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Infonavit pro consumidor (Noroeste, 4 diciembre 2019)

Infonavit pro consumidor

OBITER DICTUM

Fernando García Sais

04/12/2019 | 04:02 AM

http://www.garciasais.com.mx

 

Hablar del Infonavit en el 2020 implicará reconocer una transformación de fondo, en lo que a contrataciones públicas del propio instituto se refiere. Entre ellas, la “nueva política vieja” de voltear a ver al consumidor. Nueva porque da un giro de 180 grados a lo que se venía haciendo; vieja, porque el marco jurídico de protección al consumidor tiene ya fuerte raigambre federal desde 1975. La ley no se cumple por serlo ni por su edad, se cumple por voluntad política, no hay duda de eso.

La libertad que tiene el consumidor final para elegir a sus proveedores es uno de los principios medulares de todo el sistema de protección al consumidor. No importa si el proveedor es una empresa chica, mediana o grande; tampoco si el empresario tiene preponderancia en el mercado o si, en el peor de los casos, lleva a cabo prácticas monopólicas que producen ineficiencias en el mercado.

El servicio notarial, si bien es un servicio de “no mercado”, en la medida que su naturaleza se corresponde con una función del Estado y su objeto es una función pública (la fe pública), siendo que el notario, en lo individual, no pueda ser calificado jurídicamente como proveedor (dado que no es empresario, ni su actividad se hace en el marco de la especulación mercantil) lo cierto es que el cliente del notario, cuando es un consumidor respecto del otro contratante, mantienen en sede notarial sus derechos, que no se le pueden cercenar.

Los notarios, como vigilantes de la legalidad y aliados del Estado (de Derecho) no toleran que en su oficio se transgreda el marco jurídico, ni que la escritura pública, en tanto y en cuanto producto notarial, sea defectuoso (por su apartamiento de la ley). A los consumidores les asiste un derecho mínimo irrenunciable, aún en las notarías. Es más, es en la notaría donde el consumidor encuentra el momento ideal para que se corrija cualquier desviación precontractual acaecida. De ahí la importancia de la homogeneidad en el sistema notarial en cuanto a esa perspectiva pro-consumidor, de lo contrario, los intereses económicos al ser refractarios de la legalidad, continuarán eligiendo servicios notariales a modo.

La Comisión Federal de Competencia Económica, órgano constitucional autónomo, emitió al Infonavit algunas recomendaciones, a consecuencia de la propia consulta elevada por el instituto. De manera sintética, en lo que al notariado y a los consumidores concierne, el órgano antimonopolios le dice que su normativa va en contra de la Constitución dado que limita el número de notarios públicos que pueden participar en favor de los derechohabientes. Se trata pues, de las famosas y conocidas por todos, e igualmente ignoradas, “listas de notarios”, que al igual que el FOVISSSTE y la generalidad de instituciones de banca múltiple han ido formando, dañando gravemente la calidad del servicio notarial, al crear ineficiencias y estancamientos.

El modelo de listas cerradas de notarios es sin duda bondadoso con la parte fuerte, con la empresa, con el monopolista; pero, destructivo del sistema notarial el que no logra homogeneizar a sus integrantes y los pone a competir de manera equívoca: en lugar de concentrarse en dar un mejor servicio, se compite en encontrar espacios para el acuerdo ilícito y alterar el proceso de libre competencia.

Por un lado, la práctica del Infonavit hasta 2019 era la de solamente aceptar a los notarios que pertenecieran al Colegio Nacional del Notariado Mexicano, A.C., lo que no solamente conculca la libertad de asociación de los notarios, dado que la Constitución otorga el derecho de asociarse o de dejar de formar parte de las asociaciones; pero que en el caso al limitar la libertad de trabajo de los notarios y forzarlos a asociarse se producía una violación constitucional grave. Sobre todo, a partir de la consideración de que el servicio notarial por ser una función pública no debe condicionarse. Basta con ser notario para poder formalizar los actos que las partes soliciten.

En el caso de consumidores de vivienda, corresponde a ellos elegir a su notario y no al Infonavit ni al proveedor de la casa habitación. El 2019 cierra bien para los consumidores, en este tema; y bien para el notariado mexicano, dado que debe privilegiarse la participación de todos los notarios en los procesos de escrituración, con independencia de cualquier elemento discriminatorio ilícito. El notario no es tampoco un subordinado del Instituto, por lo que deberán revisar los procedimientos y ocuparse un poquito por respetar la investidura notarial.

Estoy convencido que este ha sido el primer gran paso de lo que sucederá en el resto de los casos que, a la fecha, siguen violando la ley a vista, ciencia y paciencia de las autoridades y órganos reguladores. Sus miembros, seguramente lo han padecido en carne propia. ¿Será que desean que los otros sufran lo mismo o se aventarán y demostrarán de qué están hechos?
Qué pasen felices fiestas y que el 2020 venga lleno de bienestar. Nos leemos en enero.

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Restricciones inconstitucionales para ser notario (Noroeste, 27 noviembre 2019)

Restricciones inconstitucionales para ser notario

Obiter Dictum

Fernando García Sais

27/11/2019 | 04:04 AM

El servicio notarial es una función pública. Es una función del Estado. Se debe delegar en los mejores abogados, no sólo en lo que a su preparación jurídica se refiere sino en el aspecto ético. La formación jurídica implica destacarse en méritos académicos, que se traducen en la producción y difusión de conocimientos para, por una parte, acercar a la sociedad al Derecho; y por otra, para ampliar en beneficio colectivo las bondades del notariado.

No basta tener un título de Licenciado en Derecho, menos en México que hay casi 2000 “escuelas” de Derecho. En algunas es tan fácil titularse como acudir los sábados a un par de sesiones, durante algunos años. En las instituciones serias, los estudiantes adquieren herramientas analíticas no sólo estrictamente jurídicas, sino económicas, contables, filosóficas, entre otras.

El producto notarial, la escritura, debe producir seguridad jurídica y paz. En un interesante estudio, Benito Arruñada, catedrático de Organización de Empresas de la Universitát Pompeu Fabra (Barcelona) intitulado “Análisis económico del Notariado”, visible en http://www.arrunada.org/files/research/F04.pdf, y que a mi juicio es el mejor texto disponible sobre el tema, sostiene que el producto notarial es un producto intermedio que es utilizado en los subsiguientes procesos contractuales. Por ello, el cliente del notario es el cliente de su cliente, aunque a este último el notario no lo conozca nunca.

De ahí la importancia de que el servicio notarial sea de calidad y, además, que haya homogeneidad. Es un tema de estandarización. En la práctica, los controles internos establecidos por los notarios permiten el cumplimiento de la legalidad. La reputación y marca personal es el primer gran control. La eficacia del notariado se basa en la compleja estructura de incentivos económicos dentro de la cual operan sus miembros. Dicha estructura tiene una naturaleza mixta, a medio camino entre el “Estado” y el “mercado”, dice -acertadamente- Arruñada.

Evidentemente hay un eventual conflicto de interés entre calidad (léase legalidad) y algunos sectores de la población: la calidad-legalidad tiene a veces un valor negativo para algunos clientes. La importancia de esta inmensa oposición de intereses públicos y privados en cuanto al control de legalidad, se deriva de que es necesario que el sistema de incentivos sobre el que se reposa el notariado sea doblemente sólido, puesto que son grandes los desafíos que hay que soportar.

Algunas leyes del notariado establecen requisitos de acceso que pueden estar riñendo con esa calidad. Es el caso de la de Jalisco, que penaliza al aspirante que no alcanza al menos 80 puntos en el examen, pues lo mandan a la banca por 2 años, sin poder presentarse a otro examen en ese plazo. Afortunadamente la norma fue impugnada y un Tribunal Colegiado emitió un criterio, publicado el pasado 8 de noviembre, que dice que la norma es inconstitucional porque “establece una medida que no contribuye en modo o grado alguno a lograr el propósito que busca el legislador, esto es, alcanzar la excelencia en la función notarial mediante profesionales mejor preparados y con mayores conocimientos”. Tesis: III.7o.A.35 A (10a.)

En un ambiente en el que la calidad de la enseñanza jurídica es generalmente mediocre, los controles de acceso al notariado cumplen con una buena función, pues se tiene ahí una segunda oportunidad para que los jóvenes se preparen en serio antes de ser notarios. Los exámenes de oposición son una gran herramienta para ello. Pero, condenar al ostracismo a quien no alcanzó la puntuación mínima, parece excesivo e irracional.

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Comprar cosas que no existen (Noroeste, 20 noviembre 2019)

Comprar cosas que no existen

OBITER DICTUM

Fernando García Sais

20/11/2019 | 03:57 AM

@fgarciasais

 

La oportunidad de celebrar contratos en los que las partes, a manera de inversionistas, pretenden adquirir inmuebles para después, una vez construidos, venderlos a un tercero y obtener una ganancia, puede verse frustrada por un conjunto de imponderables.

La tierra como factor común y representativo del derecho de propiedad se puede transformar. Los empresarios, se convierte en fraccionadores y venden lotes de terreno para que el comprador, a la postre, construya para sí o para terceros. El empresario puede también lotificar y construir un inmueble, caso en el cual si es una vivienda entrará bajo la aplicación de las normas protectoras del consumidor, principalmente en temas relevantes como incumplimientos y garantías.

Dependiendo del proyecto de inversión y del momento del mismo, los dueños del negocio ofrecen ventajas que se van ajustando a dichos momentos. Generalmente quien invierte en una época más temprana del negocio cobrará más al final, al tener mayor margen de utilidad. El riesgo es también mayor para ese inversionista, pues en ocasiones el dueño del negocio no tiene siquiera la propiedad del inmueble. Al haber más riesgo, ya que puede perder su inversión, tanto si el negocio no se da (fracaso, quiebra) como si el vendedor no le regresa lo invertido porque no quiera, no pueda o jurídicamente su posición sea débil o vulnerable. Pise con cautela el terreno de esos contratos.

Las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato, como una cosecha de tomate o la producción de leche de una vaca. Un departamento o una casa que no existe pero que el vendedor dice que va a existir puede documentarse con un contrato de cosa futura. Dependiendo del contenido obligacional particular se sabrá si es una cosa esperada, una esperanza o una encomienda, y en cada uno de los tres supuestos las consecuencias jurídicas son también diferentes.

El peor escenario para el consumidor, sin duda alguna, es la compra de cosa futura en su calidad de esperanza, dado que si la cosa (casa, departamento, inmueble) no llega a existir (no se construye) por el motivo que usted mande, sobre quien reposa el riesgo es sobre el comprador, quien podrá quedar obligado a pagar la totalidad sin que el vendedor quede constreñido a entregar algo.

En el contrato bajo encomienda, una vez que el inmueble esté listo para entregarse y a partir de ese momento se transmiten los riesgos de la cosa al adquirente, por lo que cualquier pérdida o daño serán a cuenta del comprador. Dichos contratos deben ser revisados cuidadosamente y, principalmente, revisar las características y calidades de los materiales a emplearse. Se sugiere que antes de recibir la posesión, revisar si la obra cumple con las expectativas legítimamente esperadas y, de no ser así, no recibir el inmueble. Una fe de hechos de un notario se antoja útil.

Conservar las declaraciones del vendedor, realizadas por cualquier medio, serán muy útiles para preparar las pruebas en un juicio en el que se pretenda demandar el cumplimiento forzoso de los contratos. Dichas declaraciones, tradicionalmente se hacen con el afán de captar la atención de los futuros clientes, como en el material publicitario que se entrega mano a mano, en trípticos, medios electrónicos, vallas, etc. Lo prometido en la publicidad forma parte de su contrato, aunque no venga en el contrato.

Si va a comprar algo que no existe eleve sus niveles de perspicacia, no baje la guardia. Cuidado, comprador.

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Malicia efectiva (Noroeste, 13 noviembre 2019)

Malicia efectiva

OBITER DICTUM

Fernando García Sais

13/11/2019 | 05:00 AM

@fgarciasais

Cada vez que un funcionario público toma el micrófono para referirse a un periodista, a un empresario, a un profesionista, a un científico, a un académico o a otros funcionarios públicos, etc., corre el riesgo -si se le suelta la lengua- de dañarles sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Aspectos todos ellos protegidos por las leyes bajo el concepto de “daño moral”.

Para las personas afectadas, las víctimas, el Código Civil regula el concepto de la responsabilidad civil, dentro del cual se ubica al daño moral, y otorga un seguro para hacerlo valer en contra del victimario. El seguro consiste en que el Derecho dispone que quien hace un daño a otro lo debe pagar. Para hacer frente a esa deuda tiene todo su patrimonio, presente o futuro. Si alguien hace un daño y no lo paga y quien lo sufre lo tiene que soportar, el victimario no tendrá incentivos para corregir sus conductas dañosas. Lo volverá a hacer.

El funcionario público declarante -por ser servidor público- vincula por sus dichos al Estado y éste enfrenta una responsabilidad solidaria cuando haya habido dolo. Será subsidiaria (es decir, primero se le cobra al funcionario y si no alcanza, el Estado con los recursos de todos debe pagar) cuando el acto ilícito sea sin dolo. Lamentablemente en ocasiones ni todo el dinero del mundo regresa a las personas a la situación que tenían antes del daño. Pero, al fin y al cabo, las penas con pan son menos.

Además de la reparación económica del daño, dice el Código que “en los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original”.

La libertad de expresión como derecho humano fundamental tiene límites claros y no ampara todo tipo de declaraciones. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha utilizado el concepto de malicia efectiva, como un estándar conforme al cual se requiere no sólo que la información difundida haya sido falsa, sino que se haya difundido a sabiendas de su falsedad o con la intención de dañar. No se sanciona la falsedad sino el saberlo falso y difundirlo incurriendo en una “temeraria despreocupación” -una forma de negligencia grave- [Tesis: 1a./J. 80/2019 (10a.)].

Es relevante tener claridad respecto de la naturaleza jurídica del sujeto que resulta dañado, para poder valorar si la libertad de expresión puede encontrar cobertura constitucional. No es lo mismo una declaración hecha hacia un servidor público respecto de quien la sociedad tiene interés en conocer su gestión que respecto de una persona que no lo sea. La transparencia y rendición de cuentas se canalizan a través de la libre expresión de ideas, pero en todo caso el afectado tiene a su alcance el derecho de réplica con el que habría un equilibrio informativo, fortaleciendo así el debate democrático.

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Fomentar el uso de la bicicleta (Noroeste, 6 noviembre 2019)

Fomentar el uso de la bicicleta

OBITER DICTUM

Fernando García Sais

06/11/2019 | 03:56 AM

 

Las ciudades que, en su diseño, privilegian al vehículo sobre otras formas más eficientes de transportación -como la bicicleta- se convierten en el escenario en el que el usuario del vehículo es víctima de sí mismo al verse atrapado en el denso tráfico vehicular. Los embotellamientos son consecuencia natural de las fallas en las políticas públicas urbanas y, con ellos, los problemas de salud.

Si el conjunto urbano se diseña a partir de una estrategia orientada a hacer un uso más eficiente del suelo urbano, que ayude a acortar distancias de traslados y permita optimizar cadenas de viaje, esto es, compacto, conectado y diversificado, en ciudades como Mazatlán, el uso de la bicicleta se incrementará. Si las ciudades se arborizan para generar más sombras y disminuir el calor, con mayor razón.

Los traslados en bicicleta que se desarrollan en un radio no superior a los 5 kilómetros (20 minutos pedaleando) es el rango en que, dicho medio de transporte, muestra más ventajas respecto a otros modos de transporte.

La percepción de seguridad es muy importante para que el usuario tome la decisión de modificar hábitos de transporte. Si pedalear es percibido como una actividad de alto riesgo, no habrá tantos ciclistas como quisiéramos. Debe existir una segregación visible que transmita seguridad al ciclista sin que necesariamente se deba prohibir el vehículo. No se trata, evidentemente, de poner una ciclovía con la inteligencia del pintor de líneas que dividan simplemente el carril de vehículos con el de bicicletas.

Si, además, se logra conectar puntos de origen y destino en toda la ciudad y promover decididamente el uso combinado con otras opciones de transporte e infraestructura urbana como la instalación de “biciestacionamientos”, estaciones de bicicletas públicas junto a o cerca de las paradas de transporte público y obligar a los concesioanrios de camiones urbanos a permitir el acceso mediante la instalación de dispositivos para colgar bicicletas, la gente optará por usar la bicicleta. Si a la bicicleta provista en el espacio público se le incorpora una sillita para niños, se promoverá el uso por parte de familias, como por ejemplo para llevar y recoger a los niños a las escuelas, hoy una misión suicida.

No se trata de excluir a los coches, sino de que se complemente y se rediseñen las calles y avenidas para permitir el uso compartido entre ciclistas, peatones y vehículos motorizados. Una calle que transmita seguridad va a ser más usada por la gente, no sólo para salir a pedalear sino para usar patines, patinetas o salir a caminar.

Los funcionarios públicos que prometieron que iban a trabajar por nuestro bienestar deberían iniciar a hacerlo por el suyo. Bajarse regularmente de sus vehículos motorizados e intentar trasladarse en bicicleta, sería un primer gran paso y muestra de interés. No hacerlo sólo para la foto pues eso al ciudadano consciente lastima. Si tienen hijos o nietos menores, corran el riesgo de invitarlos a los trayectos. Además de mejorar su imagen y salud, conocerán las fallas urbanas y se expondrán a los terribles peligros a que someten a la población con sus fracasos como empleados públicos.

En el ámbito de la empresa privada, países como Francia dan un incentivo económico a sus trabajadores por cada kilómetro que recorran (casa-trabajo). En Edimburgo, en las inmediaciones de algunos colegios, se cierran las calles al tráfico en las horas de entrada y salida de los niños para facilitar que éstos vayan a clase caminando o en bicicleta con total seguridad. En Hamburgo, no habrá coches en los centros de las ciudades en el año 2034.

¿Y en Mazatlán?

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Extinción de dominio y protección patrimonial (Noroeste, 30 octubre 2019)

Extinción de dominio y protección patrimonial

OBITER DICTUM

Fernando García Sais

30/10/2019 | 04:04 AM

@FGarciaSais

 

El 9 de agosto de 2019 se publicó la ley nacional de extinción de dominio que entró en vigor al día siguiente de su publicación en términos de su primer artículo transitorio. A más tardar en el mes de febrero del 2020 las entidades federativas, por conducto de sus legislaturas estatales, deberán emitir la legislación que armonice y haga compatible sus respectivas leyes estatales con la nacional.

Numerosos han sido los comentarios que se han hecho, por doctos y por legos, en relación con las eventuales impugnaciones constitucionales a que esta ley pudiera ser objeto, como es el caso -por señalar una- de la eventual violación al principio de presunción de inocencia dado que la ley permite al Estado disponer de los bienes que hayan sido objeto del procedimiento aún sin contar con sentencia definitiva, y otros temas relacionados igualmente con derechos fundamentales a los cuales me reservaré comentarios para futuros artículos.

Como paréntesis, me aventuro en sostener que los juicios de amparo que se hayan promovido contra la entrada en vigor de dicha ley serán sobreseídos, dado que su impugnación como normas autoaplicativas no es suficiente por la falta de afectación al interés jurídico protegido; se requiere contar con un acto concreto de aplicación de la ley para que se pueda efectivamente impugnar (como ley heteroaplicativa). Fin del paréntesis.

Me quiero concentrar en la importancia que tiene la protección del patrimonio de las personas, las familias y las empresas dado que existe el rumor social de que por prestar un inmueble o darlo en arrendamiento, en automático, implicará su pérdida si el usuario comete algún delito en el inmueble o si las personas que lo habiten ocultan en el inmueble productos de los delitos.

No hay nada más alejado de la verdad que eso; por el contrario, salvadas las otras cuestiones constitucionales a las que he decidido no analizar, lo cierto es que a partir del principio de la buena fe, la ley permite a los propietarios defender sus propiedades y salir bien librados de un juicio de extinción de dominio.

Una recomendación para los arrendadores es que, al celebrar un contrato de arrendamiento, acudan ante notario para que se ratifiquen ante su fe, la firma y contenido, momento en que el arrendatario deberá identificarse y, en caso de ser persona moral, acreditar su legal existencia.

Dar en arrendamiento propiedades sin expedir recibos fiscales es el talón de Aquiles. La sugerencia es pagar oportuna y debidamente los impuestos relacionados con el ingreso respectivo, dado que dicha omisión sí puede complicar la posición del dueño en un juicio de extinción de dominio, aunque nada tenga que ver con el uso o destino del inmueble.

Otra sugerencia es tener en orden las propiedades con sus correspondientes títulos de propiedad. No poder acreditar la licitud de la adquisición de la propiedad es un elemento de gravedad considerable. Hay que tener cuidado con las posesiones irregulares, o en aquellas en que se adquirieron derechos sobre tierras ejidales por terceros ajenos a la comunidad ejidal.

Por último, una vez en curso el arrendamiento, manténgase al tanto del uso y destino del inmueble, pues en la medida que sea razonable debe vigilar. Si observa alguna circunstancia que pudiera ser considerada como delito, la sugerencia es demandar la rescisión del contrato y/o denunciar, oportunamente, ante el Ministerio Público y darle conocimiento de los hechos. Inhibir el subarrendamiento y la cesión de los derechos es una buena idea. Si Usted sigue estas recomendaciones, el abogado que esté a cargo de su asunto podrá tener mayores probabilidades de éxito.

La diligencia, prudencia y actuación con base del ordenamiento jurídico, jamás va a producir un daño o un castigo por parte del Estado; por el contrario, dejar abierta alguna rendija o puerta, firmar un contrato sin saber con precisión quién es la persona que hará uso del inmueble, ponerse en manos de terceros que lo único que buscan es sacar algún provecho con el ánimo de dejar de pagar impuestos u ocultar la celebración de dichos contratos sí puede complicar seriamente las circunstancias.

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Gobernar sin técnica (Noroeste, 26 oct 2019)

Gobernar sin técnica

Obiter Dictum

Fernando García Sais

26/10/2019 | 04:05 AM

@fgarciasais

 

El diseño de las instituciones y la creación de normas que regulen su funcionamiento puede partir de dos grandes paradigmas: Considerar que los operadores que estarán a cargo de las instituciones y las personas que indefectiblemente se vincularán con ellas harán lo que razonablemente se espera o, por el contrario, asumir que habrá desviaciones razonables y que, por lo tanto, es necesario prever consecuencias sancionadoras o correctivas para evitar futuras desviaciones conductuales. Dos modelos, pues, uno utópico y uno realista.

Cualquier modelo que se jacte de ser racional partirá de la premisa establecida en un segundo orden; es decir, que las personas pueden “violar el derecho”, transgredir las normas o actualizar las diferentes conductas previstas en los tipos penales.

No obstante lo anterior, los valores inherentes a las instituciones son importantes y se construyen, no solamente en la etapa del diseño sino en la etapa de la implementación cotidiana. Así, en las sociedades civilizadas, los ciudadanos legítimamente saben qué esperar de otros ciudadanos, y muy importantemente, en sus relaciones cotidianas con las autoridades. Las autoridades actúan homogéneamente y en términos generales consistentemente, no a contentillo o caprichosamente.

Pasarse el semáforo es una violación a una ley administrativa para la cual hay prevista una consecuencia normativa, de la misma manera que hay un delito para el caso de que alguien ingrese en un domicilio sin la autorización del dueño o disponga de bienes que no le pertenecen o, en suma, altere la paz y el orden que las normas buscan.

Si cuando las relatadas situaciones se presentan, las consecuencias previstas en las leyes quedan al arbitrio discrecional y voluble de quien tiene el mandato legal de hacerlas efectivas, asistimos a un espectáculo en el que la pérdida de la confianza en las instituciones comienza a edificarse.

Cuando la inteligencia institucional es derrotada y en actos tan infantiles como el de tirar basura en la calle, hacer ruido excesivo, disponer del espacio público para fines privados, y un largo etcétera de situaciones cotidianas, la utilización de la neurona pública en situaciones complejas que requieren la actuación precisa, coordinada, disciplinada, y que produzcan efectividad en el funcionamiento del Estado tendrá altas probabilidades de quedar atascada derivado de la atrofia inercial en la que se encuentra.

El diseño de las normas, la operación de las instituciones y el ejercicio del servicio público requieren de mucha técnica, preparación y talento. Doy por sentado que existen valores como la honradez y honestidad. Gobernar sin técnica es el método infalible para la descompostura institucional.

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El arte de legislar (Noroeste, 16 octubre 2019)

El arte de legislar

OBITER DICTUM

Fernando García Sais

16/10/2019 | 04:05 AM

notario210@infinitummail.com

Quienes pensamos que el Derecho es una buena herramienta para diseñar el funcionamiento de las instituciones (qué puede hacer, cómo y cuándo) ordenar y conducir las conductas (actividades de las personas, de los funcionarios) y sancionar (administrativa y/o penalmente) las desviaciones, también no cavilamos en la relevancia que tiene el correcto uso del lenguaje jurídico.

El Derecho se expresa a través de normas que no son sino un conjunto de símbolos (que integran un lenguaje, en nuestro caso el Castellano). El Derecho crea conceptos, los delimita y les da un contenido. Así, nos dice quién es persona, a partir de cuándo y hasta cuándo, por ejemplo. Si no se cae dentro de los elementos establecidos en la norma, no se es persona.

En materia fiscal, en términos generales, sabemos que las normas se interpretan de manera “restrictiva”. Por ello, las leyes fiscales no cabe aplicarlas ni por analogía ni mayoría de razón. Así como en materia penal, no hay delito sin ley; en la fiscal, no hay impuesto sin ley. El hecho imponible (la conducta que causa al impuesto) debe estar prevista en una norma. Si la conducta normada no se actualiza, no se detona la obligación tributaria. O sea, no hay un impuesto.

Revisando las leyes podemos encontrar que, en ocasiones, los legisladores emiten normas que contienen definiciones jurídicas que, dentro de la propia codificación, son contradictorias, ambiguas o vagas. Da la impresión que los legisladores no advierten la importancia de la utilización correcta del lenguaje jurídico general, incluso del propio lenguaje jurídico particular creado en la norma que se elabora.

Una muestra al azar para documentar este artículo fue tomada de la Ley de Hacienda Municipal del Estado de Sinaloa. Dicha ley prevé algunos impuestos estatales, fijando sus elementos esenciales que todos los fiscalistas repiten de memoria (objeto, base, tasa, tarifa y época de pago). En el caso del llamado “impuesto por [sobre] adquisición de inmuebles”, conocido por su acrónimo “ISAI”, dispone que están obligados a su pago quienes adquieran inmuebles o derechos relacionados con los mismos a una tasa del 2% sobre la base gravable.

Pero ¿qué debe entenderse por “adquisición”? El concepto es relevante, pues si el acto jurídico celebrado no cae dentro de esa definición no se causa el impuesto. Me voy a detener en el análisis de una situación fáctica con repercusión jurídica que está catalogada como una adquisición: la “promesa de adquirir”, la entrecomillo porque así se refiere la ley en su artículo 47, fracción III. Lo que sigue es un poco técnico, me esforzaré por explicarlo de la manera más sencilla.

En el mundo de los contratos se parte de la noción de que hay al menos dos voluntades (dos partes). Por eso, los contratos son actos jurídicos bilaterales. Pero, junto al universo de los contratos, existen los actos jurídicos unilaterales (que no son contratos, las llamadas “declaraciones unilaterales de voluntad”) en los que una parte expresa algo sin que necesariamente haya otra parte que acepte o se obligue a algo.

Así, cuando el artículo 47.III de ley que comento dice que se entiende por adquisición la que derive de la promesa de adquirir, se refiere a esa declaración unilateral de la voluntad y no al contrato de promesa de compraventa. Llama enormemente la atención que la ley prevea un impuesto para declaraciones unilaterales de adquirir (aunque, insisto, no haya un vendedor vinculado o es más, un vendedor enterado de que alguien le quiere comprar).

Aquí, incursiono en otro tema, aunque ligado indisolublemente con lo anterior: por definición en la promesa de compraventa no hay transferencia de riqueza entre las partes, puesto que esos efectos se postergaron para el momento de la celebración de la compraventa definitiva en escritura pública.

En la práctica, es frecuente que, faltando a la forma ordenada por el legislador, las personas decidan firmar contratos privados de promesa de compraventa defectuosos, entre ellos se pacta la entrega de dinero a cuenta de precio (como venta en abonos) o se permite al promitente comprador entrar en posesión del inmueble.

Para esos casos, la ley establece que únicamente la “promesa de adquirir” (no el contrato de promesa de compraventa) es adquisición pero añade dos ingredientes alternativos que detonan el impuesto: (i) que el futuro comprador entre en posesión (nótese que no diferencia entre posesión originaria y derivada) del inmueble o (ii) que el futuro vendedor reciba dinero a cambio del inmueble y todo ello debe suceder antes de que se celebre el contrato definitivo (o prometido) o, dice la ley, basta que se pacten cualquiera de esas dos características en el contrato. ¿Pero cuál contrato, si la promesa de adquirir no es contrato, señores legisladores?

A los juristas nos queda clara la intención del legislador, sin embargo, es inaceptable que el esmerado, pulcro y disciplinado trabajo legislativo no se vea por ningún lado. Lamentablemente la ausencia de técnica jurídica y de elemental redacción produce que el impuesto en un contrato de promesa de compraventa pueda no ser procedente, porque la ley habla de “promesa de adquirir”.

Afortunadamente, para robustecer lo anterior, encontré un precedente de un tribunal colegiado en materia civil. El criterio jurisprudencial, que recomiendo se lo dé para lectura a su abogado, está en la Tesis: I.6o.C.366 C. Si no sabe qué hacer con este dato, busque otro urgentemente.

Legislar bien implica conocer las disciplinas sustantivas y adjetivas que constituyen el ámbito material de la norma e, inevitablemente, los principios constitucionales. Ahí les dejo la tarea. Al intérprete le toca encontrar soluciones y buscar que las normas solamente se apliquen cuando respeten los derechos fundamentales.

Artículos Periódico Noroeste

Pobreza, educación sin calidad y mediocridad colectiva (Noroeste 9 oct 2019)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

El nivel cultural de una sociedad entendido como el conjunto de modos de vida, costumbres, conocimientos, desarrollo artístico, científico, industrial viene determinado por diversos factores, de los que es inviable dar cuenta aquí. Me referiré, solamente, a la educación que se recibe en las escuelas y en los hogares. Principalmente mi interés reside en la evidencia universal de la correlación entre educación y bienestar.

Según José Narro Robles (“Derechos y políticas sociales”, Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporáneo, Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego, UNAM-El Colegio Nacional, México, 2011, p.4.) la profunda desigualdad en el ingreso origina inequidad en el acceso a los servicios, paradójicamente, a los que tienen mayor efecto igualador: la educación y la salud. De manera inversa, es una verdad incontestable que a mayores índices de educación, mayor y más efectivo es el ejercicio de otros derechos fundamentales; es decir, mayor bienestar.

La condición de pobreza repercute en los niveles de alimentación, desnutrición y alta propensión a enfermedades de los individuos, lo que a su vez genera menor rendimiento, ausentismo y deserción escolar, que inevitablemente repercuten en la educación, en las posibilidades futuras de empleo y en el acceso a actividades mejor remuneradas; imposibilitan, pues, la superación de la pobreza.

En Estados Unidos, el Partido Demócrata postuló en su plataforma de 2016 que con su programa político se acabaría con el conducto “de escuela a prisión” para construir un conducto “de la cuna a la universidad”, donde cada niño pueda vivir plenamente su potencial divino.” (Democratic Party Platform 2016, http://www.presidency.ucsb.edu/papers_pdf/117717.pdf).

La educación, irrefutablemente, tiene un papel clave en el desarrollo de las personas. Promover, desde el Estado, el acceso a una educación de calidad constituye el firme pavimento de un camino hacia el conocimiento y la superación del hombre. Pero, me interesa sobre todo destacar el efecto colectivo que tiene el acceso individual a la educación: una suma de individualidades más educadas implicará mejores condiciones de bienestar social.

En el plano individual, tener educación representa la posibilidad de dejar de ser pobre. Hay datos como los de la CEPAL, que concluye que una persona del sector rural que termina la primaria o secundaria reduce considerablemente su probabilidad de caer en pobreza alimentaria, de capacidades o de patrimonio.

El rol que las familias desempeñan, en sus casas, es no sólo complementario de la obligación estatal de proveer educación de calidad, sino el requisito indispensable. Imputar las fallas a las instituciones educativas cuando desde la familia se asumen posiciones mediocres (auspiciando el sedentarismo, la utilización de aparatos electrónicos sin mesura, organizando competencias frívolas de “belleza” infantil y todo tipo de reinados) no es más que una falta de atención a los hijos mediante la promoción de conductas que no son las mejores o adecuadas. Es una detestable frivolidad. Del mismo tamaño cuando la escuela es la que promueve (por acción u omisión) tales desvíos.

Se trata de que todos los niños sepan remar, y remen, para llevar la balsa a mejor puerto y favorecer el estudio crítico, el deporte, las artes y las ciencias en general, al margen de cualquier perjuicio, servidumbre mental y fanatismo religioso, teniendo como fundamento los resultados del progreso científico.

Solamente así podemos distribuir equitativamente, como miembros de la sociedad, las cargas que la Constitución nos impone, las obligaciones que tenemos por el sólo hecho de vivir en sociedad, por no estar esperando que sea el Estado quien resuelva todos nuestros problemas y atienda nuestras necesidades. En el nivel agregado, la educación condiciona el desempeño de la economía nacional. La competitividad empresarial e industrial está determinada por el nivel de la educación.

 

 

 

 

 

Artículos Periódico Noroeste

Conflictos vecinales (Noroeste, 2 octubre 2019)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

Los habitantes de la ciudad, históricamente, reclamamos que las autoridades sean efectivas y eficientes para atender los problemas derivados de la cotidianidad. Incluso, a nivel federal, se han organizado foros académicos del más alto nivel para revisar la regulación, las instituciones, los procesos, encontrar las fallas y proponer soluciones para hacer que la llamada “justicia cotidiana” opere satisfactoriamente.

En el año 2015 hubo un foro en la Universidad de Guanajuato, organizado por el CIDE, a petición de la Presidencia de la República (su antecedente fue el mensaje a la Nación de Enrique Peña Nieto “Por un México en paz con justicia y desarrollo” del 27 de noviembre de 2014). Tuve el honor de participar en algunas de las mesas en ese enriquecedor ejercicio invitado por el CIDE (dato accesorio que se comenta tangencialmente).

Lo relevante, y que lo relaciono con el título de esta entrega, tiene que ver con el apartado “Justicia para las comunidades y los vecinos” del documento entregado por el CIDE a la Oficina de la Presidencia (consultable en https://imco.org.mx/wp-content/uploads/2015/04/Documento_JusticiaCotidiana_.pdf).

Como preámbulo, en el estudio se enfatiza en la importancia de poner la atención en los escenarios en los que puede haber conflictos sociales cotidianos entre vecinos: espacios de estacionamiento, el uso de las banquetas, el volumen de la música, el uso de las áreas comunes, etc., concluyendo que la existencia documentada de dichos problemas “sugiere … que la resolución oportuna de estos pequeños conflictos puede ser útil para prevenir la violencia social.”

Si uno le pregunta a un ciudadano medianamente informado y perspicaz si es posible exigir que el vecino le baje al volumen de su música, lo más seguro es que conteste que no sabe, que no hay una autoridad encargada de eso o que, si la hay, jamás tomará una medida correctiva. Por lo pronto el habitante del barrio no podrá dormir y es probable que la situación empeore y se haga “justicia por propia mano”. Al respecto, según el INEGI, el conflicto entre vecinos es tan cotidiano que puede tener dimensiones y repercusiones mayores que la venta de drogas o los homicidios (cito al estudio del CIDE).

Sin lugar a duda, en los municipios, los ayuntamientos deberían tener una oficina (municipal o un juzgado menor) destinada única y exclusivamente encargada de procesar conflictos entre vecinos suscitados por los problemas antes referidos o por la modificación del uso de suelo, la invasión y destrucción de áreas verdes o por la emisión excesiva de ruido.

Seguramente la utilización de una institución diseñada ad hoc para canalizar ese tipo de tensiones propiciará una mejor convivencia vecinal y no lo que hemos visto últimamente de manera atroz. La violación al Bando de Policía y Buen Gobierno, por vecinos “desesperados” que colocan mantas (no se sabe si es contra el gobierno, contra los vecinos o contra los inversionistas) o se hacen justicia por propia mano (ejerciendo ilícitamente violencia) constituyen tipos de conflictividad social (comunitarios y socio-territoriales) que difícilmente tenderán a desaparecer o disminuir por obra y gracia de la fe.

Necesitamos trabajar con urgencia en la revisión de los problemas cotidianos que no se logran canalizar institucionalmente y que constituyen acicates de difícil penetración para el fortalecimiento de la convivencia en comunidad.