ed. Porrúa-ITAM, 2007. Así lo sostuve en “¿Conviene respetar al consumidor?”, Revista de Dirección Estratégica del ITAM, No. 33, marzo de 2011. Al respecto, la tesis de jurisprudencia por reiteración identificada con el número I.4o.A. J/65, al analizar el concepto de “agente económico”, revisó el derecho de la Unión Europea y concluye que “debe entenderse por agente económico a aquellas personas que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado.” Así se observa en la tesis de jurisprudencia visible con el número de I.4o.C. J/8, que al analizar las nociones de proveedor y de consumidor estableció que “[…] entendiéndose por proveedor a los comerciantes, industriales, prestadores de servicios, así como las empresas de participación estatal, los organismos descentralizados y los órganos del Estado, en cuanto desarrollen actividades de producción, distribución de bienes y prestación de servicios a consumidores, y por consumidor a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de servicios, de acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 2o. y 3o. de dicha ley.” En relación con la noción de consumidor, nótese el ingrediente “destinario final”, implícito.

 

Fuente original: http://elmundodelabogado.com/2013/la-transversalidad-entre-competencia-economica-y-consumidores/