Artículos Periódico Reforma

Publicidad y libre expresión (Reforma, 19 de enero de 2015)

Fernando García Sais

A finales de 2014, la Primera Sala de la Suprema Corte, en asuntos turnados a la ponencia del ministro Zaldívar, sentó dos tesis aisladas relacionadas con las comunicaciones comerciales, esto es, las que tienen como propósito final dar a conocer a los consumidores finales, bienes o servicios, mediante la difusión de sus cualidades, características, etc.

La primera, de rubro “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. EL ARTÍCULO 44, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR, VULNERA ESE DERECHO FUNDAMENTAL.”, tiene que ver con las investigaciones que la Profeco realiza respecto de los bienes y servicios que se comercializan el mercado que, con base en el artículo 44 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, los resultados publicados por dicha autoridad no pueden ser utilizados por las empresas con fines publicitarios ni comerciales.

Esa disposición en su porción prohibicionista, que fue añadida en 2004, se calificó como inconstitucional al vulnerar el derecho fundamental de la libertad de expresión, “toda vez que prohíbe la utilización con fines publicitarios de los estudios realizados por la Procuraduría, sin distinguir si su uso es “adecuado” o “engañoso”.” A juicio de la Sala, “se considera que […] la difusión exacta de la información generada por la [Profeco] sin manipularla o tergiversarla no afecta los intereses de los consumidores.”

Faltaba más. Parecería absurdo que existiendo información adecuada, en este caso resultado del esfuerzo institucional con base en el dinero de los contribuyentes, no se pueda utilizar en beneficio de los consumidores, para favorecer la toma de mejores decisiones de consumo. El precepto viola el derecho a la información del consumidor. El criterio sienta las bases para favorecer la publicidad comparativa que tome como base los estudios de la Profeco.

En un entorno de tutela debe propiciarse que, desde el Estado y desde la empresa organizada, se dé mejor información (adecuada) al consumidor para que pueda tomar decisiones de consumo que se traduzcan en mayor bienestar. Bajo esta óptica, es acertado el criterio de la SCJN. Sin embargo, dado los efectos relativos del amparo otorgado, el resto de las empresas tendría que agotar los medios de defensa a su alcance o los consumidores controvertirlo.

La segunda de las tesis (“LIBERTAD DE EXPRESIÓN. ESTE DERECHO FUNDAMENTAL COMPRENDE AL DISCURSO COMERCIAL.”) sostiene que “en una economía de mercado es importante el libre flujo de información, esto para que los agentes económicos puedan competir libremente y los consumidores puedan tomar decisiones informadas”, lo que es acertado, no así la consideración de que la publicidad esté protegida por la libertad de expresión.

Es mucho más atinado el criterio también aislado de la propia Sala al resolver el Amparo en revisión 91/2004, en el que el ministro Cossío dijo: “Si bien no puede afirmarse, ex ante y de manera absoluta, que el discurso comercial esté totalmente fuera del ámbito de proyección de la libertad de expresión, en la mayoría de ocasiones el mismo solamente complementa el libre ejercicio de una actividad empresarial, por lo que le son aplicables las limitaciones legales y constitucionales que se proyectan sobre esta última. Esto es así cuando las limitaciones inciden en la dimensión puramente informativa de la publicidad y la relación de la publicidad con el ejercicio de la libertad de imprenta no se da en el caso concreto. El legislador, por tanto, al considerar la publicidad en cuanto mensaje que da información sobre la oferta empresarial puede someterla a los límites de veracidad y claridad exigibles en este ámbito.”

La posición de los consumidores, incluyendo a los más vulnerables (niños, ancianos, enfermos) frente al engaño publicitario requiere acciones enérgicas por parte de la administración pública y por parte de los juzgadores cuando a través de las acciones colectivas se pida, como medida cautelar, la cesación de la difusión de la publicidad atentatoria.

Desde el Estado debe procurarse la actuación eficiente para “sacar del aire” la publicidad que esté vulnerando los intereses de la población consumidora, como una herramienta que complemente la difusión de más y mejor información. Particularmente en un escenario, como el nuestro, en el que la autorregulación no ha encontrado un eficaz desarrollo y se ha convertido en un parapeto de algunas empresas para simular orden y ética.

@FGarciaSais

El autor es precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Se desempeña como Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Justicia y mercado (Reforma, 15 de diciembre de 2014)

Justicia y mercado

Fernando García Sais

El texto constitucional se refiere a estos elementos, tanto en la parte general de la tutela judicial como en particular de los mercados competitivos y de la defensa del consumidor. Y desde 1983 (con la reforma al artículo 28) comenzó a perfilarse una –incipiente e inacabada— política de Estado de protección y cuidado de los intereses de los consumidores, hoy considerados como un derecho humano.

La Ley del Consumidor de 1992 (abrogó la de 1975) ha tenido reformas que han afectado a más del 50% de sus 135 artículos. Prevé un conjunto de derechos (protección del patrimonio, salud, seguridad, información y educación, representación, prevención y reparación de daño) incluyendo a la población vulnerable (niños, adultos mayores y enfermos),  en un contexto evolucionado hacia la justicia colectiva.

Referirse al acceso a la justicia implica aludir a los instrumentos, individuales y colectivos, al alcance para hacer efectivos aquellos derechos sustantivos. El concepto desborda la actuación oficiosa de orden sancionador, en la que el consumidor no participa ni del proceso ni del resultado. Las pocas multas ingresan, tras la revocación por los jueces de muchas, vía la autoridad exactora al erario. Presumiblemente son disuasorias de violaciones reincidentes. La práctica demuestra que no es así.

Lo cierto es que el cumplimiento de lo ofrecido en un contrato, lo prometido (o sugerido) en la publicidad, la eliminación de cláusulas abusivas y la reparación de los daños es un reto con miras al fortalecimiento de la política de Estado, en proceso de construcción.

El hecho más relevante, política y jurídicamente, respecto del acceso a la justicia tuvo lugar en 2010 con la reforma (descafeinada) de acciones colectivas. Permite que las colectividades sean oídas por jueces federales y resuelvan con efectos generales, logrando disuadir violaciones futuras e indemnizar los daños generados.

El resto de instrumentos se desenvuelven en un doble plano: extrajudicial y judicial. Aquél, mediante los procedimientos administrativos de queja, conciliación y arbitraje, que no están exentos de limitaciones, como su carácter voluntario, y que han demostrado un acceso meramente formal (y costoso) a la justicia administrativa. El judicial se desarrolla, en cambio, mediante el proceso que se instaura ante los jueces (Poder Judicial). Se desarrolla y resuelve de manera vinculatoria, haciendo realidad la tutela judicial efectiva.

Los procesos deben ajustarse, no sólo para paliar las deficiencias de la regulación de las acciones colectivas, sino para facilitar el ejercicio de acciones individuales de consumo, estableciendo principios que favorezcan al consumidor, como las presunciones probatorias a su favor y el de la inversión de la carga de la prueba –liberándole de la onerosa probanza de la culpabilidad del empresario— así como el principio de que la competencia territorial se establece por el domicilio del actor. Ello en un régimen dual de procedimientos, ordinarios y orales, en un entorno de inmediatez procesal.

La política de Estado necesita transitar hacia su plena consolidación. Debe evolucionarse de una administración meramente sancionadora hacia la instauración de un sistema de procedimientos que permita la solución de conflictos de manera rápida y a bajo costo, removiendo los obstáculos correlativos (procesos excesivamente dilatados y onerosos, resoluciones y procesos no vinculantes).

Al consumidor poco o nada le sirve tener una ley –innovadora en cuanto a los derechos que otorga— si no hay medios eficientes y efectivos para hacerlos valer. Mientras no se favorezca la instauración de procedimientos sencillos que resuelvan las tensiones con efectos vinculantes, la justicia cotidiana del consumidor seguirá siendo una meta que debemos alcanzar.

El acceso real a la justicia favorecerá que se acceda a un mercado eficiente en condiciones de libre competencia y concurrencia. El reto inmediato es avanzar en la credibilidad del consumidor en sus instituciones, en el mercado y en sus derechos.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Enriquecer la justicia cotidiana (Reforma, 5 de diciembre de 2014)

Fernando García Sais

A Pedro Aspe Armella, maestro ejemplar

El 27 de noviembre de 2014, el presidente Peña Nieto dio, dentro del conjunto de 10 medidas, una noticia alentadora para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados, en lo que se refiere a la protección y tutela de los consumidores. Fue enfático en señalar que “hay una justicia olvidada, la justicia cotidiana”; que “la justicia cotidiana es la que exige […] el consumidor que no recibe el producto por el que pagó” y que “esta justicia suele ser lenta, compleja y costosa”.

Al respecto cabe mencionar que con la reforma de telecomunicaciones y competencia económica de 11 de junio de 2013 quedó en vilo, precisamente, avanzar en la regulación de las tensiones que surgen en las millones de transacciones de consumo que a diario se celebran en México.

Ha habido grandes avances, como la reforma constitucional de 2010 sobre acciones colectivas, que gracias al esfuerzo conjunto de académicos con el entonces Senador Jesús Murillo Karam (PRI), se hicieron realidad, a pesar de la obstrucción disimulada del entonces Gobierno Federal.

Para enriquecer la justicia cotidiana en la cancha del mercado, se requerirá de un esfuerzo amplio, en sede legislativa, para revisar y reformar el marco jurídico sustantivo en materia de protección al consumidor junto con otras leyes federales que, transversalmente, tienen conexión material con las relaciones de consumo (salud, seguridad, publicidad, competencia).

En lo concerniente a la Ley del Consumidor los esfuerzos deben enfocarse hacia un cambio de modelo que privilegie la libertad para decidir con base en información clara y adecuada y que permita de manera ágil la compensación por incumplimientos. Ya lo dice el texto vigente pero debe acompañarse de un ajuste normativo general así como de una modificación a la naturaleza orgánica de la Profeco para darle la independencia y profesionalismo que la meta presidencial impone.

Gran parte de las fricciones que en el mercado se producen hacia el consumidor tienen su origen en defectos de información y en publicidad engañosa. Si se favorecieran reglas sencillas que permitan al empresario comunicarse adecuadamente con el consumidor y orientarlo hacia mejores hábitos de consumo, se generaría mayor bienestar social. El sistema es oneroso y propicia que los daños se estacionen en casa de quien los sufre.

Para hacer efectivo el mandato de la Constitución de proteger al consumidor, el Congreso de la Unión debe alinear y balancear el funcionamiento de los entes que convergen en tutelarlo (CONDUSEF, COFEPRIS, PROFECO) haciendo prevalecer el acceso a la justicia. Es evidente que los órganos reguladores en materia de competencia están en proceso de adquirir la capacidad para combatir en beneficio de los consumidores las prácticas monopólicas que más daño hacen al mercado.

La COFECE deberá acreditar su solvencia profesional poniendo en ejercicio las acciones colectivas para recuperar daños causados al consumidor final por las prácticas monopólicas detectadas. Al IFT el legislador no le reconoció legitimación para promoverlas, aunque tampoco le interesó reclamar sus fueros mediante la controversia constitucional, a sabiendas de que frente a daños colectivos derivados de conductas monopólicas en el sector de las telecomunicaciones no hay un ente público legitimado especializado para recuperar daños al consumidor.

Resulta obvio que en el mercado, la relación entre competencia económica y tutela del consumidor es profunda en términos económicos. En lo jurídico hace falta avanzar de fondo en el sistema de justicia, con un cambio sistémico que favorezca un entorno comercial amigable tanto para los consumidores como para los empresarios.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

NewsWeek en Español

Empresas y consumidores (Newsweek en Español, 25 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

El modelo que México ha seguido para regular las relaciones jurídicas que se establecen entre empresarios y consumidores; o sea, las relaciones de consumo (business to consumer) es el de una ley federal que sustrae la materia de la competencia de los Estados y, a la vez, posee pretensiones de generalidad en la medida que aplica a todos los sectores de la economía.

En relación con su primer aspecto, la Ley Federal de Protección al Consumidor encuentra su origen en la Constitución con un marco de facultades expresas para los funcionarios federales al preverse en el artículo 28 (el mismo que establece la política económica de libre mercado, competencia, prohibición de monopolios, concentraciones indebidas, etc.) un mandato al legislador para emitir una ley que proteja a los consumidores y propicie su organización para el mejor cuidado de sus intereses, junto con la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio prevista en el artículo 73, fracción, X.

Respecto de su carácter “general”, la LFPC es una ley transversal de todos los ámbitos de la economía nacional. Debe ser aplicada (pues es irrenunciable y no admite pacto en contrario) para regular las relaciones de consumo y resolver las tensiones que se produzcan cuando el empresario, comerciante o proveedor sea una tortillería o una panadería o se esté frente a un contrato de telecomunicaciones o a uno de transporte público de pasajeros con una aerolínea.

La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, tanto de la Suprema Corte como de los Tribunales Colegiados es uniforme y concluyente con los rasgos a que he hecho referencia. Por un lado, no queda duda de su carácter federal ni que se aplica a todos los sectores económicos salvo los expresamente excluidos, como acontece con los servicios financieros que son objeto de otra ley federal que tutela a ese ámbito especial de usuarios.

Cabe cuestionar si el marco jurídico satisface, aquí y ahora, el imperativo constitucional de lograr el mejor cuidado de los intereses de los consumidores, sobre la base de que si al Estado le corresponde la rectoría económica (artículo 25 CPEUM) debe hacer una constante evaluación respecto de esa consecución. No podemos dar por sentado que por tener una ley vigente debemos tenerla para siempre.

Debe examinarse con objetividad si está cumpliendo con su finalidad constitucional. Una posibilidad es hacer un análisis costo-beneficio respecto de la LFPC (aunque de manera retrospectiva). Dicho test costo-beneficio es el que se practica por la COFEMER cotidianamente para valorar si las Normas Oficiales Mexicanas, lineamientos o disposiciones que las dependencias de la Administración emiten van a producir mayores beneficios que costos, vaya que van a resolver eficientemente un problema.

Lo que propongo es que, por tratarse la LFPC de un acto material y formalmente legislativo, sea en esa sede en la que el test aludido se lleve a cabo retrospectivamente para analizar si los beneficios previstos (al emitirse la ley) se están cumpliendo (ahora) pasado cierto tiempo de su vigencia, al igual que los costos pronosticados. Si tras implementarse la regulación se observa que el escenario vaticinado no se está cumpliendo y los costos superan a los beneficios habría que buscar la derogación o reforma de la regulación de que se trate. Pero para que ello suceda, las instancias productoras de normas no deberían olvidarse de sus productos sino monitorearlos periódicamente.

Y, precisamente, uno de los elementos que el legislador debería valorar de manera urgente y preferente es si la generalidad de la ley es lo más adecuado para garantizar la protección de los intereses de los consumidores, entendiendo que el legislador debe estar igualmente interesado en velar por que el mercado funcione eficientemente, sobre todo hoy que la política nacional se ha decantado por favorecer la libre competencia en el mercado. La generalidad ¿produce más beneficios que costos? La meta de las normas que tutelan al consumidor no es la de poner multas a las empresas, castigarlas ni llevarlas a la bancarrota. Si la norma propicia dichos escenarios es a todas luces ineficiente.

Encuentro algunas serias dificultades, tanto teóricas como prácticas, para regular de la manera tan general y abstracta como lo hace la LFPC respecto de situaciones contractuales que lo único que comparten es que quien las presta es un comerciante en favor de un consumidor final.

Así, el artículo 56 de la LFPC prevé el derecho del desistimiento por parte del consumidor para las ventas a distancia. Con base en él, los consumidores pueden arrepentirse, sin responsabilidad alguna, de un contrato de prestación de servicios durante el plazo de cinco días que medie entre la celebración del contrato y la prestación del servicio y la entrega material del contrato. Esta misma regla aplica para cualquier venta a distancia, sea de bienes o servicios y dentro de éstos no importa qué tipo de servicio se haya contratado.

Conforme a dicha regla, un consumidor que hizo el pago del servicio contratado a distancia tiene la facultad de solicitar al empresario su cancelación, siempre que se revoque con al menos diez días hábiles de la fecha de la prestación del servicio. Evidentemente, una regla como ésta podría ocasionar serios problemas financieros a una empresa del sector de la transportación, como las aerolíneas, o a las empresas del sector turismo como a los hoteles, cruceros, etc., que comparten le necesidad de hacer reservaciones y en consecuencia verse afectados por un costo de oportunidad, pues la ley dispone que la revocación deja sin efecto la operación “debiendo el proveedor reintegrar al consumidor el precio pagado”.

La facultad de revocar un contrato perfeccionado es una excepción a la norma general de que los contratos celebrados deben ser cumplidos y al principio de que ninguno de los contratantes pueden disponer de su cumplimiento. Su razón es dual: obedece a la necesidad que tiene el consumidor de reflexionar su consentimiento por lo que se les da ese plazo (cooling off period), puesto que en las ventas a distancia, al ser celebradas fuera del establecimiento mercantil, se presume que el proveedor salió a cazar al descuidado consumidor; además, tratándose de productos, el consumidor debe poder usarlos y probarlos para corroborar la coincidencia con lo prometido vía publicidad. Es decir, medularmente es un control al engaño publicitario.

En sede de tutela del consumidor al Estado debe interesarle, antes que nada, la dignidad y el bienestar de la población. Una regla (general) como la descrita beneficia al consumidor en lo individual, pero no a los consumidores como grupo. A los consumidores nos interesa que a las empresas se les permita, en atención a sus peculiaridades, en algunos casos complejas, llevar a cabo sus actividades con un marco jurídico apropiado y diferenciado, puesto que de lo contrario, la regla lejos de incentivar un mercado eficiente lo aniquila.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Noroeste, Artículos Periódico Reforma

¡Regulación a revisión! (Noroeste, 22 de noviembre; Reforma 24 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

No fue el Estado, fuimos todos.

La producción normativa tiene diversas fuentes, distintas denominaciones y rangos. Ya sea en sede legislativa, jurisdiccional o en la administración pública, todos los Poderes de la Unión aportan para la conformación de un gran aparato normativo que, al regular conductas humanas, incentiva y desincentiva comportamientos que tienen implicaciones sobre los diversos ámbitos de la interacción social, entre ellos la economía y el bienestar social.

En el Congreso de la Unión, cada tres y seis años hay renovación de sus miembros. La clase política que arriba busca impactar políticamente, para lo cual persigue la aprobación –generalmente— de leyes que le capitalicen en el corto plazo para continuar su carrera política. Lo cierto es que, en términos cualitativos, los productos normativos en dicha sede –también generalmente— son de baja calidad. Basta leer los transitorios para advertir la facilidad con la que el legislador usa la derogación implícita con base en la cual se evita la indispensable tarea de identificar qué normas perderán su vigencia.

La jurisprudencia producida por el Poder Judicial de la Federación tiene la peculiaridad de que surge al resolver problemas cotidianos y es confeccionada por peritos en Derecho para su aplicación a casos futuros. Los controles de calidad de las normas jurisprudenciales que emite la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados son altos e involucra a los justiciables quienes son vigilantes continuos que cuentan con la posibilidad de denunciar contradicciones de tesis. La propia Corte (y los nuevos Plenos de Circuito) resuelve las contradicciones que se van identificando en eso complejo proceso de creación de jurisprudencia.

En el Poder Ejecutivo no son pocas las entidades y dependencias que emiten de manera regular lineamientos, disposiciones generales y Normas Oficiales Mexicanas. Basta echar un vistazo a las “normatecas” para percatarse de la diversidad normativa. Las ambiciones políticas en este ámbito también son patentes. En lugar de ocuparse por mejorar el funcionamiento institucional, algunos optan por emitir regulación que –lejos de ayudar y simplificar a las empresas y a los particulares los diversos trámites administrativos— es regresiva y crean espacios propicios para la discrecionalidad (antesala de la corrupción y tortuguismo).

Planteo lo anterior para proponer que se hagan esfuerzos, en las tres sedes de producción normativa aludidas, que conduzcan a la revisión de la regulación vigente con base en un análisis en retrospectiva costo-beneficio. En el caso de las NOM´s, el ente público proponente debe, ante la COFEMER, presentar un análisis riguroso de los beneficios esperados que la regulación tendrá así como sus costos. Lo mismo debería hacerse pero retrospectivamente respecto del resto del material regulatorio.

Pasado cierto tiempo de eficacia de la regulación debe institucionalizarse que los entes productores de normas analicen si se cumplieron sus pronósticos de beneficios y de costos. Recordemos que mucha de la regulación está vinculada con la economía, el mercado y sus sectores. Si de meter el acelerador a la economía se trata en búsqueda de mayor crecimiento y desarrollo económicos, el “recall normativo” debe ser un control ex post indispensable para los actores políticos y operadores jurídicos.

Si al Estado le corresponde la rectoría económica debe hacer una constante evaluación respecto de las normas producidas en el sistema, pues ahí pueden encontrarse frenos indeseados, costos inesperados. La revisión ex post debe asumirse con carácter prioritario.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Noroeste, Artículos Periódico Reforma

Derecho al agua, en serio (Reforma Negocios, 11 de noviembre de 2014; Noroeste, 11 noviembre de 2014)

Fernando García Sais

En febrero de 2012 se constitucionalizó el derecho al agua. La innovadora dicción del artículo 4º abandona la redacción de los derechos de prestación conforme a la cual los ciudadanos, frente a la norma constitucional, eran disimuladamente orientados a asumir una posición pasiva. Ahora,  además de beneficiarios son partícipes solidarios en la consecución de los objetivos constitucionales. La norma no se dirige en exclusiva a la autoridad, involucra al ciudadano. Todos somos responsables de hacer uso equitativo y sustentable del agua.

Esa evolución no es menor. Si las normas se redactan asignando derechos pero, a la vez, imponiendo cargas a las personas, se producirán efectos sociales positivos. La nota distintiva de los derechos sociales es que participan de los rasgos de los derechos e intereses difusos (medio ambiente, mercado eficiente) y colectivos (educación de calidad, vivienda digna, salud). Ante la falta de satisfacción se producen privaciones difusas y colectivas.

Hay una tendencia cada vez más palmaria en la jurisprudencia hacia una Constitución más normativa que política: los derechos prestacionales vinculan al Estado. Es un cambio jurídico paradigmático que se ha presenciado respecto de la aplicación de la Constitución.

En 2017 habrá de conmemorarse, señaladamente, que la Suprema Corte y algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación han comenzado a interpretar los derechos prestacionales superando su concepción de normas programáticas, donde el Estado no se hallaba obligado a nada:  daba lo que quería, sin tener que esforzarse por presupuestar y administrar bien el dinero público. Con esa visión política se favoreció la profunda desigualdad social que enfrentamos y que es el origen de muchos problemas sociales, entre ellos el de seguridad.

El derecho al agua plantea retos significativos a los organismos operadores del agua dada las deficiencias de la infraestructura nacional y las administrativas de los sistemas de agua. Tenemos derecho a que los proveedores del servicio público de agua garanticen su acceso para consumo personal y doméstico de manera suficiente, salubre, aceptable y asequible.

Los consumidores tienen la expectativa (de fuente constitucional) de que, al ingerir el agua que llega a sus casas, no serán dañados en su salud. Hoy la Constitución establece que no basta con que dispongamos de agua en nuestras casas o escuelas, es imperativo que pueda ser consumida de manera inocua.

Complementariamente, los consumidores de agua potable gozan del derecho legítimo a ser advertidos cuando, extraordinariamente, el agua deje de tener la condición de salubre. Ese deber de advertir es lo menos que el proveedor del agua potable debe hacer para prevenir enfermedades y daños públicos, sin perjuicio de las medidas correctivas para suministrar agua potable por otros medios, durante el plazo que dure la crisis, tanto en los hogares como en las escuelas, restaurantes y espacios públicos.

Los ciudadanos confiamos en nuestras instituciones. Mientras las advertencias no se comuniquen, las personas deben seguir confiando so pena de producirse un lamentable y costoso desmoronamiento de nuestras instituciones, públicas y privadas.

El aprovechamiento del agua debe estar regido por una visión humana y social, para preservar la dignidad humana. El derecho al agua potable es un derecho fundamental. Su preservación es tarea compartida entre Estado y sociedad. De él depende la realización, goce y disfrute de los demás derechos económicos, sociales y culturales.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Noroeste, NewsWeek en Español

Seguro obligatorio y diseño de automóviles (Noroeste, 20 de octubre de 2014) (NewsWeek en Español)

Fernando García Sais

De acuerdo con datos de la Asociación Mexicana de Instituciones de Seguro, los accidentes –en general— representan la cuarta causa de fallecimiento en México. La información difundida por la AMIS no detalla cuál es el origen de esos accidentes. Habría que investigar en torno a cuántos accidentes vehiculares, y en qué condiciones, producen la muerte.

En 1965, el abogado estadounidense, Ralph Nader, defensor de los consumidores publicó “Unsafe at any speed”. En dicho libro, Nader refiere que las muertes que se ocasionaban a los conductores y pasajeros, tenían más que ver con el inadecuado diseño y equipamiento de los vehículos, que con la defensa que la industria automotriz argüía en el sentido de que los consumidores violaban los límites de velocidad y ante ello, la industria, no podía hacer mucho.

La realidad era otra. Los defectuosos diseños eran los causantes directos de daños a los ocupantes e incluso por las muertes. A partir de ese libro, las autoridades de aquél País impusieron regulaciones estrictas que se tradujeron en la implementación de diseños que contribuyeran a la mayor seguridad de los consumidores. Ese es el origen de los cinturones de seguridad (y de otros implementos en los habitáculos para evitar la llamada “tercera colisión”) y el desarrollo del “crashworthiness”.

Recientemente en México se implementó un programa que obliga a que los dueños de automóviles tengan un seguro de daños. La medida no me parece descabellada. Todos quienes generan un riesgo –conducir un vehículo es una actividad peligrosa por su propia naturaleza— deberían asegurarlo para evitar una insolvencia patrimonial y permitir que las víctimas del daño puedan ser indemnizadas. Las reglas de responsabilidad civil no son sino el reconocimiento de un seguro legal implícito conforme al cual “quien daña, paga”.

Nuestro sistema jurídico parte de la hipótesis de que la indemnización del daño debe ser integral. Esto es, debe cubrir el 100% de los daños, que sean consecuencia directa de la acción dañosa. En el caso de los accidentes vehiculares, se debería dar un paso para cubrir esos daños consecuenciales y no sólo los daños a los vehículos y a sus ocupantes, sino a los daños que se produzcan de manera necesaria por el accidente. Por ejemplo, la víctima tiene derecho a ser indemnizado por los gastos de transportación mientras su automóvil es reparado. No me detengo en esto más.

Regresando al tema del diseño de los automóviles, la industria automotriz (nacional o que opera en México) debería seriamente considerar, por sí o a instancia del Estado, elevar los niveles mínimos de seguridad de sus vehículos. Dado el gran desarrollo de la tecnología, auspiciado por los avances científicos, así como por la innovación, es inconcebible que en el mercado haya vehículos (y que el Estado lo permita) sin bolsas de aire, frenos de disco, tecnología antibloqueo, y similares.

En EUA la National Highway Traffic Safety Administration, autoridad federal, monitorea de manera diaria los accidentes y la seguridad en las carreteras. En su página de Internet se encuentra información relevante y útil al respecto. Mucho bien nos haría contar con alguna entidad similar que se encargue de prevenir los accidentes en los que se involucran los vehículos así como alertar respecto de defectos (recalls).

Antes de comprar un coche, revise si la NHTSA ha publicado algún defecto y pídale a su vendedor que haga lo mismo y le dé un reporte al día. Las empresas tienen la obligación de repararlos sin costo alguno.

Hoy circulan coches con disparidades en equipamiento. Es muy probable que quien compró un auto austero pueda perder la vida o sufrir graves daños, cuando en las mismas calles circulan vehículos casi supersónicos equipados con los mejores sistemas de seguridad y frenado. Su dueño podría ser un homicida imprudencial y perder la posibilidad de entrar al reino de los cielos, amén de sus obligaciones indemnizatorias.

El análisis costo-beneficio en los diseños no puede darse el lujo de ponderar, como ha acontecido en la historia de la industria automotriz, que el número de vidas o daños que causará un vehículo con defectos estructurales será no tan alto en función de las ganancias empresariales. No se puede sacrificar seguridad.

La información a los consumidores es fundamental, también en este tema. Si el consumidor, potencial adquirente, tuviera datos respecto de las muertes y daños ocasionados en esos vehículos austeros, quizá se la pensaría dos veces antes de comprarlo o evitaría circular en carreteras o a altas velocidades. No dar esa información es un engaño.

Pero si ninguna de las instancias, privadas y públicas, se interesa por mejorar el diseño automotriz, desde el litigio y las acciones colectivas se abre una gran ventana de oportunidad para generar los incentivos que pudieran llegar a faltar. Algo debemos hacer. No hacer nada no es la opción.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Contratos abusivos de SKY (Reforma, 17 de octubre de 2014)

Fernando García Sais

El 15 de octubre de 2014 la Suprema Corte de Justicia difundió un comunicado en el que informó, en términos amplios, del amparo otorgado a la Profeco en relación con un juicio tramitado por esa autoridad administrativa en contra de SKY, por estimar que algunas de las cláusulas en el contrato de adhesión que utiliza con los consumidores eran abusivas (expediente AD 16/2014).

Es justo reconocer que, en sus años de existencia, la Profeco nunca había obtenido un fallo de la SCJN de tal magnitud en materia de cláusulas abusivas. Sin embargo, la noticia merece reflexiones más allá del logro que se apunta la dependencia.

Merece la pena recordar que el régimen de contratos de adhesión que se regula en la Ley Federal de Protección al Consumidor es dual. Por un lado, existen contratos de adhesión de registro obligatorio, ya por que sea la propia LFPC que lo disponga o una norma oficial mexicana (NOM). Por el otro, existen contratos de adhesión de registro voluntario, cuando los empresarios así lo decidan.

La revisión administrativa de los contratos de adhesión es de las tareas más importantes que la Profeco realiza. Es la manera de prevenir futuros problemas. Es indispensable que dicha revisión sea de la más alta calidad profesional. Los empresarios sujetos al primero de los regímenes, no pueden llevar a cabo transacciones sino hasta contar con el registro de su contrato. La LFPC prevé una afirmativa ficta en caso de que la autoridad no se pronuncie tras 30 días de riguroso análisis.

En el caso SKY, el comunicado de la SCJN refiere que la autoridad recopiló quejas de 2150 consumidores durante los años de 2009 y 2011 (durante el sexenio pasado). A partir de entonces, la Profeco encontró que el contrato de adhesión registrado contenía elementos abusivos por lo que se decidió por emprender la batalla legal para cancelarlo.

Una primera reflexión que podemos hacer es la relacionada con el proceso administrativo para revisar y autorizar los contratos de adhesión. Es evidente la pifia de la autoridad al permitir su registro y, posteriormente, por no actuar de una manera más enérgica, como hubiera sido de oficio iniciar un procedimiento que culminara con la cancelación de los contratos o de las cláusulas abusivas.

Es evidente que había un grupo numeroso y determinado de consumidores que comparte circunstancias comunes frente a SKY, con base en el cual se hubiera podido entablar un procedimiento colectivo para obtener una declaración judicial, con efectos también colectivos, respecto del carácter abusivo de las cláusulas y una indemnización a cada uno de los afectados por los daños ocasionados por la empresa.

El doble filo del logro ante la Corte es que ahora, afortunadamente, la Profeco deberá garantizar que, en la medida de lo humanamente posible, los contratos de adhesión que registre serán (ahora sí) analizados con lupa, con una renovada visión pro consumidor. En caso de que se les fugue alguna cláusula o con posterioridad se convierta en abusiva alguna que no lo era a simple vista, deberá usar herramientas que permitan corregir rápidamente los defectos y resarcir los daños. Ello implica revisar de manera exhaustiva el resto de contratos hoy vigentes en el Registro Público de Contratos de Adhesión.

En el 2005-2006 entregué al entonces Procurador, por conducto de la subprocuradora de servicios, una lista pormenorizada de todas las cláusulas abusivas que había en todos los contratos de telecomunicaciones del país (en aquel entonces también sancionados por la Cofetel). Nunca se canceló ninguno. Hoy parece que los intereses están del lado del consumidor.

La LFPC sanciona con “tener por no puestas” a las cláusulas abusivas, así como a cualquier cláusula que sea distinta a la que se registró o, en general, al contrato no registrado. Sin embargo, la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, han creado el principio de conservación del contrato para dejar vivas aquellas porciones contractuales inocuas para los intereses del consumidor. No se trata de afectar al consumidor dejando sin efectos todo el contrato, solamente se mueren aquellas porciones consideradas abusivas.

Los procesos interpretativos de las cláusulas son complejos. Deben guiarse por una interpretación que perjudique, en caso de duda, a quien la elaboró y beneficie a quien no tuvo otra opción más que adherirse. Los contratos de adhesión son sumamente útiles en los procesos cotidianos de las empresas, pero debe cuidarse que se protejan, de la mejor manera, los intereses de los consumidores.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Acciones colectivas y relaciones de consumo (Reforma, 3 de octubre de 2014)

Fernando García Sais

La semana pasada, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió un amparo en materia de acciones colectivas, respecto del cual cabe hacer algunas reflexiones, a efecto de identificar los criterios sustantivos que la SCJN empieza a desarrollar a manera de doctrina jurisprudencial, en disciplinas tan desconocidas por los litigantes y por la academia: las acciones colectivas y la tutela del consumidor.

El asunto fue proyectado en la ponencia del señor ministro Cossío Díaz, quien en distintos espacios ha escrito en favor de la apertura del llamado derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia. En marzo de 2008, el ministro Cossío refirió –en el marco de un foro celebrado en la SCJN organizado por Colegio de Secretarios de la SCJN, el Senado y el Departamento de Derecho del ITAM— que “la dificultad que hay para que la sociedad en general pueda acceder a la justicia, ya sea por el alto costo de los abogados o por los obstáculos jurisdiccionales que prevalecen.

Ahí, Cossío dijo que las acciones colectivas permiten que personas que por sí solas encontrarían enormes dificultades para que obtuvieran el reconocimiento de su estatus jurídico por parte de tribunales, se reúnan y colectivamente reciban ese reconocimiento.

La Corte ha conocido de muy pocos asuntos y ha generado buenos criterios (y alguno lamentable, y que en ambos casos he comentado en este espacio) que deben ser la guía de los jueces federales que conozcan de estos procedimientos colectivos.

En el caso reciente, la Primera Sala resolvió el amparo 33/2014 (no se trata de una jurisprudencia sino sólo un caso) que se originó cuando 62 miembros de un Club de Golf demandaron el cumplimiento forzoso de las prestaciones pactadas en el contrato. Tras intentar la acción colectiva el juez de distrito la desechó por advertir que se había firmado por la colectividad una “cláusula arbitral” y estimó, consecuentemente, que carecía de competencia para resolver el litigio colectivo.

Sin entrar en lamentaciones respecto de la falta de capacitación prevaleciente en algunos de los juzgados de distrito y tribunales del Poder Judicial, es importante que la SCJN esté atrayendo a su conocimiento los asuntos de acciones colectivas para que sus sentencias tengan un valor educativo hacia el interior de ese Poder.

En el derecho del consumidor deben tenerse como abusivas las cláusulas que obliguen al consumidor a renunciar a sus derechos. La acción colectiva es un derecho (adjetivo) irrenunciable. Además, la cláusula arbitral es doblemente abusiva cuando se impone y no se da opción de no aceptarla.

Según información pública difundida por la SCJN, la Sala concedió el amparo a los quejosos (promoventes de la acción colectiva) para que el juez dicte un nuevo auto de inicio y continúe con la etapa de certificación de la acción colectiva. Un jalón de orejas a su señoría que se le hizo fácil mandar el asunto al archivo, seguramente no juega golf el Don, ni tampoco –esto si es grave— ha estudiado.

El criterio sustantivo importante de la Sala, me parece, es el siguiente: la relación entre los integrantes de la colectividad actora y la parte demandada es una “relación de consumo”. Esta calificación de la relación jurídica es lo que le sigue a trascendente. Solamente son enjuiciables, mediante las acciones colectivas, aquellas relaciones que puedan ser calificadas como de consumo.

Por ejemplo, si el club de golf demandado no estuviera constituido como una empresa mercantil (o desarrollara actos de comercio), no existiría un proveedor. De la misma manera, si los contratantes de dicho club de golf no destinan el bien o servicio hacia actividades personales, familiares o privadas, tampoco habría el elemento subjetivo “consumidor”. Si el costo de la membresía lo deducen fiscalmente por destinar el gasto a una actividad empresarial o profesional, habría que considerarlo para no calificarlos como consumidores.

Y es que con la reforma de acciones colectivas sólo proceden para resolver problemas derivados de las relaciones de consumo, de acuerdo con la dicción del código adjetivo (y en materia de medio ambiente, que no es el caso). Y como no todas las relaciones contractuales son de consumo, se dejan fuera muchas operaciones que se celebran cotidianamente. Una oportunidad para la mejora legislativa.

Por otro lado, un criterio que me parece debe superarse es que insiste en que al consumidor se le tutela por su posición de debilidad. En la nota que circuló la SCJN se dice que el consumidor es generalmente la parte débil y habla de que las relaciones de consumo están caracterizadas por ser relaciones asimétricas entre los proveedores y los consumidores.

Me parece que la asimetría importante y que merecería la atención de los ministros es la asimetría informativa. El derecho a la información de los consumidores es el pilar de todo el marco tutelar de ese grupo económico. Al consumidor se le tutela no por ser débil, sino por carecer de toda la información que su contraparte tiene, así como por la dificultad que tiene para identificar la información relevante y hacer juicios útiles a partir de ella que le permitan tomar decisiones informadas. Si la debilidad se refiere a este aspecto, me parece plausible. Si no, me parece un criterio retrógrado.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal. Presidente de Acciones Colectivas, A.C.

Artículos Periódico Reforma

La regla por defecto y el consumo de bienestar (Reforma, 16 de septiembre de 2014)

La regla de defecto y el consumo de bienestar
Fernando García Sais
El 28 de agosto de 2014, se llevó a cabo en el ITAM el Congreso en Derecho Aeronáutico. Invitado a exponer en torno a los derechos humanos de los pasajeros, referí que la regulación y las políticas públicas que tutelan a los consumidores deben ser inteligentemente diseñadas (y aplicadas) partiendo de que su finalidad es la maximización del bienestar de los consumidores.
Tras casi 40 años de contar en México con un sistema de protección al consumidor y con cierto grado de evolución normativa y jurisprudencial, puedo señalar –sin temor a equivocarme— que la política económica en torno al consumidor final ha venido estancándose, motivado por la falta de comprensión del fenómeno mismo del consumo y del impacto que la regulación tiene sobre la calidad de vida de las personas.
Del “regale afecto, no lo compre”, inscrito en un modelo económico proteccionista y paternalista, se evolucionará normativa y operativamente hacia un “consumo responsable”, en el que se privilegie la libertad para decidir (contratar) con base en información adecuada. No se trata de inhibir el consumo, menos aún de detonarlo al grado de poner en riesgo el patrimonio de los consumidores y su bienestar. La meta es que la información fluya y que el consumo satisfaga necesidades, con un efecto directo y sostenible sobre la felicidad del consumidor.
Un modelo que privilegie la libertad para decidir, sobre la base de que en el mercado hay información de calidad, renuncia a la elaboración normativa de índole prohibicionista (en el sentido de limitar absurdamente la libertad de los empresarios) inspirada en los efectos mediáticos de las multas que no disuaden del incumplimiento (se imponen y debido al ineficiente sistema, no se cobran).
Todos coincidimos en que debe haber prohibiciones, pero deben ser razonables no en tanto a la prohibición misma sino en atención al efecto que causa. Sancionar el engaño es bueno, pero sería mejor que no sólo se castigara la inducción al error sino que se favoreciera que la información disponible en el mercado fuera exhaustiva (clara, sencilla, simple) para facilitar al consumidor tomar decisiones superiores que lo sitúen en un mejor nivel de bienestar.
En el ITAM relaté que en 2005 propuse desde la Profeco (Dirección de Publicidad) combatir la práctica de anunciar precios incompletos en la venta de boletos de avión ya que generaba un deterioro patrimonial de los consumidores en la medida que no podían saber con certeza el monto total a pagar, limitando su capacidad de comparación entre ofertas, auspiciado por la falta de aplicación de la regla de defecto que más adelante comentaré.
Primero hubo de librar el óxido burocrático. Después, explicarlo a la industria. Con un simple oficio del procurador (que yo redacté) se logró modificar el modelo de publicidad que regía. A partir de ahí, la publicidad, no sólo de las aerolíneas, sino del sector turismo, señalaría: “todos los cargos e impuestos incluidos”. Un gran beneficio para el bolsillo de los mexicanos y al proceso de competencia económica, a un bajo costo administrativo. En EUA hicieron lo mismo en 2011.
En sede de protección del consumidor deben privilegiarse reglas de defecto (default rules) que generen beneficios –los que todos elegirían de contar con buena información—. Así, la ley establece el deber de cumplir con el engaño. Las aerolíneas deberían entregar el boleto de avión al precio indicado, asumiendo el costo por la indeterminación del resto de cargos (integración publicitaria del contrato). Esta advertencia a la industria en 2005, fue crucial.
Similares disposiciones debe haber para generar bienestar al consumidor. Tan abusivo es mentir respecto de las cualidades terapéuticas de una pomada que no hacer un full disclosure de la información nutrimental de un producto alimenticio. Tan abusiva es una cláusula que obligue al consumidor a renunciar a la ley como la que le imponga la necesidad de zafarse de un servicio no solicitado.
La regla del opt out (obligar a cancelar un servicio adicional o conexo) es abusiva y debe desterrarse de los contratos. La política del consumidor debe ser clara en la ruta de favorecer que el consumidor, en las obligaciones que asuma (opt in) tome la mejor decisión y en caso de no actuar, la regla de defecto debe favorecer el mejor cuidado de sus intereses (Constitución, artículo 28).
La existencia de este tipo de reglas no basta, se requiere talento.
@FGarciaSais
Presidente de Acciones Colectivas, A.C.
Secretario de Qué Funciona para el Desarrollo, A.C.