Artículos Periódico Noroeste, Uncategorized

Acción colectiva vs Condominio

Fernando García Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

Si pagas cuotas de condominio y su monto fue determinado con base en alguna cuestión diferente (número de cuartos, baños, ventanas) a la medida de tu propiedad, este texto te puede interesar. Tradicionalmente las fricciones inter condóminos, al menos en Sinaloa, únicamente se pueden resolver vía asambleas o juicios de nulidad de actas. Aquí expongo una vía novedosa y, a mi juicio, más efectiva: las acciones colectivas.

Las acciones colectivas federales son un valioso instrumento jurídico que permite a grupos de personas vinculados entre sí por circunstancias de hecho o de derecho comunes acudir ante un juez federal para reclamar la reparación de un daño o la cesación de una actividad perjudicial o potencialmente dañina. A través del acceso colectivo a la justicia se protegen derechos colectivos y derechos difusos.

En nuestro Derecho, las acciones colectivas se limitaron en la reforma constitucional de 2010 y en la secundaria de 2011 a tensiones derivadas de las relaciones de consumo, a daños en materia de competencia económica (por la afectación al consumidor final) y por lesiones al medioambiente— reformas de las que, junto con un grupo de académicos del ITAM, fui corredactor—.

Las relaciones de consumo están reguladas por una ley federal y constituyen un terreno amplísimo en el que entran en colisión derechos de diversa índole y en distintas materias de la actividad económica y del mercado de bienes y servicios. Lo mismo hay consumidores de servicios de telecomunicaciones que consumidores de productos y suplementos alimenticios; consumidores que adquieren derechos de tiempo compartido, o que celebran contratos de crédito y prenda (consumidores de servicios financieros), por mencionar algunos.

Junto con esas adquisiciones hay una porción de la actividad económica vinculada con el acto más importante que celebran por su valor patrimonial: la adquisición de inmuebles destinados a casa habitación. Ahí, se conecta la ley federal con las leyes locales en materia de bienes raíces. La ley federal regula los aspectos relacionados con la protección al consumidor y las leyes locales lo relacionado con la transmisión de la propiedad y la constitución de los regímenes de propiedad en condominio.

Por disposición de la norma federal, la venta de inmuebles destinados a vivienda (aplica solo para inmuebles construidos, sean casas o departamentos en régimen de condominio) importa la necesidad para los vendedores (desarrolladores, fraccionadores, empresarios) de celebrar un contrato de adhesión que esté sancionado por la autoridad federal competente, la que se encargará de que los actos jurídicos no tengan cláusulas abusivas que afecten los derechos mínimos de los consumidores.

Los consumidores de este tipo de bienes inmuebles pueden agruparse y demandar vía acción colectiva cualquier violación a derechos contractuales e, inclusive, extracontractuales (como la falta de cumplimiento a lo ofrecido o prometido en la publicidad de los inmuebles).

No obstante, complementariamente a dicha posibilidad tan evidente, emerge una nueva: es posible que el régimen de propiedad y condominio, que constituye una declaración unilateral de quien lo crea, pueda ser sometido a control judicial para determinar si contiene cláusulas abusivas que en sede notarial no fueron detectadas por los notarios públicos y que mientras no se eliminen regirán las relaciones internas de los propietarios del condominio.

Un ejemplo de ese tipo de cláusulas abusivas lo constituye la alteración de los derechos y obligaciones que cada condómino tenga sobre los bienes comunes, que debe ser proporcional al valor de su propiedad individual, fijado en la escritura constitutiva del régimen. Ahí debe figurar el valor nominal que se asigne a cada condominio, así como el porcentaje nominal sobre el valor total de las partes en condominio. Cualquier desviación en dichos valores constituye una violación a los derechos del consumidor.

Este tipo de litigios abrirán la puerta para una nueva forma de hacer efectivos los derechos de los condóminos (consumidores de inmuebles afectos a regímenes de propiedad y condominio) que actualmente no tienen vías eficientes para hacer ajustes a las escrituras públicas que los contienen y que se asemejan notablemente, por su naturaleza, a los contratos de adhesión, en la medida que son predispuestos por el empresario y constituyen un sometimiento a condiciones contractuales impuestas y diseñadas por la parte fuerte en esa relación contractual.

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Artículos Periódico Reforma

Mercado cojo (Reforma, 15 septiembre 2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210

Mazatlán, Sinaloa

 

Hasta antes de la reforma estructural del Presidente de la República Enrique Peña Nieto en materia competencia económica y de telecomunicaciones, nuestra Constitución no contenía el concepto jurídico de “mercado”, entendido como ese espacio en el que ocurren las transacciones de bienes y servicios lícitos y regidos por las leyes económicas y, en particular, por la de la oferta y la demanda.

Nuestro país, en lo que se refiere a política económica, ha transitado desde la Constitución (en 1917) a nuestros días por distintos modelos: de uno nacionalista e interventor en la economía hacia un modelo liberal con base en el cual el Estado retrae su participación, dejando de ser empresario (y en consecuencia privatizando) y limitándose a regular (y en su caso a desregular), para favorecer la libre competencia.

Sabiendo que el mercado guía a la economía e impone gustos y necesidades de consumo y reconociendo que el mercado no autocorrige sus fallas, la actuación del Estado es necesaria, bien a través de órganos constitucionales autónomos o de otros entes, ya sean organismos descentralizados o desconcentrados o del Poder Judicial.

En ese tránsito de modelos económicos, la Constitución como receptáculo de esas ideologías ha mantenido –y conviven en ella— instituciones creadas al amparo de los modelos económicos que, en cada una de las distintas épocas (políticamente denominadas “sexenios”) se consideraron útiles o convenientes para vigilar y supervisar la actuación de los agentes económicos.

Tenemos así órganos muy innovadores y modernos como es el caso de la Comisión Federal de Competencia y del Instituto Federal de Telecomunicaciones; y órganos cuyo diseño, estructura y operación distan mucho de esa modernidad. En este caso se ubican a las dos instituciones creadas, una en los años 70 y otra en los años 90, para proteger a los consumidores (Profeco) y a los usuarios de servicios financieros (Condusef), que no encajan a la perfección en el nuevo modelo liberal.

A efecto de que el mercado genere bienestar social, se maximicen eficiencias económicas y se traduzcan (las reformas estructurales antes aludidas) en un beneficio real para los consumidores, es indispensable que se adecuen –normativamente hablando (diseño, funciones, organigrama)— esas instituciones que, con su configuración administrativa, obedecen más a una política económica de índole “social” y “proteccionista” y se ajusten a la política y al modelo económico del que hoy forma parte la COFECE y el IFT, de lo contrario el vehículo general ideado en la Constitución denominado “mercado”, será cojo; esto es, desbalanceado.

La conexidad sustantiva entre derechos del consumidor y competencia económica es de alto grado y ello se corrobora con un análisis pormenorizado de aquellas conductas que para el consumidor resultan ilícitas en relación con las prácticas monopólicas absolutas o relativas sancionables.

En el caso de la Profeco, como descentralizado de la Secretaría de Economía, hace que la política de consumo sea inviable dada su arreglo administrativo, más parecido a un “ente policial persecutor de los malos” que a un órgano que dicte políticas inteligentes para inducir –a través del derecho a la información, primordialmente— a mejores hábitos en el consumo y en su proveeduría.

Hoy hablar, en el mundo capitalista, de derechos del consumidor no implica referirse al consumidor como un menor de edad o un sujeto a quien el Estado paternalista debe cuidar. Es hablar de la empresa preocupada por darle a sus clientes lo que se prometió, conscientes de su papel como agentes económicos que reciben utilidades gracias a la sana y leal competencia y al cuidado del medio ambiente.

La empresa sabe que en la medida que respete los derechos de los consumidores y usuarios, su competidor actuará de conformidad con la ley y no incurrirá en prácticas desleales o anticompetitivas. El consumidor es un sujeto de derecho medianamente razonable, atento y perspicaz que con base en una política de consumo inteligente puede tomar, por sí mismo, mejores decisiones.

Recordemos que el gasto público de ambas dependencias es sufragado con dinero de los contribuyentes, muchos de los cuales son consumidores y, por tanto, eventuales usuarios de los servicios que desde la Administración Pública se les provean para resolver las fricciones surgidas en sus relaciones de consumo como destinatarios finales de bienes y servicios.

En el PEF 2017, la Profeco va a gastar más de 20 millones 286 mil 168 pesos, de los cuales $18,518,803 serán para servicios personales y $1,767,365 para gasto operativo. El consumidor de hoy requiere de una institución y de una normativa inteligente que oriente al mercado hacia el cumplimiento, más que hacia una actividad sancionadora que, lejos está de disuadir comportamientos anómalos. Con seguridad el Secretario de Hacienda, José Antonio Meade Kuribreña podrá valorar si en el 2018 se continúa con ese gasto ineficiente, a todas luces.

El Presidente de la República debería ser contundente y contribuir a pavimentar el incipiente camino hacia los grandes resultados de las reformas estructurales en materia de competencia con una gran transformación en materia de tutela de los consumidores, esencial para el correcto y eficiente funcionamiento del mercado. Así, el legado estará completo.

Artículos Periódico Reforma

La elección del Notario (Noroeste, 19 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Nuestro Derecho de los Contratos parte de la premisa de la libertad de forma, entendida ésta como la ausencia de cualquier requisito atinente a la configuración externa del acto jurídico. Esa premisa se traduce en lo que se reconoce con la frase -casi sacramental- de que “en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”.

Es decir, los contratos se forman por el mero acuerdo de las partes. Es el consensualismo, pues, la fuente de las obligaciones. Empero, hay casos en los que el consensualismo cede y el legislador lo modula y empieza a exigir elementos formales o reales para que los actos jurídicos se perfeccionen.

Es así que junto a los contratos consensuales surgen los contratos formales (que implican la necesidad de satisfacer una forma específica, de mayor o menor intensidad) y los contratos reales (que se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En el caso de los contratos formales, las partes deben documentar sus acuerdos: la mejor manera de hacerlo -hasta hace unos años- era el papel y ahora también los medios electrónicos disponibles. Pero, además, en algunos contratos, se añade a la forma escrita (y en papel), la necesidad de que participe un notario público para dar fe y que se produzcan plenamente todos los efectos jurídicos.

Es el caso de los contratos de compraventa de inmuebles (y otros similares en los que hay transmisiones de dominio de alguna de las manifestaciones del derecho real de propiedad), que por disposición legal, si el valor del inmueble es mayor de 350 veces el salario mínimo general vigente, para su validez debe otorgarse en escritura pública (ante notario).

Los antecedentes expuestos en los seis párrafos anteriores son útiles para comprender el porqué de la importancia de que ambas partes en un contrato de compraventa de inmuebles tengan plena libertad de elección del notario. En la práctica notarial es perceptible la existencia de un fatal error: se dice coloquialmente que al notario lo escoge el comprador o que el que paga manda. Nada más alejado de la realidad jurídica.

El Código Civil dispone que, salvo pacto en contrario, “los contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro”. O sea, la regla general es que ambos deben pagar honorarios al notario y cubrir los gastos de inscripción ante el Registro Público de la Propiedad. Cierto es que admite pacto en contrario o, bien, una regulación en la que se distribuyan porcentajes de dichas erogaciones.

Efectivamente, en los contratos, como actos jurídicos creados por, al menos, dos voluntades distintas (dos personas, una que compra y otra que vende) ambos son clientes del notario, y a ambos el notario debe asesorar con imparcialidad (remito a mi artículo sobre este tema, en https://fernandogarciasais.wordpress.com/2016/03/14/la-imparcialidad-del-notario-reforma-14-de-marzo-de-2016/).

El vendedor puede, sin saberlo, asumir obligaciones simples o complejas y por desconocimiento acude a firmar con el notario que le impusieron, pensado que al ser el vendedor sólo recibirá el precio del inmueble. Confío plenamente en la institución del notariado y en sus integrantes pero espero que los interesados en los actos concretos asuman con responsabilidad las decisiones que tomen (no elegir a un notario es también una decisión).

Las diversas leyes del notariado, postulan la necesidad de que el notario siempre actúe sólo cuando sus servicios le sean solicitados (se entiende implícitamente que por todas las partes). Ese principio, en la doctrina científica, se denomina “principio de rogación”. El notario no debe actuar de oficio, pues si lo hace, estará actuando no como notario sino como un particular, con todos los efectos que dicha actuación tendría sobre el instrumento público producido.

Es de vital importancia que la sociedad, quien es la interesada y destinataria de los servicios notariales, sepa que nadie ni por ningún motivo pueden imponerle al notario público que escriturará un acto en el que se tenga participación. En la medida en que la sociedad esté consciente de este esencial derecho de elegir a su notario, el Estado de Derecho se  robustecerá de manera perceptible y habrá mejores condiciones de bienestar.

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¿Revolución societaria? (Reforma, 1 de febrero de 2016)


Fernando García Sais (1 febrero 2016)

A finales de diciembre de 2015, el Senado aprobó una iniciativa que pretende revolucionar el Derecho de Sociedades Mercantiles, al permitir -y creo que esto es lo más trascendente- la creación de las llamadas “one man/woman company”; esto es, la formación de una persona moral, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con un solo accionista. Todo un cambio de paradigma en nuestra anquilosada concepción de la empresa y del “emprendedurismo”.

El dictamen del Senado del pasado 9 de diciembre es elocuente respecto de esos propósitos. Se puede pensar que se trata de un transplante legislativo, ciertamente tropicalizado, para incorporar las llamadas “sociedades por acciones simplificadas”, siguiendo la tendencia internacional marcada por las legislaciones modelo en el tema: la norteamericana sobre sociedades de personas y de responsabilidad limitada; y la francesa, sobre la “societé par actions simplifiée”.

En el caso de EU, surgió como una respuesta para evitar la doble tributación de las sociedades de capital, pero que terminó flexibilizando sus reglas para facilidad empresarial, lo que -esto último- se persiguió expresamente en el caso francés: permitir al empresario elegir el contenido de su contrato social es un gran atractivo e incentivo.

Sin duda, si México da el paso a permitir este tipo de sociedades, revolucionará el sistema estancado desde 1934, sumándose a la experiencia internacional referida así como a la de Chile, Brasil, Colombia y Reino Unido (Limited Liability Partnership Act de 20 de julio de 2000).

Empero, el dictamen que comento, merece ser motivo de una análisis más amplio y más profundo por parte de los diversos sectores involucrados, pasando sin lugar a duda por el Colegio Nacional del Notariado Mexicano, para poder desarrollar de manera conjunta, Congreso y Notarios, un vehículo normativo que logre proporcionar a los empresarios incentivos para desarrollar negocios de forma legal, ordenada y simplificada.

Cierto es que, según ha reportado la prensa nacional y las redes sociales, no existe hoy un consenso sobre los beneficios generales que traerá este innovador diseño legislativo, entre los que podemos señalar la simplificación de trámites, el uso de la tecnología, la eliminación del pago de derechos (una especie de subsidio con cargo a los contribuyentes), la estructura flexible del capital -al no tenerse que suscribir y pagar al momento de la constitución- y, primordialmente, la limitación de la responsabilidad del accionista permitiéndole blindar el patrimonio de su familia, diferenciando el patrimonio empresarial del familiar.

De la revisión del dictamen, observo, sin embargo algunos temas que merecen un debate: la prohibición de ser socio de una SAS si ya se es socio de otra sociedad mercantil, parece que trastoca la libertad de empresa y el derecho a asociarse; la limitación de los ingresos anuales totales a 5 millones de pesos, carece de sentido empresarial: la idea es hacer negocios no limitarlos. No tiene sentido permitir al empresario individual crear una empresa para que luego tenga que invitar a nuevos socios y transformar la SAS en otra sociedad mercantil.

No permitir que se emitan acciones con derechos diferentes (acciones especiales) implica atarse al viejo régimen de “igualdad para todos los socios”: debe abrirse la puerta para permitir la emisión de títulos de diversas modalidades (convertibles en acciones, con dividendo preferente, sin derecho a voto y con dividendo fijo).

El dictamen se decanta por la idea de que para cualquier conflicto intrasocietario o de los accionistas con terceros se acudirá, salvo pacto en contrario en los estatutos, a los medios alternativos de resolución controversias (ADR´s o MAC´S). Es decir, de aprobarse, el legislador estaría prefiriendo un método de acceso a la justicia en detrimento de otro, que aunque pueda calificarse axiológicamente como más bondadoso, eficiente y económico, la decisión del ejercicio del llamado derecho de acción pertenece a las partes.

Con lo anterior, no paso por alto que algunos tribunales federales, incluyendo a la Suprema Corte de Justicia han considerado que los MAC´S se ubican en “un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano” (III.2o.C.6 K (10a).

Un aspecto positivo de la reforma propuesta es que favorece mitigar el fenómeno conocido como la “dictadura de la minoría” que se presenta cuando la norma exige unanimidad para actuar. En el caso del dictamen, al requerirse mayoría de votos para las modificaciones estatutarias y en general para todas las resoluciones de la asamblea de accionistas, previene oposiciones irrestrictas (legítimas o no).

Finalmente, un aspecto que se debe considerar en los debates es la viabilidad de que la SAS pueda financiarse con el ahorro privado a través de la Bolsa de Valores, lo que implicaría una revisión exhaustiva de la Ley del Mercado de Valores.

Esperemos que la Cámara de Diputados haga una revisión de las experiencias internacionales, convoque a los más grandes expertos, nacionales e internacionales, y logre llegar a un buen producto normativo que contribuya a la generación de negocios, empleos e ingresos, que se traduzca en incrementar el bienestar social.

El autor es Notario Público 210 de Sinaloa

www.minotario.mx

http://www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

NewsWeek en Español

La Corte y el engaño al consumidor (NewsWeek en Español, 20 de abril de 2015)

OBITER DICTUM

La Corte y el engaño al consumidor

Fernando García Sais*
El moderno sistema de tutela del consumidor se ha vertebrado en torno al principio de que en el mercado haya circulación, libre y amplia, de información. No es fortuito que algunas leyes, como la mexicana de protección al consumidor, prohíban los pactos entre empresarios para restringirla. Concomitantemente, se protege el derecho de los destinatarios finales a recibir información adecuada, previo a la contratación, para maximizar el resultado económico del contrato o, simple y llanamente, para no formalizarlo.

La vinculación entre el derecho a la información y el derecho a la protección patrimonial de los consumidores es motivo de atención por parte del legislador. No se puede garantizar la plena satisfacción del segundo sin la total cobertura del primero. Al sistema económico le conviene que cada peso gastado le genere al consumidor el mayor bienestar posible y que no destine recursos para bienes y servicios de empresarios desleales. Ello afecta a la sana competencia.

Al Derecho tampoco le simpatiza la idea de tolerar a comerciantes desleales hacia sus competidores. Un conjunto de normas se orientan en esa dirección. Hay una intersección normativa entre propiedad intelectual, buenos usos en materia mercantil y protección al consumidor que arroja consecuencias positivas hacia el mercado. El empresario que engañe, que se adhiera al prestigio de otro, lo imite, o que denigre falsamente los bienes y servicios del competidor, debe ser sancionado.

Similarmente, con las leyes de competencia económica se busca detener prácticas monopólicas que desvirtúen el proceso de mercado basado en la libre oferta y demanda para que haya mejores bienes y a precios más bajos. Los empresarios no deben alterarlo. Las autoridades deben ser enérgicas.

En sede de protección al consumidor, es de vital importancia la exhaustividad del derecho a la información por medio de instrumentos que lo hagan viable. Para beneficiar al consumidor, las leyes y recientemente la jurisprudencia nacional (siguiendo la tradición de otros tribunales extranjeros) han confirmado principios señalados por la doctrina que vale la pena se difundan.

Uno de esos principios tiene que ver con la “carga de la prueba” en relación con las afirmaciones (claims) contenidas en la publicidad comercial. Si se anuncia una cualidad de un producto debe el empresario contar con las pruebas correspondientes y prover ante la autoridad de los elementos objetivos para acreditarla fehacientemente. Para determinar el contenido del mensaje publicitario debe revisarse la publicidad de manera integral (audio, video) dependiendo del medio de comunicación utilizado para su difusión.

Ese deber de probar lo dicho en la publicidad, acontece tanto en sede administrativa como judicial. Es la llamada “exceptio veritatis” que se surte a través del “test de la veracidad”, conforme al cual se deben probar los elementos objetivos de la publicidad. Complementariamente se aplica el principio pro consumidor (más adecuado que “pro debilis”) para interpretar a su favor las dudas informativas introducidas por culpa de quien las pudo evitar (interpretación contra stipulatorem). Adicionalmente, cabe precisar que en el caso de las palabras, siguiendo la doctrina jurisprudencia europea, no deben interpretarse de manera filológica sino atendiendo al sentido que el consumidor promedio le asigne, lo que es todo un reto para las autoridades.

Si el empresario no puede probar que el bien entregado al consumidor cumple con las expectativas creadas en virtud de la publicidad, entra en juego un principio nivelador conocido como de “integración publicitaria”, conforme al cual se obliga al anunciante a cumplir con lo ofrecido. Es decir, se obliga a incorporar materialmente al contrato todo aquello que se haya prometido o sugerido. Si, como acontece en algunos casos (productos milagro), ello es imposible, se debe indemnizar mediante la entrega del dinero que lleve al consumidor al nivel de utilidad esperado de haberse cumplido con el engaño (expectation damages o interés contractual positivo).

Ello no se traduce en que todo lo que se dice en la publicidad tenga que ser probado. Dicho deber sólo se predica respecto de la parte objetiva de la publicidad, no de los elementos subjetivos. Especial atención merece esto último por lo que la doctrina especializada conoce como “dolo bueno” y que son las estrategias de marketing lícitas para “enganchar” que, cuestión aparte, merecen una modulación y ponderación para el caso de consumidores vulnerables (niños, ancianos, enfermos).

La asimetría informativa nativa en el consumidor se mitiga de manera complementaria con la institución de la publicidad comparativa. El Derecho está interesado en que los empresarios no asuman, como parece ser la regla, una actitud pasiva frente a sus competidores. Existe la infundada opinión entre algunos, doctos y legos, de que la publicidad comparativa está prohibida. Los consumidores estamos ansiosos por que se estimulen los diversos modos y formas de comparación. ¿Quién mejor que ellos para dar información objetiva respecto de los productos de sus competidores? No hacerlo implicaría, de facto, tener acuerdos para restringir la información que debe circular en el mercado.

Otra variante del derecho a la información existe en materia de productos defectuosos, que si bien es cierto en México su tratamiento legal constituye un área de oportunidad dada la ausencia de normas eficientes para tutelar al consumidor, en la medida que —siguiendo la jurisprudencia norteamericana— una posibilidad de configuración de dicha categoría de “producto defectuoso” es por el llamado defecto de información. Maduramente consiste en que en el etiquetado de los productos entregados al consumidor contiene información incompleta, inexacta o las instrucciones de uso son inadecuadas. Es un defecto extrínseco a diferencia de los defectos atribuidos al diseño o a las fallas en el proceso productivo, que son defectos intrínsecos.

En los casos de responsabilidad por daños ocasionados por ese tipo de productos, el aspecto procesal de la carga de la prueba, es el tema de temas. El sistema jurídico debe hacer pesar sobre el empresario la necesidad de probar que el producto es seguro y que la información era adecuada y razonable según la naturaleza y destino del producto. Obligar al consumidor a probar esos extremos sería exorbitante y limitaría el acceso a la justicia de manera indebida.

Con todo lo anterior, se dibuja un contexto normativo en torno al derecho de los consumidores a la información que, afortunadamente en México, comienza a ser reconocido en los tribunales federales. Una lectura progresista a la reciente resolución (marzo de 2015) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo en revisión 2244/2014, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz) nos llevará a concluir que si los operadores económicos son razonables disminuirá el engaño y aumentará la calidad de la información en el mercado.

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. @FGarciaSais

Artículos Periódico Reforma

Justicia y mercado (Reforma, 15 de diciembre de 2014)

Justicia y mercado

Fernando García Sais

El texto constitucional se refiere a estos elementos, tanto en la parte general de la tutela judicial como en particular de los mercados competitivos y de la defensa del consumidor. Y desde 1983 (con la reforma al artículo 28) comenzó a perfilarse una –incipiente e inacabada— política de Estado de protección y cuidado de los intereses de los consumidores, hoy considerados como un derecho humano.

La Ley del Consumidor de 1992 (abrogó la de 1975) ha tenido reformas que han afectado a más del 50% de sus 135 artículos. Prevé un conjunto de derechos (protección del patrimonio, salud, seguridad, información y educación, representación, prevención y reparación de daño) incluyendo a la población vulnerable (niños, adultos mayores y enfermos),  en un contexto evolucionado hacia la justicia colectiva.

Referirse al acceso a la justicia implica aludir a los instrumentos, individuales y colectivos, al alcance para hacer efectivos aquellos derechos sustantivos. El concepto desborda la actuación oficiosa de orden sancionador, en la que el consumidor no participa ni del proceso ni del resultado. Las pocas multas ingresan, tras la revocación por los jueces de muchas, vía la autoridad exactora al erario. Presumiblemente son disuasorias de violaciones reincidentes. La práctica demuestra que no es así.

Lo cierto es que el cumplimiento de lo ofrecido en un contrato, lo prometido (o sugerido) en la publicidad, la eliminación de cláusulas abusivas y la reparación de los daños es un reto con miras al fortalecimiento de la política de Estado, en proceso de construcción.

El hecho más relevante, política y jurídicamente, respecto del acceso a la justicia tuvo lugar en 2010 con la reforma (descafeinada) de acciones colectivas. Permite que las colectividades sean oídas por jueces federales y resuelvan con efectos generales, logrando disuadir violaciones futuras e indemnizar los daños generados.

El resto de instrumentos se desenvuelven en un doble plano: extrajudicial y judicial. Aquél, mediante los procedimientos administrativos de queja, conciliación y arbitraje, que no están exentos de limitaciones, como su carácter voluntario, y que han demostrado un acceso meramente formal (y costoso) a la justicia administrativa. El judicial se desarrolla, en cambio, mediante el proceso que se instaura ante los jueces (Poder Judicial). Se desarrolla y resuelve de manera vinculatoria, haciendo realidad la tutela judicial efectiva.

Los procesos deben ajustarse, no sólo para paliar las deficiencias de la regulación de las acciones colectivas, sino para facilitar el ejercicio de acciones individuales de consumo, estableciendo principios que favorezcan al consumidor, como las presunciones probatorias a su favor y el de la inversión de la carga de la prueba –liberándole de la onerosa probanza de la culpabilidad del empresario— así como el principio de que la competencia territorial se establece por el domicilio del actor. Ello en un régimen dual de procedimientos, ordinarios y orales, en un entorno de inmediatez procesal.

La política de Estado necesita transitar hacia su plena consolidación. Debe evolucionarse de una administración meramente sancionadora hacia la instauración de un sistema de procedimientos que permita la solución de conflictos de manera rápida y a bajo costo, removiendo los obstáculos correlativos (procesos excesivamente dilatados y onerosos, resoluciones y procesos no vinculantes).

Al consumidor poco o nada le sirve tener una ley –innovadora en cuanto a los derechos que otorga— si no hay medios eficientes y efectivos para hacerlos valer. Mientras no se favorezca la instauración de procedimientos sencillos que resuelvan las tensiones con efectos vinculantes, la justicia cotidiana del consumidor seguirá siendo una meta que debemos alcanzar.

El acceso real a la justicia favorecerá que se acceda a un mercado eficiente en condiciones de libre competencia y concurrencia. El reto inmediato es avanzar en la credibilidad del consumidor en sus instituciones, en el mercado y en sus derechos.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.