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Amlo y notariado nacional (Reforma, 25 julio 2018)

Desde la campaña electoral, el actual Presidente electo, Andrés Manuel López Obrador, por conducto de la ministro en retiro y también notario público Olga Sánchez Cordero, presentaron ante el Colegio Nacional del Notariado México (Acapulco, mayo de 2018) un “decálogo” relacionado con su perspectiva de las transformaciones que habrán de, una vez ganada la elección, materializarse en el mercado de la fe pública.

Ciertamente, estamos ante un escenario halagüeño que permitirá, de poderse plasmar dichas ideas en algún ordenamiento jurídico nacional (lo que implica una reforma constitucional para darle competencia a la federación en material notarial, dado que hoy la tienen los estados), contar con un sistema notarial que, concentrado en buscar la seguridad jurídica, la certeza y la paz social, fortalecerá la posición del notario frente a los poderes económicos e, incluso, frente al propio poder gubernamental.

Al propiciarse la realización del Derecho a través de la fe pública, sin duda, quienes se benefician en última instancia son los prestatarios de los servicios notariales y todas las personas y empresas que se relacionen con ellos. El instrumento notarial produce una cadena infinita de externalidades positivas (concepto económico que podemos resumir en “beneficios sociales que trascienden la relación notario-cliente”).

El notario al dar fe de la constitución de una empresa o al constituir un condominio, produce una escritura que naturalmente entra en contacto con millones de consumidores. Si esa escritura reúne toda la calidad jurídica que el sistema notarial espera, las relaciones comerciales fluirán y replicarán de manera incesante dicha calidad.

En la cotidianidad del trabajo notarial, cierto es que el notario se encuentra bajo un conjunto de factores externos que tratan de presionarlo para que deje de ser baluarte de los valores que el sistema notarial y el Estado de Derecho proclaman. La fuerza de la ley parece ceder y el notario, aunque Usted no lo crea, se encuentra relativamente solo y aislado. La imposición de condiciones y prácticas, por ejemplo, como las que existen desde los Bancos, al cercenarle a los usuarios de servicios financieros (consumidores tutelados por la ley) la posibilidad de elegir a su notario de confianza, se traduce en una lamentable sumisión del notariado a la banca, con el descuido implícito de los derechos de los clientes.

Cuando el Estado, en su faceta de ordenador social, requiere servicios notariales, tradicionalmente utiliza los servicios notariales de los notarios con quienes tiene algún tipo especial de vinculación. El tratamiento desigual de los notarios, en este escenario, produce que las notarías desfavorecidas, aunque quizá técnicamente superiores, comiencen a desmerecer y a demeritarse. La competencia desleal propiciada desde el gremio o desde el Estado, no le conviene a nadie.

La inversión que los notarios realizan para que las oficinas funcionen, tanto en personal bien calificado como en equipo, implican costos que, como en cualquier actividad económica, se trasladan al adquirente del servicio. Proponer comunicar bidireccional y tecnológicamente a los registros públicos de la propiedad y a los catastros, es una idea que debemos aplaudir e impulsar decididamente.

Homologar las condiciones de acceso al notariado, mediante exámenes de oposición, rigurosos, transparentes, teóricos y prácticos, constituye la aspiración inicial del correcto funcionamiento del sistema. Empero, extrañamente no se ha dicho nada de la jubilación y retiro del notario ni del derecho a recibir una pensión, como sí se ha dicho en el sector de la judicatura. Los incentivos embonarán mejor si permitimos el relevo generacional oportunamente y si al notario se le garantiza que al finalizar su función se retirará con dignidad, alejándolo de tentaciones económicas que se traduzcan en descuidar la función o en hacer competencia desleal a sus pares.

Las materias sustantivas con las que el notario trabaja deben también homologarse. Es el caso de las disposiciones en materia de muerte digna y voluntad anticipada. ¿Por qué unos clientes en unas notarías si pueden hacerlo y otros no? Solamente por su código postal. En un entorno nacional de igualdad y de no discriminación, ello es inadmisible.

Los programas sociales permanente para que quienes menos recursos disponen puedan acceder a los servicios notariales es también de celebrarse. El notario cobra honorarios con base en aranceles (tarifas estatales) que no debe modificar a su arbitrio sino que corresponde al Estado hacer excepciones para mitigar asimetrías y favorecer que la población vulnerable pueda otorgar testamentos o regularizar sus propiedades.

La falta de calificación del notario como agente económico será un tema que deberá resolverse por el órgano constitucional autónomo competente; la COFECE y, seguramente materia de algún medio de control constitucional ante la SCJN. Ser agente económico no es peyorativo ni denuesta: es una consecuencia del contexto constitucional en materia de economía de mercado. Entendido de manera correcta, al sistema notarial le conviene ser un agente económico. Sólo así podrá tener otro blindaje ante los factores reales del poder: las concentraciones y los monopolios. Los beneficiarios serán los consumidores y los clientes de los notarios.

Los notarios de todo México debemos ser aliados del futuro presidente y sumarnos activamente a que su decálogo se haga realidad en el corto plazo. Como lo dije durante la presentación de mi libro “Derecho Notarial” (29 de junio, ITAM) el notariado va directo a estrellarse con el iceberg y debemos corregir el rumbo.

@FGarciaSais

Doctor en Derecho por la UNAM Licenciado en Derecho por el ITAM Notario Público 210 en Mazatlán, Sinaloa Coordinador del Notariado del Colegio de Abogados Egresados del ITAM

— Read on www.reforma.com/aplicacioneslibre/editoriales/editorial.aspx

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Cláusulas abusivas toleradas (Reforma, 6 diciembre 2016).

capture Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

http://www.garciasais.com.mx

 

El control administrativo y, posteriormente, judicial de las cláusulas abusivas en los contratos es un mecanismo de protección a los consumidores de bienes y servicios y a los usuarios de servicios financieros en un contexto en el que los derechos de los consumidores son derechos humanos con rango y valor constitucional y, particularmente, en un entorno en el que la observancia de las reglas favorece también el proceso de libre competencia.

Por muchas razones, diariamente circulan contratos de adhesión en casi todos los sectores de la economía (vivienda, telecomunicaciones, transporte, por señalar algunos) y en su vasta mayoría el control administrativo es insuficiente. No todos los contratos son de registro obligatorio y, los que sí lo son, logran pasar el espacioso filtro, produciendo lamentables daños a la economía, primero de los consumidores y, después, de la nación.

En nuestro Derecho, las cláusulas redactadas unilateralmente por el empresario que contengan elementos abusivos “se tienen por no puestas” en todo lo que perjudiquen al consumidor, conservándose todo lo que le beneficie. El test, sin embargo, implica ejercicios jurídicos sofisticados y una amplitud de criterio, basada en el conocimiento y en la experiencia, que muchas veces por las vicisitudes del servicio público no se tienen.

Una de las cláusulas que más daño causan a los consumidores y que, sorprendentemente, han sido avaladas en sede administrativa, es la relativa a lo que los abogados litigantes conocen como la cláusula de jurisdicción y competencia, con base en la cual el predisponente incorpora el foro para litigar que más le conviene, sacrificando el derecho de los consumidores a litigar y resolver eficientemente las fricciones en sus domicilios jurisdiccionales. La doctrina científica dice que el foro del consumidor siempre es preferente. Es decir, el consumidor puede si quiere litigar en su domicilio, no obstante el sometimiento abusivo contenido en un contrato de adhesión.

Hoy las empresas tienen consumidores muy lejos del área geográfica de la sede real, del centro de negocios de las empresas. Incluso las propias empresas se han deslocalizado u operan a través de contratos de franquicia, joint venture, alianzas, por todo el país. El consumidor, por poner un ejemplo, de Mazatlán no tendría por qué ir a Mérida a litigar con su proveedor de un servicio de telecomunicaciones, sólo porque el empresario estratégicamente hace una especie de “forum shopping” y le encarece el eventual litigio al consumidor. El resultado de ello es que las violaciones en sede de consumidores las carga siempre el consumidor.

En materia administrativa, la Ley del Consumidor dice que las reclamaciones se pueden desahogar en el domicilio que el consumidor elige, palabras más palabras menos. En materia de acciones colectivas, instrumento al alcance de todos para hacer valer este tipo de derechos, tristemente los legisladores mantuvieron la regla tradicional y decimonónica, aplicable a los litigios tradicionales, de que el domicilio del demandado es el que fija la competencia.

La reforma de acciones colectivas de 2011 -proyecto que tuve el honor de redactar junto con otros académicos del ITAM—es regresiva en diversos aspectos (lo regresivo lo imputo al Congreso, por los cambios al proyecto académico). Establece que no todos los miembros de la colectividad afectada forman parte del litigio sino sólo aquellos que así lo manifiesten, cuando la regla más progresista debería ser la inversa. Pues, atentos a esta regla (opt in) junto con la sumisión al foro del proveedor, parecería que las acciones colectivas en lugar de mitigar los problemas del acceso a la justicia para los consumidores, los potencializa.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación está por resolver otra solicitud de atracción en materia de acciones colectivas y, precisamente, el tema de fondo que se plantea es el de si los jueces deben atender al principio pro colectividad, tener un criterio jurídico amplio y progresista o, si por el contrario, los justiciables seguimos sujetos a un Derecho decimonónico (del que se ha enseñado en algunas universidades sin mucha reflexión y criterio) que no reconoce los derechos humanos y que prefiere cerrar las puertas de la justicia a las causas más nobles.

El tema del amparo en revisión que se busca sea atraído tiene que ver con la regla del artículo 24.IV del Código de Procedimientos Federal, buscando que esa norma se interprete conforme al principio pro colectividad (contenido en el 583 del mismo código). El propósito es que se establezca por el máximo órgano de control constitucional que será juez competente para conocer de las acciones colectivas, el del lugar que elija el representante común o representante legal de la colectividad, con la única condición de que en ese lugar tengan su domicilio tales representantes y/o algún posible integrante del grupo de consumidores afectados.

Sería “útil” que la SCJN atrajera el asunto e indicara a los jueces cómo aplicar viejas instituciones jurídicas a nuevos problemas sociales. Sería conveniente que en sede administrativa los órganos de la Administración Pública le pisaran al acelerador y tuvieran consciencia de la gran oportunidad que tienen de evitar tensiones en las relaciones de consumo. Una lista oficial de cláusulas abusivas, detectadas en los procedimientos respectivos, con efecto ultra partes sería un buen comienzo.

Apéndice: desde el notariado nacional se puede colaborar con los consumidores y apostarle al buen funcionamiento del mercado. ¿Quién levanta la mano?

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La elección del Notario (Noroeste, 19 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Nuestro Derecho de los Contratos parte de la premisa de la libertad de forma, entendida ésta como la ausencia de cualquier requisito atinente a la configuración externa del acto jurídico. Esa premisa se traduce en lo que se reconoce con la frase -casi sacramental- de que “en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”.

Es decir, los contratos se forman por el mero acuerdo de las partes. Es el consensualismo, pues, la fuente de las obligaciones. Empero, hay casos en los que el consensualismo cede y el legislador lo modula y empieza a exigir elementos formales o reales para que los actos jurídicos se perfeccionen.

Es así que junto a los contratos consensuales surgen los contratos formales (que implican la necesidad de satisfacer una forma específica, de mayor o menor intensidad) y los contratos reales (que se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En el caso de los contratos formales, las partes deben documentar sus acuerdos: la mejor manera de hacerlo -hasta hace unos años- era el papel y ahora también los medios electrónicos disponibles. Pero, además, en algunos contratos, se añade a la forma escrita (y en papel), la necesidad de que participe un notario público para dar fe y que se produzcan plenamente todos los efectos jurídicos.

Es el caso de los contratos de compraventa de inmuebles (y otros similares en los que hay transmisiones de dominio de alguna de las manifestaciones del derecho real de propiedad), que por disposición legal, si el valor del inmueble es mayor de 350 veces el salario mínimo general vigente, para su validez debe otorgarse en escritura pública (ante notario).

Los antecedentes expuestos en los seis párrafos anteriores son útiles para comprender el porqué de la importancia de que ambas partes en un contrato de compraventa de inmuebles tengan plena libertad de elección del notario. En la práctica notarial es perceptible la existencia de un fatal error: se dice coloquialmente que al notario lo escoge el comprador o que el que paga manda. Nada más alejado de la realidad jurídica.

El Código Civil dispone que, salvo pacto en contrario, “los contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro”. O sea, la regla general es que ambos deben pagar honorarios al notario y cubrir los gastos de inscripción ante el Registro Público de la Propiedad. Cierto es que admite pacto en contrario o, bien, una regulación en la que se distribuyan porcentajes de dichas erogaciones.

Efectivamente, en los contratos, como actos jurídicos creados por, al menos, dos voluntades distintas (dos personas, una que compra y otra que vende) ambos son clientes del notario, y a ambos el notario debe asesorar con imparcialidad (remito a mi artículo sobre este tema, en https://fernandogarciasais.wordpress.com/2016/03/14/la-imparcialidad-del-notario-reforma-14-de-marzo-de-2016/).

El vendedor puede, sin saberlo, asumir obligaciones simples o complejas y por desconocimiento acude a firmar con el notario que le impusieron, pensado que al ser el vendedor sólo recibirá el precio del inmueble. Confío plenamente en la institución del notariado y en sus integrantes pero espero que los interesados en los actos concretos asuman con responsabilidad las decisiones que tomen (no elegir a un notario es también una decisión).

Las diversas leyes del notariado, postulan la necesidad de que el notario siempre actúe sólo cuando sus servicios le sean solicitados (se entiende implícitamente que por todas las partes). Ese principio, en la doctrina científica, se denomina “principio de rogación”. El notario no debe actuar de oficio, pues si lo hace, estará actuando no como notario sino como un particular, con todos los efectos que dicha actuación tendría sobre el instrumento público producido.

Es de vital importancia que la sociedad, quien es la interesada y destinataria de los servicios notariales, sepa que nadie ni por ningún motivo pueden imponerle al notario público que escriturará un acto en el que se tenga participación. En la medida en que la sociedad esté consciente de este esencial derecho de elegir a su notario, el Estado de Derecho se  robustecerá de manera perceptible y habrá mejores condiciones de bienestar.

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La imparcialidad del notario (Reforma, 14 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Es un lugar común, sobre todo dentro del gremio jurídico, escuchar que “el notario es imparcial”. Seguramente Usted, lector, si ha acudido a una notaría pública ha sido receptor de ese mensaje. ¿Qué alcances tiene dicha característica en actos en los que intervienen más de una persona? Es decir, no es lo mismo asesorar imparcialmente cuando se trata de hacer un testamento que cuando se participa de una negociación plurilateral en la que intervienen intereses, generalmente, contrapuestos.

Me explico. En una transacción de compraventa, el vendedor y el comprador tienen intereses diversos. Uno, a vender al precio más alto posible y con las condiciones más beneficiosas; el otro, a pagar lo menos posible y también con las condiciones más beneficiosas. ¿Hasta dónde la imparcialidad juega a efecto de que el notario se inmiscuya en la autonomía de la voluntad de las partes en lo que al acuerdo de esas condiciones se refiere? El notario no debe nunca alterar la libertad contractual, pero sí debe controlar la legalidad, no la justicia (medida en términos económicos resultantes para las partes postcontractualmente. El precio justo para el que compra es cero y evidentemente no coincide con el precio del vendedor).

Lo anterior, me parece, debe reflexionarse más a fondo y modularse en función del tipo de contratante que tengamos enfrente. Si se trata de un consumidor final, los notarios tenemos ciertos deberes especiales de tutela, por lo que nuestra injerencia en la revisión de las cláusulas es acentuada: debemos desincorporar cualquier cláusula abusiva. No acontece, sin lugar a dudas, lo mismo en contratos entre empresarios, en los que cada uno de ellos son profesionales en su ramo. Aquí el notario es imparcial en el sentido de asesorar respecto de las instituciones jurídicas que prestarán viabilidad al negocio jurídico propuesto e incorporar todos los deberes de diligencia que el Derecho impone de acuerdo con la lex artis notarial.

Las implicaciones que la imparcialidad tiene sobre el trabajo notarial no son menores ni se explican fácilmente. En el caso de la Ley del Notariado vigente en Sinaloa, se establece que tratándose de las escrituras (donde deben hacerse constar los actos jurídicos, los contratos) el notario “fungirá como asesor de los comparecientes con rigurosa imparcialidad”. Es decir, confluyen dos deberes: asesorar (profesionalmente) y actuar con imparcialidad.

Estos deberes, ex lege, se complementan con dos disposiciones: primero, se establece que el notario está obligado a actuar cuando se le solicitan sus servicios (es decir, por regla general no se puede negar el servicio) pero dispone que debe rehusarse cuando “existiere alguna circunstancia que les impidiere atender con imparcialidad los asuntos que se les encomienden”. La segunda regla prevé, complementando el carácter forzoso de la actuación rogada, que el notario podrá excusarse de actuar “por tener motivos que le impidan atender con imparcialidad el asunto que se le encomienda”. La imparcialidad referida en este párrafo no se refiere a la que se pondría en tela de juicio por un conflicto de interés, pues dicha circunstancia está regulada en otro apartado.

Nuestra ley es omisa, pues, en definir el concepto “imparcialidad”. Parecería que por tratarse de una palabra de uso común, puede utilizarse la definición del diccionario (RAE: falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o preceder con rectitud). O, ¿implica la insuficiencia de conocimientos técnicos sobre el acto jurídico en cuestión? La falta de conexidad material del notario con el asunto puede dar motivo a que no se actúe imparcialmente, sin duda.

La Ley del Notariado vigente en la Ciudad de México dispone que la función del notario tiene ciertas condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre. “Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes.” Seguramente las leyes de las demás entidades federativas del país también algo dicen al respecto.

La ley que comento, agrega elementos relevantes: el notario no podrá tratar a una parte como su cliente y a la otra no, que la consideración será personal y profesionalmente competente por igual desde la buena fe y la asesoría imparcial a cada parte o persona que solicite su servicio. A mi juicio, se sigue quedando un poco coja la conceptualización de la imparcialidad, aunque tiene directrices que sirven de guía a los notarios de todo el país hacia la prestación de un mejor servicio, privilegiado esa conexión material que garantice el trato profesional.

En España, el Reglamento Notarial, con sus últimas reformas y adiciones, aporta elementos complementarios: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.”

Respecto de esta última oración, en México hace falta tomarse el tema de la protección al consumidor en sede notarial un poco más en serio. Las leyes estatales deberían otorgar el derecho de elección del notario, siempre, al consumidor (inmuebles destinados a casa habitación) y al usuario de servicios financieros (créditos hipotecarios). Sólo así se garantiza la independencia del notario, presupuesto de la imparcialidad.

Desde mi punto de vista, el deber de imparcialidad y el de asesoramiento constituyen dos elementos independientes de la función notarial, que confluyen, sin embargo, en otra obligación igualmente inescindible de dicha función, que es la de garantizar la prestación debidamente informada del consentimiento de quienes otorgan un instrumento público.

Por último, como lo hace la regulación española, nuestras leyes también deberían expresar la autorización a los notarios para desaplicar los aranceles cuando una de las partes requiera esa consideración especial. Apoyo social que en la práctica se hace, en algunos Estados, sin una regulación adecuada.

Las implicaciones que el deber de imparcialidad tienen sobre el trabajo notarial, invitan a un desarrollo normativo explícito de dicho concepto, en favor de la sociedad destinataria de los servicios notariales.

Revista El Mundo del Abogado

Es hora de regular la hipoteca inversa

http://elmundodelabogado.com/es-hora-de-regular-la-hipoteca-inversa/

30 agosto 2015

Autor:
Sección: Opinión

Fernando García Sais*

Twitter: @FGarciaSais

Ante el colapso de los sistemas de pensiones en casi todas partes del mundo, la hipoteca inversa —operación financiera diseñada para adultos mayores que les permite convertir a dinero el valor patrimonial de su vivienda, sin perder la titularidad— se ha convertido en una útil alternativa que, sin embargo, no se encuentra regulada en México a nivel federal.

Las tendencias demográficas mundiales apuntan hacia una mayor esperanza de vida que impone a los gobiernos, así como a los operadores financieros y jurídicos, un desafío para el financiamiento de los ingresos para el retiro. A partir del hecho de que los sistemas de pensiones han demostrado, casi en todas partes, ser ineficaces para otorgar ingresos suficientes a la población, es previsible que la presión sobre el sistema aumentará considerando, particularmente, las estadísticas sobre el aumento en la esperanza de vida.

Para resolver el problema económico propiciado por la ausencia de un ingreso permanente y constante, han sido propuestas diversas soluciones jurídicas por distintos asesores patrimoniales en otras partes del mundo y esperemos que pronto lo hagan en México. Desde la ingeniería jurídica, en el Derecho comparado, la alternativa más común que se ha planteado a las personas en edad de retiro es la de constituir un usufructo oneroso —reteniendo este último y enajenado la nuda propiedad—, por medio del cual el nudo propietario pagará al usufructuario determinada cantidad mientras viva, y al fallecer, como consecuencia jurídica, se consolidará la propiedad en el nudo propietario,1 terminando cualquier obligación hacia el entonces usufructuario.2

Otras alternativas se decantan por la “renta vitalicia” o por el “contrato de arrendamiento”, siendo ambas igualmente “desprotectoras” de la parte más vulnerable de la relación jurídica, puesto que en el primer caso, igual que en el usufructo, hay una enajenación del inmueble a cambio de la renta (con la incertidumbre de cuánto tiempo durará); en el caso del arrendamiento, si bien no hay traslación del dominio del inmueble, sí implica una desposesión, por lo que tendría que buscarse donde vivir, lo que generará otros costos.

En 2013, en la Gaceta del Gobierno del Estado de México se publicó el Decreto 87, por el que se reformó el Código Civil del Estado de México (CCEM) para incorporar, a nivel local, la figura de la hipoteca inversa, siendo el primer antecedente normativo de una regulación de esa figura,3 que al parecer tomó elementos del Derecho europeo, principalmente de los modelos español y francés.

No es motivo del presente texto analizar ni desmenuzar el desarrollo legislativo en cuestión, por lo demás un trabajo intelectual que cualquier de los colegas y lectores puede realizar leyendo el articulado. Basta con dejar señalado que existe la regulación estatal y destaco algunos elementos esenciales de la figura; a saber: atentos a la definición que da el artículo 7.1144 ter del CCEM, respecto del contrato de hipoteca inversa, sus elementos son, por un lado, la obligación del pensionario de pagar periódicamente y de manera vitalicia al pensionista o beneficiario y, por el otro, la posibilidad que tiene el pensionista de nombrar entre su cónyuge, concubina o concubinario a un beneficiario. En ambos casos dicho pensionista debe tener más de 60 años cumplidos.

De acuerdo con el concepto de hipoteca inversa, ex artículo 7.1144 bis del CCEM, además de haber un pensionista y un pensionario es indispensable que el pensionista sea propietario de un inmueble que sea su “vivienda habitual”, la que será la garantía del capital concedido, precisamente destinado a cubrir las necesidades económicas “de vida”.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 7.1144 quater ex CCEM, se autoriza a un conjunto de instituciones privadas, sociales y públicas y a personas físicas para otorgar la hipoteca inversa, es importante —y esto es lo que me interesa— hacer énfasis en la necesidad de que a nivel federal se realicen las adecuaciones normativas en materia de crédito y/o de seguro para instrumentarla.

No obstante que ya una entidad federativa dio un paso adelante (el resto debería asimilar el cambio y procesarlo), a la fecha no existen instituciones financieras que ofrezcan este útil y, al menos en México, novedoso instrumento financiero.

Es apremiante que, en sede legislativa federal, se aprueben las adecuaciones a la normatividad bancaria, crediticia y/o de seguros, junto con las reformas necesarias en materia de tutela de los consumidores financieros, puesto que la relación establecida entre la entidad pensionaria y la persona física pensionista es una relación de consumo en toda su expresión, por materializarse el elemento “destinatario final” en la persona del pensionista y al haber un ánimo de lucro en el pensionario.4

Si no continuamos por el camino de la modernización de las instituciones jurídicas muchos de nuestros pensionistas seguirán siendo sujetos de quienes tengan el poder económico para imponerles —de facto— soluciones jurídicas que puede que no sean las más convenientes para su protección patrimonial, reafirmando lamentablemente que “nadie sabe para quién trabaja”.

Notas

 

* Notario público 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.

[1] Desde luego, desde el punto de vista moral, para algunos esta operación jurídicamente válida puede tener algunos calificativos axiológicos poco respetables, puesto que parece existir una especie de “lesión” en cuanto y en tanto habría una situación de necesidad en la persona del nuevo usufructuario explotada por el afán patrimonialista del nudo propietario, pues el “de cujus” no lo transmitirá a sus herederos, como todos sabemos. No obstante, puede ser que respecto de la misma situación haya quien opine que se trata de una actuación ética y altruista por brindar el apoyo económico al necesitado.

2 Como se puede anticipar, la operación implica un elemento aleatorio para ambas partes, originado por la incertidumbre de “cuánto vivirá el pensionado”. Así, el nudo propietario puede tener la “suerte” de pagar pocas “rentas” o la mala suerte de pagar muchas, en función de cuánto viva el usufructuario. Además de que el monto de los pagos se calculará por debajo del valor real del inmueble.

3 Paralela y complementariamente se modificó el Código Financiero de esta entidad federativa.

4 Algunos elementos que el legislador, en la normativa tuteladora del consumidor financiero, debe tener en mente son el derecho a la información (adecuada y clara) respecto de los alcances del contrato de hipoteca inversa y los efectos en relación con los herederos; la determinación acerca de a quién corresponde pagar el costo del primer avalúo y de los subsiguientes para que se revalorice el crédito conforme aumenta la plusvalía del inmueble; el incremento anual al monto del crédito atendiendo al valor del inmueble y la inflación; la prohibición del anatocismo, y, entre otros, las facultades que el pensionista conservará en relación con el inmueble (darlo en arrendamiento y percibir así un segundo ingreso, por ejemplo).

Artículos Periódico Reforma

Contratos abusivos de SKY (Reforma, 17 de octubre de 2014)

Fernando García Sais

El 15 de octubre de 2014 la Suprema Corte de Justicia difundió un comunicado en el que informó, en términos amplios, del amparo otorgado a la Profeco en relación con un juicio tramitado por esa autoridad administrativa en contra de SKY, por estimar que algunas de las cláusulas en el contrato de adhesión que utiliza con los consumidores eran abusivas (expediente AD 16/2014).

Es justo reconocer que, en sus años de existencia, la Profeco nunca había obtenido un fallo de la SCJN de tal magnitud en materia de cláusulas abusivas. Sin embargo, la noticia merece reflexiones más allá del logro que se apunta la dependencia.

Merece la pena recordar que el régimen de contratos de adhesión que se regula en la Ley Federal de Protección al Consumidor es dual. Por un lado, existen contratos de adhesión de registro obligatorio, ya por que sea la propia LFPC que lo disponga o una norma oficial mexicana (NOM). Por el otro, existen contratos de adhesión de registro voluntario, cuando los empresarios así lo decidan.

La revisión administrativa de los contratos de adhesión es de las tareas más importantes que la Profeco realiza. Es la manera de prevenir futuros problemas. Es indispensable que dicha revisión sea de la más alta calidad profesional. Los empresarios sujetos al primero de los regímenes, no pueden llevar a cabo transacciones sino hasta contar con el registro de su contrato. La LFPC prevé una afirmativa ficta en caso de que la autoridad no se pronuncie tras 30 días de riguroso análisis.

En el caso SKY, el comunicado de la SCJN refiere que la autoridad recopiló quejas de 2150 consumidores durante los años de 2009 y 2011 (durante el sexenio pasado). A partir de entonces, la Profeco encontró que el contrato de adhesión registrado contenía elementos abusivos por lo que se decidió por emprender la batalla legal para cancelarlo.

Una primera reflexión que podemos hacer es la relacionada con el proceso administrativo para revisar y autorizar los contratos de adhesión. Es evidente la pifia de la autoridad al permitir su registro y, posteriormente, por no actuar de una manera más enérgica, como hubiera sido de oficio iniciar un procedimiento que culminara con la cancelación de los contratos o de las cláusulas abusivas.

Es evidente que había un grupo numeroso y determinado de consumidores que comparte circunstancias comunes frente a SKY, con base en el cual se hubiera podido entablar un procedimiento colectivo para obtener una declaración judicial, con efectos también colectivos, respecto del carácter abusivo de las cláusulas y una indemnización a cada uno de los afectados por los daños ocasionados por la empresa.

El doble filo del logro ante la Corte es que ahora, afortunadamente, la Profeco deberá garantizar que, en la medida de lo humanamente posible, los contratos de adhesión que registre serán (ahora sí) analizados con lupa, con una renovada visión pro consumidor. En caso de que se les fugue alguna cláusula o con posterioridad se convierta en abusiva alguna que no lo era a simple vista, deberá usar herramientas que permitan corregir rápidamente los defectos y resarcir los daños. Ello implica revisar de manera exhaustiva el resto de contratos hoy vigentes en el Registro Público de Contratos de Adhesión.

En el 2005-2006 entregué al entonces Procurador, por conducto de la subprocuradora de servicios, una lista pormenorizada de todas las cláusulas abusivas que había en todos los contratos de telecomunicaciones del país (en aquel entonces también sancionados por la Cofetel). Nunca se canceló ninguno. Hoy parece que los intereses están del lado del consumidor.

La LFPC sanciona con “tener por no puestas” a las cláusulas abusivas, así como a cualquier cláusula que sea distinta a la que se registró o, en general, al contrato no registrado. Sin embargo, la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, han creado el principio de conservación del contrato para dejar vivas aquellas porciones contractuales inocuas para los intereses del consumidor. No se trata de afectar al consumidor dejando sin efectos todo el contrato, solamente se mueren aquellas porciones consideradas abusivas.

Los procesos interpretativos de las cláusulas son complejos. Deben guiarse por una interpretación que perjudique, en caso de duda, a quien la elaboró y beneficie a quien no tuvo otra opción más que adherirse. Los contratos de adhesión son sumamente útiles en los procesos cotidianos de las empresas, pero debe cuidarse que se protejan, de la mejor manera, los intereses de los consumidores.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.