Acción colectiva vs Condominio

Fernando García Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

Si pagas cuotas de condominio y su monto fue determinado con base en alguna cuestión diferente (número de cuartos, baños, ventanas) a la medida de tu propiedad, este texto te puede interesar. Tradicionalmente las fricciones inter condóminos, al menos en Sinaloa, únicamente se pueden resolver vía asambleas o juicios de nulidad de actas. Aquí expongo una vía novedosa y, a mi juicio, más efectiva: las acciones colectivas.

Las acciones colectivas federales son un valioso instrumento jurídico que permite a grupos de personas vinculados entre sí por circunstancias de hecho o de derecho comunes acudir ante un juez federal para reclamar la reparación de un daño o la cesación de una actividad perjudicial o potencialmente dañina. A través del acceso colectivo a la justicia se protegen derechos colectivos y derechos difusos.

En nuestro Derecho, las acciones colectivas se limitaron en la reforma constitucional de 2010 y en la secundaria de 2011 a tensiones derivadas de las relaciones de consumo, a daños en materia de competencia económica (por la afectación al consumidor final) y por lesiones al medioambiente— reformas de las que, junto con un grupo de académicos del ITAM, fui corredactor—.

Las relaciones de consumo están reguladas por una ley federal y constituyen un terreno amplísimo en el que entran en colisión derechos de diversa índole y en distintas materias de la actividad económica y del mercado de bienes y servicios. Lo mismo hay consumidores de servicios de telecomunicaciones que consumidores de productos y suplementos alimenticios; consumidores que adquieren derechos de tiempo compartido, o que celebran contratos de crédito y prenda (consumidores de servicios financieros), por mencionar algunos.

Junto con esas adquisiciones hay una porción de la actividad económica vinculada con el acto más importante que celebran por su valor patrimonial: la adquisición de inmuebles destinados a casa habitación. Ahí, se conecta la ley federal con las leyes locales en materia de bienes raíces. La ley federal regula los aspectos relacionados con la protección al consumidor y las leyes locales lo relacionado con la transmisión de la propiedad y la constitución de los regímenes de propiedad en condominio.

Por disposición de la norma federal, la venta de inmuebles destinados a vivienda (aplica solo para inmuebles construidos, sean casas o departamentos en régimen de condominio) importa la necesidad para los vendedores (desarrolladores, fraccionadores, empresarios) de celebrar un contrato de adhesión que esté sancionado por la autoridad federal competente, la que se encargará de que los actos jurídicos no tengan cláusulas abusivas que afecten los derechos mínimos de los consumidores.

Los consumidores de este tipo de bienes inmuebles pueden agruparse y demandar vía acción colectiva cualquier violación a derechos contractuales e, inclusive, extracontractuales (como la falta de cumplimiento a lo ofrecido o prometido en la publicidad de los inmuebles).

No obstante, complementariamente a dicha posibilidad tan evidente, emerge una nueva: es posible que el régimen de propiedad y condominio, que constituye una declaración unilateral de quien lo crea, pueda ser sometido a control judicial para determinar si contiene cláusulas abusivas que en sede notarial no fueron detectadas por los notarios públicos y que mientras no se eliminen regirán las relaciones internas de los propietarios del condominio.

Un ejemplo de ese tipo de cláusulas abusivas lo constituye la alteración de los derechos y obligaciones que cada condómino tenga sobre los bienes comunes, que debe ser proporcional al valor de su propiedad individual, fijado en la escritura constitutiva del régimen. Ahí debe figurar el valor nominal que se asigne a cada condominio, así como el porcentaje nominal sobre el valor total de las partes en condominio. Cualquier desviación en dichos valores constituye una violación a los derechos del consumidor.

Este tipo de litigios abrirán la puerta para una nueva forma de hacer efectivos los derechos de los condóminos (consumidores de inmuebles afectos a regímenes de propiedad y condominio) que actualmente no tienen vías eficientes para hacer ajustes a las escrituras públicas que los contienen y que se asemejan notablemente, por su naturaleza, a los contratos de adhesión, en la medida que son predispuestos por el empresario y constituyen un sometimiento a condiciones contractuales impuestas y diseñadas por la parte fuerte en esa relación contractual.

Mercado cojo (Reforma, 15 septiembre 2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210

Mazatlán, Sinaloa

 

Hasta antes de la reforma estructural del Presidente de la República Enrique Peña Nieto en materia competencia económica y de telecomunicaciones, nuestra Constitución no contenía el concepto jurídico de “mercado”, entendido como ese espacio en el que ocurren las transacciones de bienes y servicios lícitos y regidos por las leyes económicas y, en particular, por la de la oferta y la demanda.

Nuestro país, en lo que se refiere a política económica, ha transitado desde la Constitución (en 1917) a nuestros días por distintos modelos: de uno nacionalista e interventor en la economía hacia un modelo liberal con base en el cual el Estado retrae su participación, dejando de ser empresario (y en consecuencia privatizando) y limitándose a regular (y en su caso a desregular), para favorecer la libre competencia.

Sabiendo que el mercado guía a la economía e impone gustos y necesidades de consumo y reconociendo que el mercado no autocorrige sus fallas, la actuación del Estado es necesaria, bien a través de órganos constitucionales autónomos o de otros entes, ya sean organismos descentralizados o desconcentrados o del Poder Judicial.

En ese tránsito de modelos económicos, la Constitución como receptáculo de esas ideologías ha mantenido –y conviven en ella— instituciones creadas al amparo de los modelos económicos que, en cada una de las distintas épocas (políticamente denominadas “sexenios”) se consideraron útiles o convenientes para vigilar y supervisar la actuación de los agentes económicos.

Tenemos así órganos muy innovadores y modernos como es el caso de la Comisión Federal de Competencia y del Instituto Federal de Telecomunicaciones; y órganos cuyo diseño, estructura y operación distan mucho de esa modernidad. En este caso se ubican a las dos instituciones creadas, una en los años 70 y otra en los años 90, para proteger a los consumidores (Profeco) y a los usuarios de servicios financieros (Condusef), que no encajan a la perfección en el nuevo modelo liberal.

A efecto de que el mercado genere bienestar social, se maximicen eficiencias económicas y se traduzcan (las reformas estructurales antes aludidas) en un beneficio real para los consumidores, es indispensable que se adecuen –normativamente hablando (diseño, funciones, organigrama)— esas instituciones que, con su configuración administrativa, obedecen más a una política económica de índole “social” y “proteccionista” y se ajusten a la política y al modelo económico del que hoy forma parte la COFECE y el IFT, de lo contrario el vehículo general ideado en la Constitución denominado “mercado”, será cojo; esto es, desbalanceado.

La conexidad sustantiva entre derechos del consumidor y competencia económica es de alto grado y ello se corrobora con un análisis pormenorizado de aquellas conductas que para el consumidor resultan ilícitas en relación con las prácticas monopólicas absolutas o relativas sancionables.

En el caso de la Profeco, como descentralizado de la Secretaría de Economía, hace que la política de consumo sea inviable dada su arreglo administrativo, más parecido a un “ente policial persecutor de los malos” que a un órgano que dicte políticas inteligentes para inducir –a través del derecho a la información, primordialmente— a mejores hábitos en el consumo y en su proveeduría.

Hoy hablar, en el mundo capitalista, de derechos del consumidor no implica referirse al consumidor como un menor de edad o un sujeto a quien el Estado paternalista debe cuidar. Es hablar de la empresa preocupada por darle a sus clientes lo que se prometió, conscientes de su papel como agentes económicos que reciben utilidades gracias a la sana y leal competencia y al cuidado del medio ambiente.

La empresa sabe que en la medida que respete los derechos de los consumidores y usuarios, su competidor actuará de conformidad con la ley y no incurrirá en prácticas desleales o anticompetitivas. El consumidor es un sujeto de derecho medianamente razonable, atento y perspicaz que con base en una política de consumo inteligente puede tomar, por sí mismo, mejores decisiones.

Recordemos que el gasto público de ambas dependencias es sufragado con dinero de los contribuyentes, muchos de los cuales son consumidores y, por tanto, eventuales usuarios de los servicios que desde la Administración Pública se les provean para resolver las fricciones surgidas en sus relaciones de consumo como destinatarios finales de bienes y servicios.

En el PEF 2017, la Profeco va a gastar más de 20 millones 286 mil 168 pesos, de los cuales $18,518,803 serán para servicios personales y $1,767,365 para gasto operativo. El consumidor de hoy requiere de una institución y de una normativa inteligente que oriente al mercado hacia el cumplimiento, más que hacia una actividad sancionadora que, lejos está de disuadir comportamientos anómalos. Con seguridad el Secretario de Hacienda, José Antonio Meade Kuribreña podrá valorar si en el 2018 se continúa con ese gasto ineficiente, a todas luces.

El Presidente de la República debería ser contundente y contribuir a pavimentar el incipiente camino hacia los grandes resultados de las reformas estructurales en materia de competencia con una gran transformación en materia de tutela de los consumidores, esencial para el correcto y eficiente funcionamiento del mercado. Así, el legado estará completo.

“Textear”, fumar y engordar (Reforma Negocios, 2 de agosto, 2016)

“Textear”, fumar y engordar

FERNANDO GARCÍA SAIS

Notario 210 de Sinaloa

@fgarciasais

www.garciasais.com.mx

 

Por más que se diga que el ser humano es racional, lo cierto es que gran parte de nuestras decisiones se alejan de esa verdad: las personas tomamos decisiones, diariamente, y muchas de ellas son perjudiciales para nuestra salud y para la sociedad en la que vivimos. Ello descubre una racionalidad limitada por diversas causas: la inducción, deliberada o no, al error por parte de otros o la imitación de conductas ajenas (la del vecino, amigo, compañero de trabajo…).

En más de 15 años de estudio sobre el tema de los derechos de los consumidores, he podido llegar a la conclusión de que el consumidor necesita que, desde el Estado y de la empresa, se le guíe hacia mejores hábitos. Ello coincide con lo que profesores como Cass Sunstein (Harvard) han denominado el paternalismo libertario, identificado por otros como paternalismo suave, con base en el cual la regulación (el Derecho positivo) induce a las personas para que tomen la mejor decisión posible, respetando siempre su derecho a elegir.

Usar el teléfono celular, ya sea sin manos libres o para “textear” (término, por cierto, no reconocido aún por la Real Academia de la Lengua Española, pero de uso generalizado) es una muestra de la toma de decisiones nada racionales. Igual, podemos afirmar, respecto de la decisión de fumar y de consumir productos alimenticios dañinos, con alto contenido de azúcar y grasas (saturadas, hidrogenados y trans. Las buenas son las mono y poliinsaturadas.

Las muertes y daños a las personas y cosas por enviar textos desde los aparatos celulares se incrementan cada año. Se calcula que en Estados Unidos, cerca del 30% de los accidentes vehiculares tienen como causa última el uso de los celulares mientras se conduce (“driving while intexticated”, para aludir a la intoxicación similar a la que produce el alcohol y las drogas). Se calcula que el tiempo que un conductor se distrae del volante es de 5 segundos, como mínimo, lo que se traduce en que a una velocidad de 88 km/h, el vehículo recorre toda una cancha de futbol “sin conductor racional”.

A las empresas, primordialmente las automotrices, de telefonía celular (Telcel, Movistar, Iusacell-AT&T) y de seguros, les compete hacer algo: enviar información adecuada, diseñar equipos “racionales” que permitan a los consumidores tomar decisiones que se traduzcan en mayor bienestar, crear padrones de asegurados con antecedentes y vincularlos con la emisión de licencias de conducir y con la venta de coches. A nadie nos conviene la pasividad, que involucra la toma de una decisión: la de estar por la generación de daños, muertes y lesiones, que resultan costosas para todos.

Recordemos que, con el tabaco, en los últimos 15 años -por lo menos- ha existido mayor y mejor información respecto de lo nocivo que resulta para la salud y para la calidad de vida, no sólo de los fumadores activos sino de los pasivos. Asimismo, hoy somos conscientes del gran costo que representa para los contribuyentes, a través del gasto estatal en los servicios de salud.

¿Tenemos los ciudadanos que soportar que parte de nuestras contribuciones se destinen para ese gasto? ¿Deberían las empresas que ponen en circulación productos que, aunque lícitos, generan un daño? ¿Debería el Estado asumir, como lo ha hecho, un rol activo y crear zonas libres de humo, alejar de las cajas de los supermercados los cigarros (declarado constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación), incluir etiquetado de consecuencias adversas, etc.?

Estoy convencido que desde la iniciativa privada y pública pueden materializarse cambios positivos, pero igual que al ciudadano, a veces “hay que incentivar al incentivador”. La sociedad civil, las organizaciones de consumidores y la academia desempeñan un papel importantísimo. México está urgido de ciudadanos que tengan menos fe en las soluciones milagrosas (lo que de por sí es un reto mayúsculo dado nuestro bagaje esotérico) y más confianza en soluciones basadas en la acción, la reflexión y en la construcción de ciudadanía.

 

Notariado Nacional Homogéneo (Noroeste, 27 de mayo de 2016)

 

Fernando García Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

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@FGarciaSais

 

En el imaginario colectivo mexicano, es común hallar el arquetipo de que solamente en la Ciudad de México los notarios públicos son seriamente evaluados previo a su designación. Correlativamente, en la llamada provincia, el proceso mengua en calidad –dado que se considera por algunos que se trata de una graciosa concesión de los Poderes Ejecutivos–.

Con esos antecedentes y prejuicios, algunos más certeros que otros, la economía nacional difícilmente puede desarrollarse adecuadamente, dado el papel tan importante que tenemos los notarios públicos en la formalización de los diversos actos jurídicos, patrimoniales o familiares.

Hasta hace algunos años, en la realidad del notariado, era casi casi impensable que un aspirante al notariado impugnara un proceso de elección vía amparo (pelearse con el cocinero no es sano) o que un notario en ejercicio se atreviera a hacer lo propio para evitar la incursión de nuevos notarios. En diversas partes del país existen expedientes judiciales con ambos tipos de quejas y por ambos tipos de dolientes.

Los notarios, todos, son iguales frente al Estado mexicano y frente a las instituciones privadas (desde las personas, familias y empresas) sin importar el municipio del Estado en el que tengan su residencia y su “jurisdicción”. Esa igualdad formal (ante la ley) debe coincidir en la práctica. El Estado debe cuidar a su notariado, no por el notariado mismo, sino por la finalidad última a la que sirve: la seguridad jurídica, que se sustenta en la independencia, imparcialidad y autonomía del fedatario.

El notario tiene facultades que el Estado le delega, no el titular del Poder Ejecutivo, ni el Federal ni los de los Estados (no pueden delegar lo que no tienen). Se delega la fe pública. Se trata de una maravillosa función que debe blindarse celosamente frente a cualquier intromisión que la pretenda minimizar.

La homologación del notariado en todo el país debería ser el sueño a perseguir por las nuevas generaciones: bastaría reformar el artículo 73 de la Constitución para que se agregara una fracción más a las treinta existentes para contar con una ley general sobre el notariado que siente las bases de un nuevo notariado mexicano con altos estándares en cuanto a sus instituciones y con una homogeneidad que haga de la función un verdadero pilar de la seguridad jurídica.

En mi colaboración anterior referí que el 27 de diciembre de 2013 se añadió en ese precepto constitucional una facultad vinculada materialmente con el tema notarial: la de expedir la ley general que armonice y homologue la organización y el funcionamiento de los registros públicos inmobiliarios y de personas morales de las entidades federativas y los catastros municipales (fracción XXIX-R).

Para los legos en constitucionalismo, noten que la fracción XXIX contiene 24 incisos (desde la letra “A” hasta la “W”), todos y cada uno con facultades para legislar en materia federal. El menú de facultades del Congreso de la Unión para legislar ha ido creciendo de manera rampante desde 1917 hasta 2016. Es uno de los artículos de la Carta Magna más reformado: a la fecha 76 reformas.

La homologación del notariado tendría muchos efectos positivos sobre el desarrollo económico y sobre la seguridad jurídica. Una de sus consecuencias sería que dejaríamos de tener nombramientos de notarios sin méritos profesionales con sus respectivos beneficios para la sociedad beneficiaria de la fe pública.

Otra consecuencia sería la posibilidad de contrarrestar un conjunto de prácticas que pudieran ser calificadas como monopólicas y que perjudican a los intereses de la población consumidora, que a la fecha no han podido erradicarse a pesar de sus perniciosos efectos sobre la economía nacional.

Dejo estas breves ideas y líneas para que, espero, sean objeto de reflexión por parte de nuestros legisladores, con la petición de que observen lo que acontece allende nuestras fronteras y tomemos las mejores prácticas internacionales.

 

La elección del Notario (Noroeste, 19 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

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@FGarciaSais

Nuestro Derecho de los Contratos parte de la premisa de la libertad de forma, entendida ésta como la ausencia de cualquier requisito atinente a la configuración externa del acto jurídico. Esa premisa se traduce en lo que se reconoce con la frase -casi sacramental- de que “en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”.

Es decir, los contratos se forman por el mero acuerdo de las partes. Es el consensualismo, pues, la fuente de las obligaciones. Empero, hay casos en los que el consensualismo cede y el legislador lo modula y empieza a exigir elementos formales o reales para que los actos jurídicos se perfeccionen.

Es así que junto a los contratos consensuales surgen los contratos formales (que implican la necesidad de satisfacer una forma específica, de mayor o menor intensidad) y los contratos reales (que se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En el caso de los contratos formales, las partes deben documentar sus acuerdos: la mejor manera de hacerlo -hasta hace unos años- era el papel y ahora también los medios electrónicos disponibles. Pero, además, en algunos contratos, se añade a la forma escrita (y en papel), la necesidad de que participe un notario público para dar fe y que se produzcan plenamente todos los efectos jurídicos.

Es el caso de los contratos de compraventa de inmuebles (y otros similares en los que hay transmisiones de dominio de alguna de las manifestaciones del derecho real de propiedad), que por disposición legal, si el valor del inmueble es mayor de 350 veces el salario mínimo general vigente, para su validez debe otorgarse en escritura pública (ante notario).

Los antecedentes expuestos en los seis párrafos anteriores son útiles para comprender el porqué de la importancia de que ambas partes en un contrato de compraventa de inmuebles tengan plena libertad de elección del notario. En la práctica notarial es perceptible la existencia de un fatal error: se dice coloquialmente que al notario lo escoge el comprador o que el que paga manda. Nada más alejado de la realidad jurídica.

El Código Civil dispone que, salvo pacto en contrario, “los contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro”. O sea, la regla general es que ambos deben pagar honorarios al notario y cubrir los gastos de inscripción ante el Registro Público de la Propiedad. Cierto es que admite pacto en contrario o, bien, una regulación en la que se distribuyan porcentajes de dichas erogaciones.

Efectivamente, en los contratos, como actos jurídicos creados por, al menos, dos voluntades distintas (dos personas, una que compra y otra que vende) ambos son clientes del notario, y a ambos el notario debe asesorar con imparcialidad (remito a mi artículo sobre este tema, en https://fernandogarciasais.wordpress.com/2016/03/14/la-imparcialidad-del-notario-reforma-14-de-marzo-de-2016/).

El vendedor puede, sin saberlo, asumir obligaciones simples o complejas y por desconocimiento acude a firmar con el notario que le impusieron, pensado que al ser el vendedor sólo recibirá el precio del inmueble. Confío plenamente en la institución del notariado y en sus integrantes pero espero que los interesados en los actos concretos asuman con responsabilidad las decisiones que tomen (no elegir a un notario es también una decisión).

Las diversas leyes del notariado, postulan la necesidad de que el notario siempre actúe sólo cuando sus servicios le sean solicitados (se entiende implícitamente que por todas las partes). Ese principio, en la doctrina científica, se denomina “principio de rogación”. El notario no debe actuar de oficio, pues si lo hace, estará actuando no como notario sino como un particular, con todos los efectos que dicha actuación tendría sobre el instrumento público producido.

Es de vital importancia que la sociedad, quien es la interesada y destinataria de los servicios notariales, sepa que nadie ni por ningún motivo pueden imponerle al notario público que escriturará un acto en el que se tenga participación. En la medida en que la sociedad esté consciente de este esencial derecho de elegir a su notario, el Estado de Derecho se  robustecerá de manera perceptible y habrá mejores condiciones de bienestar.

Hacia la supervivencia de la PyME (Noroeste, 24 de octubre de 2015)

 

La vida promedio en México de una PyME (pequeña y mediana empresa) es de 18 meses. Según las estadísticas de la Secretaría de Economía, solamente 2 de cada 10 nuevas empresas logran sobrevivir después del quinto año.

Eso no significa que esas 2 sobrevivientes hayan cruzado ese umbral con fortaleza, eficacia y eficiencia para competir y dejar de ser pequeña o mediana para convertirse en una empresa grande. Todo lo contrario, las cifras revelan datos desalentadores. Las empresas que sobreviven, lo hacen con serios problemas financieros, poca infraestructura y con un capital humano poco motivado y con déficit de productividad.

Siguiendo con las estadísticas, la Condusef ha informado y por ello sabemos que sólo el 40% de los empresarios PyME tiene educación superior, a pesar de que los sectores en los que tales empresas incursionan requieren conocimientos para poder llevar a cabo la actividad. Dichos empresarios no tiene la educación, profesional ni financiera, para hacer realidad sus sueños empresariales.

¿Deben los gobiernos, o el Estado en su conjunto, impulsarlas de alguna manera (créditos, incentivos fiscales, laborales, subsidios, etc.)? El fracaso del empresario es grave, pero lo es aún más al tomar en cuenta la afectación que genera entre su familia, empleados, proveedores, consumidores y dependientes económicos. Parece que alguien debe hacer algo. No está claro quien, cuantos ni como: ¿la academia, el gobierno, la iniciativa privada (la llamada triple hélice)?

Una política pública seria, no debería conformarse con lanzar la ingenua y fácil idea de que cualquiera puede ser empresario. El ingreso al mercado de nuevos agentes económicos plantea, además de la profesionalización, la necesidad de competir con base en una regulación mercantil que los empresarios conocen (o al menos se presume que la conocen). Ahí los notarios públicos tenemos mucho qué ofrecer.

Así, ante una eventual contienda litigiosa por actos de competencia desleal (publicidad engañosa, publicidad parasitaria o adhesiva, actos de denigración) o por actos, contratos o convenios que puedan ser calificados como prácticas monopólicas (absolutas, relativas y concentraciones ilícitas) el nuevo empresario no puede alegar desconocimiento de la norma, pues el Derecho presume que es experto en el tráfico mercantil y el conocimiento del marco jurídico que regula a su actividad.

Además, consideremos el conjunto de disposiciones fiscales y administrativas (federales, estatales y municipales) que le son de aplicación a su “changarro”, junto a las inspecciones de todo tipo de verificadores (ambientales, consumidores, protección civil, etc.) algunas de ellas arbitrarias y caprichosas, que ciertamente en ocasiones lo único que hacen es aprovecharse de la falta de infraestructura y pericia del nuevo empresario que, al estar experimentando ser emprendedor, falla en el cumplimiento de las disposiciones administrativas más inusitadas que podamos imaginar, culminando con multas y sanciones administrativas por causas ridículas.

El problema es la norma que comparte la naturaleza de esa causa y que la misma es aplicada con ausencia de criterio y racionalidad algunas, propiciando que los costos sean aún más onerosos. El empresario como “gana uno y gasta dos, y no tiene perdón de dios” comienza a perder la carrera por el mercado.

Ante ese escenario, nada halagüeño, podemos vislumbrar cómo es que únicamente el 20% de las nuevas empresas permanezca en el mercado y también nos da una idea de cuál es su estado de salud. Una economía no puede aspirar a promover y mantener empresas con una regulación excesiva y costosa, con la expectativa de que son las que generan empleos.

Hace unas semanas fue la “semana del emprendedor” y salvo en el Distrito Federal, faltó la sinergia entre el gremio notarial y las asociaciones y cámaras estatales y locales de empresarios. El notario público es y debe ser visto como un aliado para la consolidación de las nuevas empresas.

Si bien es cierto que “el que con leche se quema, al requesón le sopla”, ojalá que en el futuro cercado las circunstancias exógenas al emprendedor (marco jurídico-institucional) permitan dar un giro y que las nuevas empresas logren mantenerse, ser exitosas e ingresar pronto en las grandes ligas y que el “emprendedurismo” venga acompañado de políticas públicas adecuadas y sensibles de la realidad nacional y de las asimetrías regionales del país.

Es hora de regular la hipoteca inversa

http://elmundodelabogado.com/es-hora-de-regular-la-hipoteca-inversa/

30 agosto 2015

Autor:
Sección: Opinión

Fernando García Sais*

Twitter: @FGarciaSais

Ante el colapso de los sistemas de pensiones en casi todas partes del mundo, la hipoteca inversa —operación financiera diseñada para adultos mayores que les permite convertir a dinero el valor patrimonial de su vivienda, sin perder la titularidad— se ha convertido en una útil alternativa que, sin embargo, no se encuentra regulada en México a nivel federal.

Las tendencias demográficas mundiales apuntan hacia una mayor esperanza de vida que impone a los gobiernos, así como a los operadores financieros y jurídicos, un desafío para el financiamiento de los ingresos para el retiro. A partir del hecho de que los sistemas de pensiones han demostrado, casi en todas partes, ser ineficaces para otorgar ingresos suficientes a la población, es previsible que la presión sobre el sistema aumentará considerando, particularmente, las estadísticas sobre el aumento en la esperanza de vida.

Para resolver el problema económico propiciado por la ausencia de un ingreso permanente y constante, han sido propuestas diversas soluciones jurídicas por distintos asesores patrimoniales en otras partes del mundo y esperemos que pronto lo hagan en México. Desde la ingeniería jurídica, en el Derecho comparado, la alternativa más común que se ha planteado a las personas en edad de retiro es la de constituir un usufructo oneroso —reteniendo este último y enajenado la nuda propiedad—, por medio del cual el nudo propietario pagará al usufructuario determinada cantidad mientras viva, y al fallecer, como consecuencia jurídica, se consolidará la propiedad en el nudo propietario,1 terminando cualquier obligación hacia el entonces usufructuario.2

Otras alternativas se decantan por la “renta vitalicia” o por el “contrato de arrendamiento”, siendo ambas igualmente “desprotectoras” de la parte más vulnerable de la relación jurídica, puesto que en el primer caso, igual que en el usufructo, hay una enajenación del inmueble a cambio de la renta (con la incertidumbre de cuánto tiempo durará); en el caso del arrendamiento, si bien no hay traslación del dominio del inmueble, sí implica una desposesión, por lo que tendría que buscarse donde vivir, lo que generará otros costos.

En 2013, en la Gaceta del Gobierno del Estado de México se publicó el Decreto 87, por el que se reformó el Código Civil del Estado de México (CCEM) para incorporar, a nivel local, la figura de la hipoteca inversa, siendo el primer antecedente normativo de una regulación de esa figura,3 que al parecer tomó elementos del Derecho europeo, principalmente de los modelos español y francés.

No es motivo del presente texto analizar ni desmenuzar el desarrollo legislativo en cuestión, por lo demás un trabajo intelectual que cualquier de los colegas y lectores puede realizar leyendo el articulado. Basta con dejar señalado que existe la regulación estatal y destaco algunos elementos esenciales de la figura; a saber: atentos a la definición que da el artículo 7.1144 ter del CCEM, respecto del contrato de hipoteca inversa, sus elementos son, por un lado, la obligación del pensionario de pagar periódicamente y de manera vitalicia al pensionista o beneficiario y, por el otro, la posibilidad que tiene el pensionista de nombrar entre su cónyuge, concubina o concubinario a un beneficiario. En ambos casos dicho pensionista debe tener más de 60 años cumplidos.

De acuerdo con el concepto de hipoteca inversa, ex artículo 7.1144 bis del CCEM, además de haber un pensionista y un pensionario es indispensable que el pensionista sea propietario de un inmueble que sea su “vivienda habitual”, la que será la garantía del capital concedido, precisamente destinado a cubrir las necesidades económicas “de vida”.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 7.1144 quater ex CCEM, se autoriza a un conjunto de instituciones privadas, sociales y públicas y a personas físicas para otorgar la hipoteca inversa, es importante —y esto es lo que me interesa— hacer énfasis en la necesidad de que a nivel federal se realicen las adecuaciones normativas en materia de crédito y/o de seguro para instrumentarla.

No obstante que ya una entidad federativa dio un paso adelante (el resto debería asimilar el cambio y procesarlo), a la fecha no existen instituciones financieras que ofrezcan este útil y, al menos en México, novedoso instrumento financiero.

Es apremiante que, en sede legislativa federal, se aprueben las adecuaciones a la normatividad bancaria, crediticia y/o de seguros, junto con las reformas necesarias en materia de tutela de los consumidores financieros, puesto que la relación establecida entre la entidad pensionaria y la persona física pensionista es una relación de consumo en toda su expresión, por materializarse el elemento “destinatario final” en la persona del pensionista y al haber un ánimo de lucro en el pensionario.4

Si no continuamos por el camino de la modernización de las instituciones jurídicas muchos de nuestros pensionistas seguirán siendo sujetos de quienes tengan el poder económico para imponerles —de facto— soluciones jurídicas que puede que no sean las más convenientes para su protección patrimonial, reafirmando lamentablemente que “nadie sabe para quién trabaja”.

Notas

 

* Notario público 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.

[1] Desde luego, desde el punto de vista moral, para algunos esta operación jurídicamente válida puede tener algunos calificativos axiológicos poco respetables, puesto que parece existir una especie de “lesión” en cuanto y en tanto habría una situación de necesidad en la persona del nuevo usufructuario explotada por el afán patrimonialista del nudo propietario, pues el “de cujus” no lo transmitirá a sus herederos, como todos sabemos. No obstante, puede ser que respecto de la misma situación haya quien opine que se trata de una actuación ética y altruista por brindar el apoyo económico al necesitado.

2 Como se puede anticipar, la operación implica un elemento aleatorio para ambas partes, originado por la incertidumbre de “cuánto vivirá el pensionado”. Así, el nudo propietario puede tener la “suerte” de pagar pocas “rentas” o la mala suerte de pagar muchas, en función de cuánto viva el usufructuario. Además de que el monto de los pagos se calculará por debajo del valor real del inmueble.

3 Paralela y complementariamente se modificó el Código Financiero de esta entidad federativa.

4 Algunos elementos que el legislador, en la normativa tuteladora del consumidor financiero, debe tener en mente son el derecho a la información (adecuada y clara) respecto de los alcances del contrato de hipoteca inversa y los efectos en relación con los herederos; la determinación acerca de a quién corresponde pagar el costo del primer avalúo y de los subsiguientes para que se revalorice el crédito conforme aumenta la plusvalía del inmueble; el incremento anual al monto del crédito atendiendo al valor del inmueble y la inflación; la prohibición del anatocismo, y, entre otros, las facultades que el pensionista conservará en relación con el inmueble (darlo en arrendamiento y percibir así un segundo ingreso, por ejemplo).

La hipoteca inversa (Noroeste, 29 de agosto de 2015)

OBITER DICTUM

Screen Shot 2015-08-29 at 9.05.45 AMFernando García Sais

 

Las tendencias demográficas mundiales apuntan hacia una mayor esperanza de vida que impone a los gobiernos así como a los operadores financieros y jurídicos un desafío para el financiamiento de los ingresos para el retiro. A partir del hecho de que los sistemas de pensiones han demostrado, casi en todas partes, ser ineficaces para otorgar ingresos suficientes a la población, es previsible que la presión sobre el sistema aumentará considerando, particularmente, las estadísticas sobre el aumento en la esperanza de vida.

Para resolver el problema económico propiciado por la ausencia de un ingreso permanente y constante, diversas soluciones jurídicas se han ido proponiendo por los distintos asesores patrimoniales, en otras partes del Mundo y esperemos que pronto en México. Desde la ingeniería jurídica, en el Derecho Comparado, la alternativa más común que se ha planteado a las personas en edad de retiro es la de constituir un usufructo oneroso, reteniendo este último y enajenado la nuda propiedad, por medio del cual el nudo propietario pagará al usufructuario determinada cantidad mientras viva y, al fallecer, como consecuencia jurídica se consolidará la propiedad en el nudo propietario, terminando cualquier obligación hacia el entonces usufructuario.

Desde el punto de vista moral, para algunos, esta operación jurídicamente válida puede tener algunos calificativos axiológicos poco respetables, puesto que parece existir una especie de “lesión” en cuanto y en tanto habría una situación de necesidad en la persona del nuevo usufructuario explotada por el afán patrimonialista del nudo propietario, pues al fallecer el usufructuario no lo transmitirá a sus herederos. No obstante, puede ser que respecto de la misma situación haya quien opine que se trata de una actuación ética y altruista por brindar el apoyo económico al necesitado.

Otras alternativas se decantan por la “renta vitalicia” o por el “contrato de arrendamiento”, siendo ambas igualmente “desprotectoras” de la parte más vulnerable de la relación jurídica, puesto que en el primer caso, igual que en el usufructo, hay una enajenación del inmueble a cambio de la renta (incertidumbre de cuanto tiempo durará); en el caso del arrendamiento, si bien no hay traslación del dominio del inmueble, sí implica una desposesión, por lo que tendría que buscarse donde vivir, lo que generará otros costos.

Como instrumento jurídico-financiero, surge paralelamente la alternativa de la hipoteca inversa. Su origen se remonta a la “reverse mortgage” del Reino de Unido de 1930 o 1965, según algunos. Hoy está regulada en la “Financial Services and Markets Act” de 2000. Es considerada un producto financiero de “alto riesgo”, lo que ha propiciado la vigilancia estricta de las autoridades financieras.

En 2013, se publicó en la “Gaceta del Gobierno” del Estado de México, el Decreto 87, por el que se reformó el Código Civil para incorporar, a nivel local, la figura de la hipoteca inversa, siendo el primer antecedente normativo de una regulación de esa figura, que me parece tomó elementos del Derecho europeo, principalmente de los modelos español y francés.

Atentos a la definición que da su artículo 7.1144 Ter, respecto del contrato de hipoteca inversa, los elementos son, por un lado, la obligación del pensionario de pagar periódicamente y de manera vitalicia al pensionista o beneficiario y, por el otro, la posibilidad que tiene el pensionista de nombrar entre su cónyuge, concubina o concubinario a un beneficiario. En ambos casos deben tener de 60 años cumplidos. De acuerdo con el concepto de hipoteca inversa ex artículo 7.1144 Bis del CCEM, además de haber un pensionista y un pensionario es indispensable que el pensionista sea propietario de un inmueble que sea su “vivienda habitual”, la que será la garantía del capital concedido, precisamente destinado a cubrir las necesidades económicas “de vida”.

A pesar de que de conformidad con el artículo 7.1144 Quater ex CCEM, se autoriza a un conjunto de instituciones privadas, sociales, públicas y a personas físicas para otorgar la hipoteca inversa, es importante -y esto es lo que me interesa— hacer énfasis en la necesidad de que a nivel federal se realicen las adecuaciones normativas en materia de crédito y/o de seguro para instrumentalizarla. Asimismo, el resto de los congresos locales debería hacer su tarea, para adecuar los códigos civiles y que la población en edad de retiro mejore su calidad de vida con este útil y, al menos en México, novedoso instrumento financiero.

Es apremiante que, en sede legislativa federal, se aprueben las adecuaciones a la normatividad bancaria, crediticia y/o de seguros, junto con las reformas necesarias en materia de tutela de los consumidores financieros, puesto que la relación establecida entre la entidad pensionaria y la persona física pensionista es una relación de consumo en toda su expresión, por materializarse el elemento “destinatario final” en la persona del pensionista y al haber un ánimo de lucro en el pensionario.

Si no continuamos por el camino de la modernización de las instituciones jurídicas, muchos de nuestros pensionistas seguirán siendo sujetos de quienes tengan el poder económico para imponerles —de facto— soluciones jurídicas que puede que no sean las más convenientes para su protección patrimonial, reafirmando lamentablemente que “nadie sabe para quien trabaja”.

Apéndice: El pasado 10 de agosto de 2015 presenté ante el Colegio de Notarios de Mazatlán, A.C., la ponencia que sirve de título a esta columna. El video explicativo del tema se encuentra disponible en mi canal de YouTube: youtube.com/fernandogarciasais

Notario Público 210 en Sinaloa

Lic. en Derecho por el ITAM, Suma Cum Laude

@FGarciaSais

www.garciasais.com.mx

Vida y razón (Noroeste, 23 de mayo de 2015)

OBITER DICTUM

Vida y razón

Fernando García Sais

Las personas podemos tomar decisiones en relación con nuestra muerte, “después de que la vida ha terminado en serio” según afirmó Dworkin, el ilustre abogado harvardiano y profesor de Filosofía del Derecho de la prestigiada Universidad de Oxford (Life’s Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom. New York: Alfred A. Knopf, 1993.)

El Derecho, como sistema normativo encaminado a ordenar las conductas humanas, ha ido avanzado, en el mundo y en México. De acuerdo con nuestra Constitución y con la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mexicanos tenemos derechos para decidir en torno a la vida.

A causa de las enfermedades, del sufrimiento personal y familiar y de los altos costos involucrados en torno a la “obstinación terapéutica” (distanasia) en todos los rincones del Planeta, individuos libre y conscientemente solicitan que se les permita morir. En veces piden que otros les maten; el sufrimiento y la agonía son insoportables e indignos. “Vivir” en algunas formas, para algunos, es deleznable.

En 2007 se despenalizó en México la interrupción del embarazo antes de las 12 semanas de gestación, con la ley que lo permite en la Ciudad de México. Según el doctor Diego Valadés, ilustre jurista sinaloense, “la […] Corte resolvió el caso de manera escueta declarando la validez constitucional de la reforma, pero sin fijar jurisprudencia. Lo esencial fue reconocer que las autoridades legislativas locales son competentes para regular el aborto, y que su despenalización es acorde con la norma suprema.” (Reforma, 1 de abril de 2014).

La segunda vía que el Derecho ha utilizado para regular la toma de decisiones en relación con la vida es con la introducción, en 2008 en la Ciudad de México también, de la Ley de Voluntad Anticipada. Ordenamiento, éste, novedoso que regula la forma en que las personas pueden decidir -libremente- que no se les apliquen tratamientos y/o procedimientos médicos que busquen prolongar de manera innecesaria su vida. El tema es, evidentemente, delicado y trascendente. El objeto de la ley no es la eutanasia, sino la ortotanasia.

La eutanasia (o suicidio asistido) no es sino la acción o la omisión, generalmente realizada por médicos, para ocasionar la muerte. La ortotanasia es la muerte digna, lo que se logra dando medidas médicas paliativas contra el dolor y sufrimiento, permitiendo el apoyo espiritual y emocional a los enfermos terminales.

Cabe destacar que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal encomendó a los notarios públicos de la Ciudad de México, la redacción de los documentos de “Voluntad Anticipada”. No obstante que en algunos Estados, como Sinaloa, no se cuenta con normas que la regulen (más de 10 ya lo hacen), es factible acudir ante notario para que se haga constar las declaraciones que al respecto emitan las personas. La Ley del Notariado permite asentar cualquier acto jurídico (en amplio sentido, que incluye al hecho) en el que no exista controversia, que no afecte intereses de terceros y que sea solicitado al Notario.

En el caso del aborto se plantea un tema de inconstitucionalidad por penalizar a las mujeres en aquellos Estados en los que esté prohibido, puesto que las coloca en una situación de desigualdad y franca discriminación, lo que la Constitución prohibe. Además de que nos ubicamos en el caso de un derecho fundamental y humano que debe interpretarse de manera universal y progresiva. Dando un brinco cuantitativo en la argumentación, la conclusión inevitable es que de manera similar en el caso de la voluntad anticipada las personas que quieran declararla pueden hacerlo, sin problema alguno, dado que en el territorio nacional —en virtud de la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos— todos somos iguales y tenemos los mismos derechos humanos.

Así podemos decidir, desde que se nos mantenga vivos artificialmente por todos los medios que los avances científicos y tecnológicos de que se puedan disponer llegado el momento de la enfermedad incurable, hasta elegir morir lentamente (negándonos a comer, rehusando tratamientos o asfixiándonos al desconectar respiradores).

Un útil ejemplo de lo que podemos hacer es publicado en la revista Mundo del Abogado (30 de junio de 2013) por el talentoso escritor y jurista, Gerardo Laveaga. Ante notario, declaró que “la vida es el bien más preciado con el que cuenta cada ser humano. Esta vida no pertenece ni al Estado, ni a las iglesias, ni a la familia de una persona: pertenece a cada ser humano y es cada ser humano quien puede determinar si, en su caso personal, merece la pena de ser vivida o no, y hasta el tiempo en el que él decida.”

Previamente a lamentarse de que la asistencia al suicido no está permitida, aún en Mexico, declaró también que “en caso de contraer una enfermedad incurable o algún padecimiento motor que me impida tomar o ejecutar mis decisiones por mí mismo, no deseo seguir viviendo. No quiero, por ningún motivo, ser una carga para mi familia, ni convertirme en un sujeto que inspire lástima o compasión.”

Al respecto, Don Gerardo, manifestó que “abrigo la esperanza de que, cuando llegue el momento, no subsista esa penalización y se me puedan administrar los medios químicos, a base de pentobarbital sódico, que se suministra a los pacientes que así lo solicitan en países más desarrollados. En caso de existir una fórmula más eficaz cuando ocurra el evento antes mencionado, es mi deseo que se me administre dicha fórmula, pues anhelo una muerte rápida e indolora, por lo que las dosis deberán ser cuidadosamente verificadas por un médico o una persona familiarizada y capacitada en el uso de dichas sustancias.”

Finaliza exhortando a sus familiares y amigos para que “me ayuden a suprimir mi vida del modo más discreto e indoloro posible, de acuerdo con las medidas que, para el momento, tengan a su alcance. Esto incluiría el hecho de que me faciliten los medios para que pueda hacer uso de dichos métodos, o hasta efectuar un viaje a alguno de los países más desarrollados como Holanda, donde está permitida y despenalizada la muerte asistida, previa verificación de que pueda brindárseme tal apoyo.” Por último, subrayó que “no deseo por ningún motivo y bajo ninguna circunstancia, que se me mantenga con “vida artificial”.”

En la mayoría de los países occidentales se permite paliar el sufrimiento para hacer la muerte lenta, pero no se permite aún la muerte rápida e indolora. ¡Qué terrible incongruencia jurídica¡ Deseo, como muchos otros, que nuestras leyes avancen, bien y rápido, para suprimir esas contradicciones irracionales donde se castiga la libertad para decidir de todos.

@FGarciaSais

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa y Notario del Patrimonio Inmobiliario Federal. www.garciasais.com.mx

Parquímetros y bienestar (Reforma, 8 de mayo de 2015).

OBITER DICTUM
Parquímetros y bienestar

Fernando García Sais

Con la operación de los parquímetros en el Distrito Federal, introducidos en 2012, se han generado ingresos al Gobierno del Distrito Federal, tan sólo en 2014 (en Polanco) por un poco más de 97 millones de pesos. Habría que sumar los ingresos (de naturaleza fiscal) para el resto de las zonas. De ahí, 29 millones de pesos se destinaron al mejoramiento del espacio urbano. Hubo casi 40 mil vehículos inmovilizados y alrededor de 300 arrastrados en grúa. Esto es, en multas se ingresaron unos 20 millones 720 mil pesos ($324 pesos por incumplir la norma, más $194 pesos por el servicio de inmovilizador).
El uso de estos dispositivos implican un cambio cultural radical. De “pensar” que se podíamos “expropiar” el espacio público, excluyendo a otros ciudadanos, se transitó a tomar decisiones racionales en torno al gasto familiar y privado. Antes era gratuito, en el sentido de que no se tenia que pagar, pero implicaba extraer ese espacio del derecho que todos los demás tenían a usarlo. Hoy por excluirlos se paga. El ingreso, en alguna proporción, debe destinarse al gasto público. En ello hay claridad y transparencia.
La política pública subyacente en la regulación de los espacios públicos está inscrita en la ruta de generar mayor calidad de vida y bienestar a la ciudadanía que debe acompañarse de una visión más amplia. Es evidente, por un lado, la insuficiencia de la infraestructura urbana para proveer del número de espacios de estacionamiento en función de las necesidades laborales, comerciales y residenciales; por el otro, la deficiencia del sistema de transporte público. Ambas carencias plantean retos importantes a los gobiernos.
Con los parquímetros se incrementa la calidad de vida de los residentes, al dedicarle menos tiempo a los traslados y reducirse los niveles de contaminación ambiental, visual y auditiva. Del lado de los usuarios, se pueden hacer algunas mejoras.
En primer lugar, la tarifa debe ser razonable y, además, debe ser sensible en función de la demanda. Al usuario que se exceda del límite máximo temporal permitido, se le debe cobrar por esas fracciones de tiempo extra un poco más, para desincentivar su permanencia.
En segundo lugar, como acontece en otros países (Nueva York, EUA) las tarifas deben diferenciarse en función de si el vehículo estacionado es particular o comercial, pues éstos últimos deben pagar una tarifa mayor en función de su naturaleza jurídico-comercial.
En tercer lugar, los gobiernos deben favorecer el uso de las nuevas tecnologías para realizar pagos con tarjetas bancarias (lo que daría, además, transparencia respecto de los ingresos fiscales), poder acreditar los saldos de tiempo-dinero no utilizados (pues de lo contrario hay un pago de lo indebido y no existe un mecanismo confiable y ágil para reclamarlo, con lo que se produce un detrimento en el bienestar del usuario), y también con base en las TIC´s poder utilizar los teléfonos inteligentes y dispositivos similares para distintas gestiones (pagar, ampliar el tiempo, recuperar saldos a favor, recibir información de espacios disponibles de estacionamiento, etc.).
Ante la imposibilidad de usar esa tecnología, al usuario se le penaliza por no actuar rápido y “abandonar las reuniones” para poner saldo. El Estado, curiosamente, aquí sí reacciona con rapidez pero para sancionar, no para facilitar al ciudadano el disfrute de su ciudad. En otros países, los parquímetros son “inteligentes” (igual que sus gobernantes) y permiten que los ciudadanos gocen a plenitud su ciudad. Aquí se castiga a las personas por salir de sus casas.
Los servicios públicos deben orientarse hacia el respeto de los ciudadanos. Los gobernantes, dado el estado de la ciencia y tecnología, carecen de razón para dejar de implementar sistemas amigables. Las policy makers deben ser más sensibles con todos los afectados por la regulación.
@FGarciaSais
*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. http://www.garciasais.com.mx @FGarciaSais