Artículos Periódico Noroeste, Uncategorized

Acción colectiva vs Condominio

Fernando García Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

Si pagas cuotas de condominio y su monto fue determinado con base en alguna cuestión diferente (número de cuartos, baños, ventanas) a la medida de tu propiedad, este texto te puede interesar. Tradicionalmente las fricciones inter condóminos, al menos en Sinaloa, únicamente se pueden resolver vía asambleas o juicios de nulidad de actas. Aquí expongo una vía novedosa y, a mi juicio, más efectiva: las acciones colectivas.

Las acciones colectivas federales son un valioso instrumento jurídico que permite a grupos de personas vinculados entre sí por circunstancias de hecho o de derecho comunes acudir ante un juez federal para reclamar la reparación de un daño o la cesación de una actividad perjudicial o potencialmente dañina. A través del acceso colectivo a la justicia se protegen derechos colectivos y derechos difusos.

En nuestro Derecho, las acciones colectivas se limitaron en la reforma constitucional de 2010 y en la secundaria de 2011 a tensiones derivadas de las relaciones de consumo, a daños en materia de competencia económica (por la afectación al consumidor final) y por lesiones al medioambiente— reformas de las que, junto con un grupo de académicos del ITAM, fui corredactor—.

Las relaciones de consumo están reguladas por una ley federal y constituyen un terreno amplísimo en el que entran en colisión derechos de diversa índole y en distintas materias de la actividad económica y del mercado de bienes y servicios. Lo mismo hay consumidores de servicios de telecomunicaciones que consumidores de productos y suplementos alimenticios; consumidores que adquieren derechos de tiempo compartido, o que celebran contratos de crédito y prenda (consumidores de servicios financieros), por mencionar algunos.

Junto con esas adquisiciones hay una porción de la actividad económica vinculada con el acto más importante que celebran por su valor patrimonial: la adquisición de inmuebles destinados a casa habitación. Ahí, se conecta la ley federal con las leyes locales en materia de bienes raíces. La ley federal regula los aspectos relacionados con la protección al consumidor y las leyes locales lo relacionado con la transmisión de la propiedad y la constitución de los regímenes de propiedad en condominio.

Por disposición de la norma federal, la venta de inmuebles destinados a vivienda (aplica solo para inmuebles construidos, sean casas o departamentos en régimen de condominio) importa la necesidad para los vendedores (desarrolladores, fraccionadores, empresarios) de celebrar un contrato de adhesión que esté sancionado por la autoridad federal competente, la que se encargará de que los actos jurídicos no tengan cláusulas abusivas que afecten los derechos mínimos de los consumidores.

Los consumidores de este tipo de bienes inmuebles pueden agruparse y demandar vía acción colectiva cualquier violación a derechos contractuales e, inclusive, extracontractuales (como la falta de cumplimiento a lo ofrecido o prometido en la publicidad de los inmuebles).

No obstante, complementariamente a dicha posibilidad tan evidente, emerge una nueva: es posible que el régimen de propiedad y condominio, que constituye una declaración unilateral de quien lo crea, pueda ser sometido a control judicial para determinar si contiene cláusulas abusivas que en sede notarial no fueron detectadas por los notarios públicos y que mientras no se eliminen regirán las relaciones internas de los propietarios del condominio.

Un ejemplo de ese tipo de cláusulas abusivas lo constituye la alteración de los derechos y obligaciones que cada condómino tenga sobre los bienes comunes, que debe ser proporcional al valor de su propiedad individual, fijado en la escritura constitutiva del régimen. Ahí debe figurar el valor nominal que se asigne a cada condominio, así como el porcentaje nominal sobre el valor total de las partes en condominio. Cualquier desviación en dichos valores constituye una violación a los derechos del consumidor.

Este tipo de litigios abrirán la puerta para una nueva forma de hacer efectivos los derechos de los condóminos (consumidores de inmuebles afectos a regímenes de propiedad y condominio) que actualmente no tienen vías eficientes para hacer ajustes a las escrituras públicas que los contienen y que se asemejan notablemente, por su naturaleza, a los contratos de adhesión, en la medida que son predispuestos por el empresario y constituyen un sometimiento a condiciones contractuales impuestas y diseñadas por la parte fuerte en esa relación contractual.

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Artículos Periódico Reforma

Cláusulas abusivas toleradas (Reforma, 6 diciembre 2016).

capture Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

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El control administrativo y, posteriormente, judicial de las cláusulas abusivas en los contratos es un mecanismo de protección a los consumidores de bienes y servicios y a los usuarios de servicios financieros en un contexto en el que los derechos de los consumidores son derechos humanos con rango y valor constitucional y, particularmente, en un entorno en el que la observancia de las reglas favorece también el proceso de libre competencia.

Por muchas razones, diariamente circulan contratos de adhesión en casi todos los sectores de la economía (vivienda, telecomunicaciones, transporte, por señalar algunos) y en su vasta mayoría el control administrativo es insuficiente. No todos los contratos son de registro obligatorio y, los que sí lo son, logran pasar el espacioso filtro, produciendo lamentables daños a la economía, primero de los consumidores y, después, de la nación.

En nuestro Derecho, las cláusulas redactadas unilateralmente por el empresario que contengan elementos abusivos “se tienen por no puestas” en todo lo que perjudiquen al consumidor, conservándose todo lo que le beneficie. El test, sin embargo, implica ejercicios jurídicos sofisticados y una amplitud de criterio, basada en el conocimiento y en la experiencia, que muchas veces por las vicisitudes del servicio público no se tienen.

Una de las cláusulas que más daño causan a los consumidores y que, sorprendentemente, han sido avaladas en sede administrativa, es la relativa a lo que los abogados litigantes conocen como la cláusula de jurisdicción y competencia, con base en la cual el predisponente incorpora el foro para litigar que más le conviene, sacrificando el derecho de los consumidores a litigar y resolver eficientemente las fricciones en sus domicilios jurisdiccionales. La doctrina científica dice que el foro del consumidor siempre es preferente. Es decir, el consumidor puede si quiere litigar en su domicilio, no obstante el sometimiento abusivo contenido en un contrato de adhesión.

Hoy las empresas tienen consumidores muy lejos del área geográfica de la sede real, del centro de negocios de las empresas. Incluso las propias empresas se han deslocalizado u operan a través de contratos de franquicia, joint venture, alianzas, por todo el país. El consumidor, por poner un ejemplo, de Mazatlán no tendría por qué ir a Mérida a litigar con su proveedor de un servicio de telecomunicaciones, sólo porque el empresario estratégicamente hace una especie de “forum shopping” y le encarece el eventual litigio al consumidor. El resultado de ello es que las violaciones en sede de consumidores las carga siempre el consumidor.

En materia administrativa, la Ley del Consumidor dice que las reclamaciones se pueden desahogar en el domicilio que el consumidor elige, palabras más palabras menos. En materia de acciones colectivas, instrumento al alcance de todos para hacer valer este tipo de derechos, tristemente los legisladores mantuvieron la regla tradicional y decimonónica, aplicable a los litigios tradicionales, de que el domicilio del demandado es el que fija la competencia.

La reforma de acciones colectivas de 2011 -proyecto que tuve el honor de redactar junto con otros académicos del ITAM—es regresiva en diversos aspectos (lo regresivo lo imputo al Congreso, por los cambios al proyecto académico). Establece que no todos los miembros de la colectividad afectada forman parte del litigio sino sólo aquellos que así lo manifiesten, cuando la regla más progresista debería ser la inversa. Pues, atentos a esta regla (opt in) junto con la sumisión al foro del proveedor, parecería que las acciones colectivas en lugar de mitigar los problemas del acceso a la justicia para los consumidores, los potencializa.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación está por resolver otra solicitud de atracción en materia de acciones colectivas y, precisamente, el tema de fondo que se plantea es el de si los jueces deben atender al principio pro colectividad, tener un criterio jurídico amplio y progresista o, si por el contrario, los justiciables seguimos sujetos a un Derecho decimonónico (del que se ha enseñado en algunas universidades sin mucha reflexión y criterio) que no reconoce los derechos humanos y que prefiere cerrar las puertas de la justicia a las causas más nobles.

El tema del amparo en revisión que se busca sea atraído tiene que ver con la regla del artículo 24.IV del Código de Procedimientos Federal, buscando que esa norma se interprete conforme al principio pro colectividad (contenido en el 583 del mismo código). El propósito es que se establezca por el máximo órgano de control constitucional que será juez competente para conocer de las acciones colectivas, el del lugar que elija el representante común o representante legal de la colectividad, con la única condición de que en ese lugar tengan su domicilio tales representantes y/o algún posible integrante del grupo de consumidores afectados.

Sería “útil” que la SCJN atrajera el asunto e indicara a los jueces cómo aplicar viejas instituciones jurídicas a nuevos problemas sociales. Sería conveniente que en sede administrativa los órganos de la Administración Pública le pisaran al acelerador y tuvieran consciencia de la gran oportunidad que tienen de evitar tensiones en las relaciones de consumo. Una lista oficial de cláusulas abusivas, detectadas en los procedimientos respectivos, con efecto ultra partes sería un buen comienzo.

Apéndice: desde el notariado nacional se puede colaborar con los consumidores y apostarle al buen funcionamiento del mercado. ¿Quién levanta la mano?

Artículos Periódico Reforma

“Textear”, fumar y engordar (Reforma Negocios, 2 de agosto, 2016)

“Textear”, fumar y engordar

FERNANDO GARCÍA SAIS

Notario 210 de Sinaloa

@fgarciasais

www.garciasais.com.mx

 

Por más que se diga que el ser humano es racional, lo cierto es que gran parte de nuestras decisiones se alejan de esa verdad: las personas tomamos decisiones, diariamente, y muchas de ellas son perjudiciales para nuestra salud y para la sociedad en la que vivimos. Ello descubre una racionalidad limitada por diversas causas: la inducción, deliberada o no, al error por parte de otros o la imitación de conductas ajenas (la del vecino, amigo, compañero de trabajo…).

En más de 15 años de estudio sobre el tema de los derechos de los consumidores, he podido llegar a la conclusión de que el consumidor necesita que, desde el Estado y de la empresa, se le guíe hacia mejores hábitos. Ello coincide con lo que profesores como Cass Sunstein (Harvard) han denominado el paternalismo libertario, identificado por otros como paternalismo suave, con base en el cual la regulación (el Derecho positivo) induce a las personas para que tomen la mejor decisión posible, respetando siempre su derecho a elegir.

Usar el teléfono celular, ya sea sin manos libres o para “textear” (término, por cierto, no reconocido aún por la Real Academia de la Lengua Española, pero de uso generalizado) es una muestra de la toma de decisiones nada racionales. Igual, podemos afirmar, respecto de la decisión de fumar y de consumir productos alimenticios dañinos, con alto contenido de azúcar y grasas (saturadas, hidrogenados y trans. Las buenas son las mono y poliinsaturadas.

Las muertes y daños a las personas y cosas por enviar textos desde los aparatos celulares se incrementan cada año. Se calcula que en Estados Unidos, cerca del 30% de los accidentes vehiculares tienen como causa última el uso de los celulares mientras se conduce (“driving while intexticated”, para aludir a la intoxicación similar a la que produce el alcohol y las drogas). Se calcula que el tiempo que un conductor se distrae del volante es de 5 segundos, como mínimo, lo que se traduce en que a una velocidad de 88 km/h, el vehículo recorre toda una cancha de futbol “sin conductor racional”.

A las empresas, primordialmente las automotrices, de telefonía celular (Telcel, Movistar, Iusacell-AT&T) y de seguros, les compete hacer algo: enviar información adecuada, diseñar equipos “racionales” que permitan a los consumidores tomar decisiones que se traduzcan en mayor bienestar, crear padrones de asegurados con antecedentes y vincularlos con la emisión de licencias de conducir y con la venta de coches. A nadie nos conviene la pasividad, que involucra la toma de una decisión: la de estar por la generación de daños, muertes y lesiones, que resultan costosas para todos.

Recordemos que, con el tabaco, en los últimos 15 años -por lo menos- ha existido mayor y mejor información respecto de lo nocivo que resulta para la salud y para la calidad de vida, no sólo de los fumadores activos sino de los pasivos. Asimismo, hoy somos conscientes del gran costo que representa para los contribuyentes, a través del gasto estatal en los servicios de salud.

¿Tenemos los ciudadanos que soportar que parte de nuestras contribuciones se destinen para ese gasto? ¿Deberían las empresas que ponen en circulación productos que, aunque lícitos, generan un daño? ¿Debería el Estado asumir, como lo ha hecho, un rol activo y crear zonas libres de humo, alejar de las cajas de los supermercados los cigarros (declarado constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación), incluir etiquetado de consecuencias adversas, etc.?

Estoy convencido que desde la iniciativa privada y pública pueden materializarse cambios positivos, pero igual que al ciudadano, a veces “hay que incentivar al incentivador”. La sociedad civil, las organizaciones de consumidores y la academia desempeñan un papel importantísimo. México está urgido de ciudadanos que tengan menos fe en las soluciones milagrosas (lo que de por sí es un reto mayúsculo dado nuestro bagaje esotérico) y más confianza en soluciones basadas en la acción, la reflexión y en la construcción de ciudadanía.

 

Artículos Periódico Noroeste

Notariado Nacional Homogéneo (Noroeste, 27 de mayo de 2016)

 

Fernando García Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

En el imaginario colectivo mexicano, es común hallar el arquetipo de que solamente en la Ciudad de México los notarios públicos son seriamente evaluados previo a su designación. Correlativamente, en la llamada provincia, el proceso mengua en calidad –dado que se considera por algunos que se trata de una graciosa concesión de los Poderes Ejecutivos–.

Con esos antecedentes y prejuicios, algunos más certeros que otros, la economía nacional difícilmente puede desarrollarse adecuadamente, dado el papel tan importante que tenemos los notarios públicos en la formalización de los diversos actos jurídicos, patrimoniales o familiares.

Hasta hace algunos años, en la realidad del notariado, era casi casi impensable que un aspirante al notariado impugnara un proceso de elección vía amparo (pelearse con el cocinero no es sano) o que un notario en ejercicio se atreviera a hacer lo propio para evitar la incursión de nuevos notarios. En diversas partes del país existen expedientes judiciales con ambos tipos de quejas y por ambos tipos de dolientes.

Los notarios, todos, son iguales frente al Estado mexicano y frente a las instituciones privadas (desde las personas, familias y empresas) sin importar el municipio del Estado en el que tengan su residencia y su “jurisdicción”. Esa igualdad formal (ante la ley) debe coincidir en la práctica. El Estado debe cuidar a su notariado, no por el notariado mismo, sino por la finalidad última a la que sirve: la seguridad jurídica, que se sustenta en la independencia, imparcialidad y autonomía del fedatario.

El notario tiene facultades que el Estado le delega, no el titular del Poder Ejecutivo, ni el Federal ni los de los Estados (no pueden delegar lo que no tienen). Se delega la fe pública. Se trata de una maravillosa función que debe blindarse celosamente frente a cualquier intromisión que la pretenda minimizar.

La homologación del notariado en todo el país debería ser el sueño a perseguir por las nuevas generaciones: bastaría reformar el artículo 73 de la Constitución para que se agregara una fracción más a las treinta existentes para contar con una ley general sobre el notariado que siente las bases de un nuevo notariado mexicano con altos estándares en cuanto a sus instituciones y con una homogeneidad que haga de la función un verdadero pilar de la seguridad jurídica.

En mi colaboración anterior referí que el 27 de diciembre de 2013 se añadió en ese precepto constitucional una facultad vinculada materialmente con el tema notarial: la de expedir la ley general que armonice y homologue la organización y el funcionamiento de los registros públicos inmobiliarios y de personas morales de las entidades federativas y los catastros municipales (fracción XXIX-R).

Para los legos en constitucionalismo, noten que la fracción XXIX contiene 24 incisos (desde la letra “A” hasta la “W”), todos y cada uno con facultades para legislar en materia federal. El menú de facultades del Congreso de la Unión para legislar ha ido creciendo de manera rampante desde 1917 hasta 2016. Es uno de los artículos de la Carta Magna más reformado: a la fecha 76 reformas.

La homologación del notariado tendría muchos efectos positivos sobre el desarrollo económico y sobre la seguridad jurídica. Una de sus consecuencias sería que dejaríamos de tener nombramientos de notarios sin méritos profesionales con sus respectivos beneficios para la sociedad beneficiaria de la fe pública.

Otra consecuencia sería la posibilidad de contrarrestar un conjunto de prácticas que pudieran ser calificadas como monopólicas y que perjudican a los intereses de la población consumidora, que a la fecha no han podido erradicarse a pesar de sus perniciosos efectos sobre la economía nacional.

Dejo estas breves ideas y líneas para que, espero, sean objeto de reflexión por parte de nuestros legisladores, con la petición de que observen lo que acontece allende nuestras fronteras y tomemos las mejores prácticas internacionales.

 

Revista El Mundo del Abogado

Es hora de regular la hipoteca inversa

http://elmundodelabogado.com/es-hora-de-regular-la-hipoteca-inversa/

30 agosto 2015

Autor:
Sección: Opinión

Fernando García Sais*

Twitter: @FGarciaSais

Ante el colapso de los sistemas de pensiones en casi todas partes del mundo, la hipoteca inversa —operación financiera diseñada para adultos mayores que les permite convertir a dinero el valor patrimonial de su vivienda, sin perder la titularidad— se ha convertido en una útil alternativa que, sin embargo, no se encuentra regulada en México a nivel federal.

Las tendencias demográficas mundiales apuntan hacia una mayor esperanza de vida que impone a los gobiernos, así como a los operadores financieros y jurídicos, un desafío para el financiamiento de los ingresos para el retiro. A partir del hecho de que los sistemas de pensiones han demostrado, casi en todas partes, ser ineficaces para otorgar ingresos suficientes a la población, es previsible que la presión sobre el sistema aumentará considerando, particularmente, las estadísticas sobre el aumento en la esperanza de vida.

Para resolver el problema económico propiciado por la ausencia de un ingreso permanente y constante, han sido propuestas diversas soluciones jurídicas por distintos asesores patrimoniales en otras partes del mundo y esperemos que pronto lo hagan en México. Desde la ingeniería jurídica, en el Derecho comparado, la alternativa más común que se ha planteado a las personas en edad de retiro es la de constituir un usufructo oneroso —reteniendo este último y enajenado la nuda propiedad—, por medio del cual el nudo propietario pagará al usufructuario determinada cantidad mientras viva, y al fallecer, como consecuencia jurídica, se consolidará la propiedad en el nudo propietario,1 terminando cualquier obligación hacia el entonces usufructuario.2

Otras alternativas se decantan por la “renta vitalicia” o por el “contrato de arrendamiento”, siendo ambas igualmente “desprotectoras” de la parte más vulnerable de la relación jurídica, puesto que en el primer caso, igual que en el usufructo, hay una enajenación del inmueble a cambio de la renta (con la incertidumbre de cuánto tiempo durará); en el caso del arrendamiento, si bien no hay traslación del dominio del inmueble, sí implica una desposesión, por lo que tendría que buscarse donde vivir, lo que generará otros costos.

En 2013, en la Gaceta del Gobierno del Estado de México se publicó el Decreto 87, por el que se reformó el Código Civil del Estado de México (CCEM) para incorporar, a nivel local, la figura de la hipoteca inversa, siendo el primer antecedente normativo de una regulación de esa figura,3 que al parecer tomó elementos del Derecho europeo, principalmente de los modelos español y francés.

No es motivo del presente texto analizar ni desmenuzar el desarrollo legislativo en cuestión, por lo demás un trabajo intelectual que cualquier de los colegas y lectores puede realizar leyendo el articulado. Basta con dejar señalado que existe la regulación estatal y destaco algunos elementos esenciales de la figura; a saber: atentos a la definición que da el artículo 7.1144 ter del CCEM, respecto del contrato de hipoteca inversa, sus elementos son, por un lado, la obligación del pensionario de pagar periódicamente y de manera vitalicia al pensionista o beneficiario y, por el otro, la posibilidad que tiene el pensionista de nombrar entre su cónyuge, concubina o concubinario a un beneficiario. En ambos casos dicho pensionista debe tener más de 60 años cumplidos.

De acuerdo con el concepto de hipoteca inversa, ex artículo 7.1144 bis del CCEM, además de haber un pensionista y un pensionario es indispensable que el pensionista sea propietario de un inmueble que sea su “vivienda habitual”, la que será la garantía del capital concedido, precisamente destinado a cubrir las necesidades económicas “de vida”.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 7.1144 quater ex CCEM, se autoriza a un conjunto de instituciones privadas, sociales y públicas y a personas físicas para otorgar la hipoteca inversa, es importante —y esto es lo que me interesa— hacer énfasis en la necesidad de que a nivel federal se realicen las adecuaciones normativas en materia de crédito y/o de seguro para instrumentarla.

No obstante que ya una entidad federativa dio un paso adelante (el resto debería asimilar el cambio y procesarlo), a la fecha no existen instituciones financieras que ofrezcan este útil y, al menos en México, novedoso instrumento financiero.

Es apremiante que, en sede legislativa federal, se aprueben las adecuaciones a la normatividad bancaria, crediticia y/o de seguros, junto con las reformas necesarias en materia de tutela de los consumidores financieros, puesto que la relación establecida entre la entidad pensionaria y la persona física pensionista es una relación de consumo en toda su expresión, por materializarse el elemento “destinatario final” en la persona del pensionista y al haber un ánimo de lucro en el pensionario.4

Si no continuamos por el camino de la modernización de las instituciones jurídicas muchos de nuestros pensionistas seguirán siendo sujetos de quienes tengan el poder económico para imponerles —de facto— soluciones jurídicas que puede que no sean las más convenientes para su protección patrimonial, reafirmando lamentablemente que “nadie sabe para quién trabaja”.

Notas

 

* Notario público 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.

[1] Desde luego, desde el punto de vista moral, para algunos esta operación jurídicamente válida puede tener algunos calificativos axiológicos poco respetables, puesto que parece existir una especie de “lesión” en cuanto y en tanto habría una situación de necesidad en la persona del nuevo usufructuario explotada por el afán patrimonialista del nudo propietario, pues el “de cujus” no lo transmitirá a sus herederos, como todos sabemos. No obstante, puede ser que respecto de la misma situación haya quien opine que se trata de una actuación ética y altruista por brindar el apoyo económico al necesitado.

2 Como se puede anticipar, la operación implica un elemento aleatorio para ambas partes, originado por la incertidumbre de “cuánto vivirá el pensionado”. Así, el nudo propietario puede tener la “suerte” de pagar pocas “rentas” o la mala suerte de pagar muchas, en función de cuánto viva el usufructuario. Además de que el monto de los pagos se calculará por debajo del valor real del inmueble.

3 Paralela y complementariamente se modificó el Código Financiero de esta entidad federativa.

4 Algunos elementos que el legislador, en la normativa tuteladora del consumidor financiero, debe tener en mente son el derecho a la información (adecuada y clara) respecto de los alcances del contrato de hipoteca inversa y los efectos en relación con los herederos; la determinación acerca de a quién corresponde pagar el costo del primer avalúo y de los subsiguientes para que se revalorice el crédito conforme aumenta la plusvalía del inmueble; el incremento anual al monto del crédito atendiendo al valor del inmueble y la inflación; la prohibición del anatocismo, y, entre otros, las facultades que el pensionista conservará en relación con el inmueble (darlo en arrendamiento y percibir así un segundo ingreso, por ejemplo).

Artículos Periódico Noroeste

La hipoteca inversa (Noroeste, 29 de agosto de 2015)

OBITER DICTUM

Screen Shot 2015-08-29 at 9.05.45 AMFernando García Sais

 

Las tendencias demográficas mundiales apuntan hacia una mayor esperanza de vida que impone a los gobiernos así como a los operadores financieros y jurídicos un desafío para el financiamiento de los ingresos para el retiro. A partir del hecho de que los sistemas de pensiones han demostrado, casi en todas partes, ser ineficaces para otorgar ingresos suficientes a la población, es previsible que la presión sobre el sistema aumentará considerando, particularmente, las estadísticas sobre el aumento en la esperanza de vida.

Para resolver el problema económico propiciado por la ausencia de un ingreso permanente y constante, diversas soluciones jurídicas se han ido proponiendo por los distintos asesores patrimoniales, en otras partes del Mundo y esperemos que pronto en México. Desde la ingeniería jurídica, en el Derecho Comparado, la alternativa más común que se ha planteado a las personas en edad de retiro es la de constituir un usufructo oneroso, reteniendo este último y enajenado la nuda propiedad, por medio del cual el nudo propietario pagará al usufructuario determinada cantidad mientras viva y, al fallecer, como consecuencia jurídica se consolidará la propiedad en el nudo propietario, terminando cualquier obligación hacia el entonces usufructuario.

Desde el punto de vista moral, para algunos, esta operación jurídicamente válida puede tener algunos calificativos axiológicos poco respetables, puesto que parece existir una especie de “lesión” en cuanto y en tanto habría una situación de necesidad en la persona del nuevo usufructuario explotada por el afán patrimonialista del nudo propietario, pues al fallecer el usufructuario no lo transmitirá a sus herederos. No obstante, puede ser que respecto de la misma situación haya quien opine que se trata de una actuación ética y altruista por brindar el apoyo económico al necesitado.

Otras alternativas se decantan por la “renta vitalicia” o por el “contrato de arrendamiento”, siendo ambas igualmente “desprotectoras” de la parte más vulnerable de la relación jurídica, puesto que en el primer caso, igual que en el usufructo, hay una enajenación del inmueble a cambio de la renta (incertidumbre de cuanto tiempo durará); en el caso del arrendamiento, si bien no hay traslación del dominio del inmueble, sí implica una desposesión, por lo que tendría que buscarse donde vivir, lo que generará otros costos.

Como instrumento jurídico-financiero, surge paralelamente la alternativa de la hipoteca inversa. Su origen se remonta a la “reverse mortgage” del Reino de Unido de 1930 o 1965, según algunos. Hoy está regulada en la “Financial Services and Markets Act” de 2000. Es considerada un producto financiero de “alto riesgo”, lo que ha propiciado la vigilancia estricta de las autoridades financieras.

En 2013, se publicó en la “Gaceta del Gobierno” del Estado de México, el Decreto 87, por el que se reformó el Código Civil para incorporar, a nivel local, la figura de la hipoteca inversa, siendo el primer antecedente normativo de una regulación de esa figura, que me parece tomó elementos del Derecho europeo, principalmente de los modelos español y francés.

Atentos a la definición que da su artículo 7.1144 Ter, respecto del contrato de hipoteca inversa, los elementos son, por un lado, la obligación del pensionario de pagar periódicamente y de manera vitalicia al pensionista o beneficiario y, por el otro, la posibilidad que tiene el pensionista de nombrar entre su cónyuge, concubina o concubinario a un beneficiario. En ambos casos deben tener de 60 años cumplidos. De acuerdo con el concepto de hipoteca inversa ex artículo 7.1144 Bis del CCEM, además de haber un pensionista y un pensionario es indispensable que el pensionista sea propietario de un inmueble que sea su “vivienda habitual”, la que será la garantía del capital concedido, precisamente destinado a cubrir las necesidades económicas “de vida”.

A pesar de que de conformidad con el artículo 7.1144 Quater ex CCEM, se autoriza a un conjunto de instituciones privadas, sociales, públicas y a personas físicas para otorgar la hipoteca inversa, es importante -y esto es lo que me interesa— hacer énfasis en la necesidad de que a nivel federal se realicen las adecuaciones normativas en materia de crédito y/o de seguro para instrumentalizarla. Asimismo, el resto de los congresos locales debería hacer su tarea, para adecuar los códigos civiles y que la población en edad de retiro mejore su calidad de vida con este útil y, al menos en México, novedoso instrumento financiero.

Es apremiante que, en sede legislativa federal, se aprueben las adecuaciones a la normatividad bancaria, crediticia y/o de seguros, junto con las reformas necesarias en materia de tutela de los consumidores financieros, puesto que la relación establecida entre la entidad pensionaria y la persona física pensionista es una relación de consumo en toda su expresión, por materializarse el elemento “destinatario final” en la persona del pensionista y al haber un ánimo de lucro en el pensionario.

Si no continuamos por el camino de la modernización de las instituciones jurídicas, muchos de nuestros pensionistas seguirán siendo sujetos de quienes tengan el poder económico para imponerles —de facto— soluciones jurídicas que puede que no sean las más convenientes para su protección patrimonial, reafirmando lamentablemente que “nadie sabe para quien trabaja”.

Apéndice: El pasado 10 de agosto de 2015 presenté ante el Colegio de Notarios de Mazatlán, A.C., la ponencia que sirve de título a esta columna. El video explicativo del tema se encuentra disponible en mi canal de YouTube: youtube.com/fernandogarciasais

Notario Público 210 en Sinaloa

Lic. en Derecho por el ITAM, Suma Cum Laude

@FGarciaSais

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Artículos Periódico Noroeste, NewsWeek en Español

La Corte y el engaño al consumidor (Noroeste, 25 de abril de 2015; Newsweek en Español, 20 de abril de 2015)

OBITER DICTUM

La Corte y el engaño al consumidor

Fernando García Sais*

El moderno sistema de tutela del consumidor se ha vertebrado en torno al principio de que en el mercado haya circulación, libre y amplia, de información. No es fortuito que algunas leyes, como la mexicana de protección al consumidor, prohíban los pactos entre empresarios para restringirla. Concomitantemente, se protege el derecho de los destinatarios finales a recibir información adecuada, previo a la contratación, para maximizar el resultado económico del contrato o, simple y llanamente, para no formalizarlo.

La vinculación entre el derecho a la información y el derecho a la protección patrimonial de los consumidores es motivo de atención por parte del legislador. No se puede garantizar la plena satisfacción del segundo sin la total cobertura del primero. Al sistema económico le conviene que cada peso gastado le genere al consumidor el mayor bienestar posible y que no destine recursos para bienes y servicios de empresarios desleales. Ello afecta a la sana competencia.

Al Derecho tampoco le simpatiza la idea de tolerar a comerciantes desleales hacia sus competidores. Un conjunto de normas se orientan en esa dirección. Hay una intersección normativa entre propiedad intelectual, buenos usos en materia mercantil y protección al consumidor que arroja consecuencias positivas hacia el mercado. El empresario que engañe, que se adhiera al prestigio de otro, lo imite, o que denigre falsamente los bienes y servicios del competidor, debe ser sancionado.

Similarmente, con las leyes de competencia económica se busca detener prácticas monopólicas que desvirtúen el proceso de mercado basado en la libre oferta y demanda para que haya mejores bienes y a precios más bajos. Los empresarios no deben alterarlo. Las autoridades deben ser enérgicas.

En sede de protección al consumidor, es de vital importancia la exhaustividad del derecho a la información por medio de instrumentos que lo hagan viable. Para beneficiar al consumidor, las leyes y recientemente la jurisprudencia nacional (siguiendo la tradición de otros tribunales extranjeros) han confirmado principios señalados por la doctrina que vale la pena se difundan.

Uno de esos principios tiene que ver con la “carga de la prueba” en relación con las afirmaciones (claims) contenidas en la publicidad comercial. Si se anuncia una cualidad de un producto debe el empresario contar con las pruebas correspondientes y prover ante la autoridad de los elementos objetivos para acreditarla fehacientemente. Para determinar el contenido del mensaje publicitario debe revisarse la publicidad de manera integral (audio, video) dependiendo del medio de comunicación utilizado para su difusión.

Ese deber de probar lo dicho en la publicidad, acontece tanto en sede administrativa como judicial. Es la llamada “exceptio veritatis” que se surte a través del “test de la veracidad”, conforme al cual se deben probar los elementos objetivos de la publicidad. Complementariamente se aplica el principio pro consumidor (más adecuado que “pro debilis”) para interpretar a su favor las dudas informativas introducidas por culpa de quien las pudo evitar (interpretación contra stipulatorem). Adicionalmente, cabe precisar que en el caso de las palabras, siguiendo la doctrina jurisprudencia europea, no deben interpretarse de manera filológica sino atendiendo al sentido que el consumidor promedio le asigne, lo que es todo un reto para las autoridades.

Si el empresario no puede probar que el bien entregado al consumidor cumple con las expectativas creadas en virtud de la publicidad, entra en juego un principio nivelador conocido como de “integración publicitaria”, conforme al cual se obliga al anunciante a cumplir con lo ofrecido. Es decir, se obliga a incorporar materialmente al contrato todo aquello que se haya prometido o sugerido. Si, como acontece en algunos casos (productos milagro), ello es imposible, se debe indemnizar mediante la entrega del dinero que lleve al consumidor al nivel de utilidad esperado de haberse cumplido con el engaño (expectation damages o interés contractual positivo).

Ello no se traduce en que todo lo que se dice en la publicidad tenga que ser probado. Dicho deber sólo se predica respecto de la parte objetiva de la publicidad, no de los elementos subjetivos. Especial atención merece esto último por lo que la doctrina especializada conoce como “dolo bueno” y que son las estrategias de marketing lícitas para “enganchar” que, cuestión aparte, merecen una modulación y ponderación para el caso de consumidores vulnerables (niños, ancianos, enfermos).

La asimetría informativa nativa en el consumidor se mitiga de manera complementaria con la institución de la publicidad comparativa. El Derecho está interesado en que los empresarios no asuman, como parece ser la regla, una actitud pasiva frente a sus competidores. Existe la infundada opinión entre algunos, doctos y legos, de que la publicidad comparativa está prohibida. Los consumidores estamos ansiosos por que se estimulen los diversos modos y formas de comparación. ¿Quién mejor que ellos para dar información objetiva respecto de los productos de sus competidores? No hacerlo implicaría, de facto, tener acuerdos para restringir la información que debe circular en el mercado.

Otra variante del derecho a la información existe en materia de productos defectuosos, que si bien es cierto en México su tratamiento legal constituye un área de oportunidad dada la ausencia de normas eficientes para tutelar al consumidor, en la medida que —siguiendo la jurisprudencia norteamericana— una posibilidad de configuración de dicha categoría de “producto defectuoso” es por el llamado defecto de información. Maduramente consiste en que en el etiquetado de los productos entregados al consumidor contiene información incompleta, inexacta o las instrucciones de uso son inadecuadas. Es un defecto extrínseco a diferencia de los defectos atribuidos al diseño o a las fallas en el proceso productivo, que son defectos intrínsecos.

En los casos de responsabilidad por daños ocasionados por ese tipo de productos, el aspecto procesal de la carga de la prueba, es el tema de temas. El sistema jurídico debe hacer pesar sobre el empresario la necesidad de probar que el producto es seguro y que la información era adecuada y razonable según la naturaleza y destino del producto. Obligar al consumidor a probar esos extremos sería exorbitante y limitaría el acceso a la justicia de manera indebida.

Con todo lo anterior, se dibuja un contexto normativo en torno al derecho de los consumidores a la información que, afortunadamente en México, comienza a ser reconocido en los tribunales federales. Una lectura progresista a la reciente resolución (marzo de 2015) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo en revisión 2244/2014, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz) nos llevará a concluir que si los operadores económicos son razonables disminuirá el engaño y aumentará la calidad de la información en el mercado.

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. @FGarciaSais

Artículos Periódico Reforma

Parquímetros y bienestar (Reforma, 8 de mayo de 2015).

OBITER DICTUM
Parquímetros y bienestar

Fernando García Sais

Con la operación de los parquímetros en el Distrito Federal, introducidos en 2012, se han generado ingresos al Gobierno del Distrito Federal, tan sólo en 2014 (en Polanco) por un poco más de 97 millones de pesos. Habría que sumar los ingresos (de naturaleza fiscal) para el resto de las zonas. De ahí, 29 millones de pesos se destinaron al mejoramiento del espacio urbano. Hubo casi 40 mil vehículos inmovilizados y alrededor de 300 arrastrados en grúa. Esto es, en multas se ingresaron unos 20 millones 720 mil pesos ($324 pesos por incumplir la norma, más $194 pesos por el servicio de inmovilizador).
El uso de estos dispositivos implican un cambio cultural radical. De “pensar” que se podíamos “expropiar” el espacio público, excluyendo a otros ciudadanos, se transitó a tomar decisiones racionales en torno al gasto familiar y privado. Antes era gratuito, en el sentido de que no se tenia que pagar, pero implicaba extraer ese espacio del derecho que todos los demás tenían a usarlo. Hoy por excluirlos se paga. El ingreso, en alguna proporción, debe destinarse al gasto público. En ello hay claridad y transparencia.
La política pública subyacente en la regulación de los espacios públicos está inscrita en la ruta de generar mayor calidad de vida y bienestar a la ciudadanía que debe acompañarse de una visión más amplia. Es evidente, por un lado, la insuficiencia de la infraestructura urbana para proveer del número de espacios de estacionamiento en función de las necesidades laborales, comerciales y residenciales; por el otro, la deficiencia del sistema de transporte público. Ambas carencias plantean retos importantes a los gobiernos.
Con los parquímetros se incrementa la calidad de vida de los residentes, al dedicarle menos tiempo a los traslados y reducirse los niveles de contaminación ambiental, visual y auditiva. Del lado de los usuarios, se pueden hacer algunas mejoras.
En primer lugar, la tarifa debe ser razonable y, además, debe ser sensible en función de la demanda. Al usuario que se exceda del límite máximo temporal permitido, se le debe cobrar por esas fracciones de tiempo extra un poco más, para desincentivar su permanencia.
En segundo lugar, como acontece en otros países (Nueva York, EUA) las tarifas deben diferenciarse en función de si el vehículo estacionado es particular o comercial, pues éstos últimos deben pagar una tarifa mayor en función de su naturaleza jurídico-comercial.
En tercer lugar, los gobiernos deben favorecer el uso de las nuevas tecnologías para realizar pagos con tarjetas bancarias (lo que daría, además, transparencia respecto de los ingresos fiscales), poder acreditar los saldos de tiempo-dinero no utilizados (pues de lo contrario hay un pago de lo indebido y no existe un mecanismo confiable y ágil para reclamarlo, con lo que se produce un detrimento en el bienestar del usuario), y también con base en las TIC´s poder utilizar los teléfonos inteligentes y dispositivos similares para distintas gestiones (pagar, ampliar el tiempo, recuperar saldos a favor, recibir información de espacios disponibles de estacionamiento, etc.).
Ante la imposibilidad de usar esa tecnología, al usuario se le penaliza por no actuar rápido y “abandonar las reuniones” para poner saldo. El Estado, curiosamente, aquí sí reacciona con rapidez pero para sancionar, no para facilitar al ciudadano el disfrute de su ciudad. En otros países, los parquímetros son “inteligentes” (igual que sus gobernantes) y permiten que los ciudadanos gocen a plenitud su ciudad. Aquí se castiga a las personas por salir de sus casas.
Los servicios públicos deben orientarse hacia el respeto de los ciudadanos. Los gobernantes, dado el estado de la ciencia y tecnología, carecen de razón para dejar de implementar sistemas amigables. Las policy makers deben ser más sensibles con todos los afectados por la regulación.
@FGarciaSais
*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. http://www.garciasais.com.mx @FGarciaSais

NewsWeek en Español

La Corte y el engaño al consumidor (NewsWeek en Español, 20 de abril de 2015)

OBITER DICTUM

La Corte y el engaño al consumidor

Fernando García Sais*
El moderno sistema de tutela del consumidor se ha vertebrado en torno al principio de que en el mercado haya circulación, libre y amplia, de información. No es fortuito que algunas leyes, como la mexicana de protección al consumidor, prohíban los pactos entre empresarios para restringirla. Concomitantemente, se protege el derecho de los destinatarios finales a recibir información adecuada, previo a la contratación, para maximizar el resultado económico del contrato o, simple y llanamente, para no formalizarlo.

La vinculación entre el derecho a la información y el derecho a la protección patrimonial de los consumidores es motivo de atención por parte del legislador. No se puede garantizar la plena satisfacción del segundo sin la total cobertura del primero. Al sistema económico le conviene que cada peso gastado le genere al consumidor el mayor bienestar posible y que no destine recursos para bienes y servicios de empresarios desleales. Ello afecta a la sana competencia.

Al Derecho tampoco le simpatiza la idea de tolerar a comerciantes desleales hacia sus competidores. Un conjunto de normas se orientan en esa dirección. Hay una intersección normativa entre propiedad intelectual, buenos usos en materia mercantil y protección al consumidor que arroja consecuencias positivas hacia el mercado. El empresario que engañe, que se adhiera al prestigio de otro, lo imite, o que denigre falsamente los bienes y servicios del competidor, debe ser sancionado.

Similarmente, con las leyes de competencia económica se busca detener prácticas monopólicas que desvirtúen el proceso de mercado basado en la libre oferta y demanda para que haya mejores bienes y a precios más bajos. Los empresarios no deben alterarlo. Las autoridades deben ser enérgicas.

En sede de protección al consumidor, es de vital importancia la exhaustividad del derecho a la información por medio de instrumentos que lo hagan viable. Para beneficiar al consumidor, las leyes y recientemente la jurisprudencia nacional (siguiendo la tradición de otros tribunales extranjeros) han confirmado principios señalados por la doctrina que vale la pena se difundan.

Uno de esos principios tiene que ver con la “carga de la prueba” en relación con las afirmaciones (claims) contenidas en la publicidad comercial. Si se anuncia una cualidad de un producto debe el empresario contar con las pruebas correspondientes y prover ante la autoridad de los elementos objetivos para acreditarla fehacientemente. Para determinar el contenido del mensaje publicitario debe revisarse la publicidad de manera integral (audio, video) dependiendo del medio de comunicación utilizado para su difusión.

Ese deber de probar lo dicho en la publicidad, acontece tanto en sede administrativa como judicial. Es la llamada “exceptio veritatis” que se surte a través del “test de la veracidad”, conforme al cual se deben probar los elementos objetivos de la publicidad. Complementariamente se aplica el principio pro consumidor (más adecuado que “pro debilis”) para interpretar a su favor las dudas informativas introducidas por culpa de quien las pudo evitar (interpretación contra stipulatorem). Adicionalmente, cabe precisar que en el caso de las palabras, siguiendo la doctrina jurisprudencia europea, no deben interpretarse de manera filológica sino atendiendo al sentido que el consumidor promedio le asigne, lo que es todo un reto para las autoridades.

Si el empresario no puede probar que el bien entregado al consumidor cumple con las expectativas creadas en virtud de la publicidad, entra en juego un principio nivelador conocido como de “integración publicitaria”, conforme al cual se obliga al anunciante a cumplir con lo ofrecido. Es decir, se obliga a incorporar materialmente al contrato todo aquello que se haya prometido o sugerido. Si, como acontece en algunos casos (productos milagro), ello es imposible, se debe indemnizar mediante la entrega del dinero que lleve al consumidor al nivel de utilidad esperado de haberse cumplido con el engaño (expectation damages o interés contractual positivo).

Ello no se traduce en que todo lo que se dice en la publicidad tenga que ser probado. Dicho deber sólo se predica respecto de la parte objetiva de la publicidad, no de los elementos subjetivos. Especial atención merece esto último por lo que la doctrina especializada conoce como “dolo bueno” y que son las estrategias de marketing lícitas para “enganchar” que, cuestión aparte, merecen una modulación y ponderación para el caso de consumidores vulnerables (niños, ancianos, enfermos).

La asimetría informativa nativa en el consumidor se mitiga de manera complementaria con la institución de la publicidad comparativa. El Derecho está interesado en que los empresarios no asuman, como parece ser la regla, una actitud pasiva frente a sus competidores. Existe la infundada opinión entre algunos, doctos y legos, de que la publicidad comparativa está prohibida. Los consumidores estamos ansiosos por que se estimulen los diversos modos y formas de comparación. ¿Quién mejor que ellos para dar información objetiva respecto de los productos de sus competidores? No hacerlo implicaría, de facto, tener acuerdos para restringir la información que debe circular en el mercado.

Otra variante del derecho a la información existe en materia de productos defectuosos, que si bien es cierto en México su tratamiento legal constituye un área de oportunidad dada la ausencia de normas eficientes para tutelar al consumidor, en la medida que —siguiendo la jurisprudencia norteamericana— una posibilidad de configuración de dicha categoría de “producto defectuoso” es por el llamado defecto de información. Maduramente consiste en que en el etiquetado de los productos entregados al consumidor contiene información incompleta, inexacta o las instrucciones de uso son inadecuadas. Es un defecto extrínseco a diferencia de los defectos atribuidos al diseño o a las fallas en el proceso productivo, que son defectos intrínsecos.

En los casos de responsabilidad por daños ocasionados por ese tipo de productos, el aspecto procesal de la carga de la prueba, es el tema de temas. El sistema jurídico debe hacer pesar sobre el empresario la necesidad de probar que el producto es seguro y que la información era adecuada y razonable según la naturaleza y destino del producto. Obligar al consumidor a probar esos extremos sería exorbitante y limitaría el acceso a la justicia de manera indebida.

Con todo lo anterior, se dibuja un contexto normativo en torno al derecho de los consumidores a la información que, afortunadamente en México, comienza a ser reconocido en los tribunales federales. Una lectura progresista a la reciente resolución (marzo de 2015) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo en revisión 2244/2014, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz) nos llevará a concluir que si los operadores económicos son razonables disminuirá el engaño y aumentará la calidad de la información en el mercado.

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. @FGarciaSais

Artículos Periódico Reforma

Publicidad y libre expresión (Reforma, 19 de enero de 2015)

Fernando García Sais

A finales de 2014, la Primera Sala de la Suprema Corte, en asuntos turnados a la ponencia del ministro Zaldívar, sentó dos tesis aisladas relacionadas con las comunicaciones comerciales, esto es, las que tienen como propósito final dar a conocer a los consumidores finales, bienes o servicios, mediante la difusión de sus cualidades, características, etc.

La primera, de rubro “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. EL ARTÍCULO 44, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR, VULNERA ESE DERECHO FUNDAMENTAL.”, tiene que ver con las investigaciones que la Profeco realiza respecto de los bienes y servicios que se comercializan el mercado que, con base en el artículo 44 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, los resultados publicados por dicha autoridad no pueden ser utilizados por las empresas con fines publicitarios ni comerciales.

Esa disposición en su porción prohibicionista, que fue añadida en 2004, se calificó como inconstitucional al vulnerar el derecho fundamental de la libertad de expresión, “toda vez que prohíbe la utilización con fines publicitarios de los estudios realizados por la Procuraduría, sin distinguir si su uso es “adecuado” o “engañoso”.” A juicio de la Sala, “se considera que […] la difusión exacta de la información generada por la [Profeco] sin manipularla o tergiversarla no afecta los intereses de los consumidores.”

Faltaba más. Parecería absurdo que existiendo información adecuada, en este caso resultado del esfuerzo institucional con base en el dinero de los contribuyentes, no se pueda utilizar en beneficio de los consumidores, para favorecer la toma de mejores decisiones de consumo. El precepto viola el derecho a la información del consumidor. El criterio sienta las bases para favorecer la publicidad comparativa que tome como base los estudios de la Profeco.

En un entorno de tutela debe propiciarse que, desde el Estado y desde la empresa organizada, se dé mejor información (adecuada) al consumidor para que pueda tomar decisiones de consumo que se traduzcan en mayor bienestar. Bajo esta óptica, es acertado el criterio de la SCJN. Sin embargo, dado los efectos relativos del amparo otorgado, el resto de las empresas tendría que agotar los medios de defensa a su alcance o los consumidores controvertirlo.

La segunda de las tesis (“LIBERTAD DE EXPRESIÓN. ESTE DERECHO FUNDAMENTAL COMPRENDE AL DISCURSO COMERCIAL.”) sostiene que “en una economía de mercado es importante el libre flujo de información, esto para que los agentes económicos puedan competir libremente y los consumidores puedan tomar decisiones informadas”, lo que es acertado, no así la consideración de que la publicidad esté protegida por la libertad de expresión.

Es mucho más atinado el criterio también aislado de la propia Sala al resolver el Amparo en revisión 91/2004, en el que el ministro Cossío dijo: “Si bien no puede afirmarse, ex ante y de manera absoluta, que el discurso comercial esté totalmente fuera del ámbito de proyección de la libertad de expresión, en la mayoría de ocasiones el mismo solamente complementa el libre ejercicio de una actividad empresarial, por lo que le son aplicables las limitaciones legales y constitucionales que se proyectan sobre esta última. Esto es así cuando las limitaciones inciden en la dimensión puramente informativa de la publicidad y la relación de la publicidad con el ejercicio de la libertad de imprenta no se da en el caso concreto. El legislador, por tanto, al considerar la publicidad en cuanto mensaje que da información sobre la oferta empresarial puede someterla a los límites de veracidad y claridad exigibles en este ámbito.”

La posición de los consumidores, incluyendo a los más vulnerables (niños, ancianos, enfermos) frente al engaño publicitario requiere acciones enérgicas por parte de la administración pública y por parte de los juzgadores cuando a través de las acciones colectivas se pida, como medida cautelar, la cesación de la difusión de la publicidad atentatoria.

Desde el Estado debe procurarse la actuación eficiente para “sacar del aire” la publicidad que esté vulnerando los intereses de la población consumidora, como una herramienta que complemente la difusión de más y mejor información. Particularmente en un escenario, como el nuestro, en el que la autorregulación no ha encontrado un eficaz desarrollo y se ha convertido en un parapeto de algunas empresas para simular orden y ética.

@FGarciaSais

El autor es precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Se desempeña como Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.