Artículos Periódico Reforma

La elección del Notario (Noroeste, 19 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Nuestro Derecho de los Contratos parte de la premisa de la libertad de forma, entendida ésta como la ausencia de cualquier requisito atinente a la configuración externa del acto jurídico. Esa premisa se traduce en lo que se reconoce con la frase -casi sacramental- de que “en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”.

Es decir, los contratos se forman por el mero acuerdo de las partes. Es el consensualismo, pues, la fuente de las obligaciones. Empero, hay casos en los que el consensualismo cede y el legislador lo modula y empieza a exigir elementos formales o reales para que los actos jurídicos se perfeccionen.

Es así que junto a los contratos consensuales surgen los contratos formales (que implican la necesidad de satisfacer una forma específica, de mayor o menor intensidad) y los contratos reales (que se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En el caso de los contratos formales, las partes deben documentar sus acuerdos: la mejor manera de hacerlo -hasta hace unos años- era el papel y ahora también los medios electrónicos disponibles. Pero, además, en algunos contratos, se añade a la forma escrita (y en papel), la necesidad de que participe un notario público para dar fe y que se produzcan plenamente todos los efectos jurídicos.

Es el caso de los contratos de compraventa de inmuebles (y otros similares en los que hay transmisiones de dominio de alguna de las manifestaciones del derecho real de propiedad), que por disposición legal, si el valor del inmueble es mayor de 350 veces el salario mínimo general vigente, para su validez debe otorgarse en escritura pública (ante notario).

Los antecedentes expuestos en los seis párrafos anteriores son útiles para comprender el porqué de la importancia de que ambas partes en un contrato de compraventa de inmuebles tengan plena libertad de elección del notario. En la práctica notarial es perceptible la existencia de un fatal error: se dice coloquialmente que al notario lo escoge el comprador o que el que paga manda. Nada más alejado de la realidad jurídica.

El Código Civil dispone que, salvo pacto en contrario, “los contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro”. O sea, la regla general es que ambos deben pagar honorarios al notario y cubrir los gastos de inscripción ante el Registro Público de la Propiedad. Cierto es que admite pacto en contrario o, bien, una regulación en la que se distribuyan porcentajes de dichas erogaciones.

Efectivamente, en los contratos, como actos jurídicos creados por, al menos, dos voluntades distintas (dos personas, una que compra y otra que vende) ambos son clientes del notario, y a ambos el notario debe asesorar con imparcialidad (remito a mi artículo sobre este tema, en https://fernandogarciasais.wordpress.com/2016/03/14/la-imparcialidad-del-notario-reforma-14-de-marzo-de-2016/).

El vendedor puede, sin saberlo, asumir obligaciones simples o complejas y por desconocimiento acude a firmar con el notario que le impusieron, pensado que al ser el vendedor sólo recibirá el precio del inmueble. Confío plenamente en la institución del notariado y en sus integrantes pero espero que los interesados en los actos concretos asuman con responsabilidad las decisiones que tomen (no elegir a un notario es también una decisión).

Las diversas leyes del notariado, postulan la necesidad de que el notario siempre actúe sólo cuando sus servicios le sean solicitados (se entiende implícitamente que por todas las partes). Ese principio, en la doctrina científica, se denomina “principio de rogación”. El notario no debe actuar de oficio, pues si lo hace, estará actuando no como notario sino como un particular, con todos los efectos que dicha actuación tendría sobre el instrumento público producido.

Es de vital importancia que la sociedad, quien es la interesada y destinataria de los servicios notariales, sepa que nadie ni por ningún motivo pueden imponerle al notario público que escriturará un acto en el que se tenga participación. En la medida en que la sociedad esté consciente de este esencial derecho de elegir a su notario, el Estado de Derecho se  robustecerá de manera perceptible y habrá mejores condiciones de bienestar.

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Artículos Periódico Noroeste

Tratos Preliminares II (Noroeste, 23 de enero de 2016)

En la colaboración anterior (Tratos Preliminares I) comenté de la importancia que tiene, para efectos de la interpretación e integración del contrato, la buena fe prenegocial. Es decir, las partes en una mesa de negociación se asumen como operadores económicos y jurídicos serios y responsables de sus acciones y omisiones. No se vale abandonar una negociación por capricho. En tal caso, la parte afectada goza de una acción de indemnización por daño precontractual.

Para facilitar los juicios futuros, las partes deben redactar sus MOU´s (memorandum of understanding) o “letter of intent”, según sea el caso y el momento idóneo para cada documento, para dejar constancia de su verdadera intención (documental) y no generar la impresión de que existe ya una oferta, un contrato promesa o un contrato definitivo.

Bien puede ser que haya temas pendientes, por ejemplo, relacionados con aspectos de competencia económica (concentraciones, ineficiencias) fiscales, relativos a un inmueble (auditorías ambientales, laborales, registrales) o a las acciones o partes sociales que serán transmitas por los socios, que en el momento de firma del MOU hacen imposible el negocio futuro y se está a la espera del dictamen del abogado o del resultado de las auditorias (due diligence).

Residualmente, los contratos se forman de manera instantánea: ambos contratantes simple y sencillamente se comprometen a transferirse la propiedad, permitir el uso y goce, o a alguna abstención. La mayor presencia de contratos instantáneos, en el sentido anotado, se celebran con consumidores, dada la celeridad de las operaciones, generalmente en masa y mediante formatos predispuestos por parte del empresario. De ahí la importancia de su tutela, administrativa y judicial.

Los casos emblemáticos en los que no hay espacio para esos intercambios previos es, precisamente, en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, sin que ello obste para rechazar la existencia de elementos vinculantes previos al contrato: me refiero particularmente a la publicidad que, con independencia del texto recogido en el contrato, se entiende implícita en él, como una tutela especial de la Ley para preservar la buena fe prenegocial y disuadir prácticas desleales como el engaño publicitario.

Sobre ese tema (integración publicitaria) escribí ampliamente e introduje en México de manera científica el tema en “Derecho de los consumidores a la información” (Ed. Porrúa-ITAM, 2007). Lo llevé a la práctica, con mucho éxito, en la Profeco (2005-2007), donde tuvimos la oportunidad de atacar con acierto a nivel nacional, engaños publicitarios de grandes magnitudes en diversos sectores (turismo, inmobiliario, salud) que dañaban el patrimonio de millones de mexicanos. Por cierto y como paréntesis, ahí descubrí la necesidad de implementar lo que a la postre fue la reforma constitucional sobre acciones colectivas, producto académico itamita.

A finales del 2015, en un amparo en revisión de la Profeco, la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce, entre otras cosas, el peso específico que tiene la publicidad, en tanto y cuanto elemento precontractual que debe tomarse en cuenta para integrar e interpretar el contrato (Registro: 2010620). La sentencia del ministro Cossío Díaz es consistente con lo que desde la doctrina científica se ha dicho en México y en el resto del mundo.

En el ámbito del Derecho Mercantil, la complejidad del objeto del contrato o de la situación de las partes contratantes tendrá una repercusión natural sobre la magnitud de los tratos preliminares.

Existen transacciones entre empresas, por señalar las que por su cuantía económica pueden ser, junto a las inmobiliarias, las más representativas, en las que las negociaciones previas no sólo involucran tiempo, sino recursos materiales y humanos (abogados, economistas, contadores). Recursos que se invierten, por ambas partes o por todas las partes tratándose de negociaciones plurilaterales, y que pueden culminar en una cordial terminación de las negociaciones o en un contrato. Al mismo tiempo, las empresas durante esas fases de negociación del futuro contrato pueden incurrir en costos de oportunidad al rechazar entrar en pláticas con otros operadores económicos.

De las seriedad de las negociaciones, de la calidad del trabajo desempeñado por los asesores jurídicos dependerá el nivel de blindaje de un contrato definitivo, en el que sin duda deberán incluirse algunas cláusulas de cambios adversos, tema sobre el cual abordaré en mi próxima colaboración.

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

Artículos Periódico Noroeste

Tratos preliminares I (Noroeste, 9 de de enero de 2016)

 

La formación del contrato, entendido como acuerdo de voluntades que convergen, puede estar precedida por “tratos preliminares”, en los que las partes interesadas en llegar a un contrato, intercambian posturas, posiciones e información relevante. El origen de la figura jurídica de los “tratos preliminares” se identifica con la doctrina germánica (Vorverhandlungen Trattative), asimilada por la española y en alguna medida en la mexicana, según se desprende de la jurisprudencia de ambas naciones.

Esos tratos previos (distintos de la oferta y del contrato preparatorio o promesa) están impregnados del principio basilar de la buena fe que antecede a la celebración de los contratos y permea a todo el acto jurídico, desde entonces y hasta el momento de ejecución del contrato.

Es vital la participación de abogados calificados y expertos tanto en las negociaciones preliminares como en la elaboración de esos documentos que dejarán constancia de elementos que pueden tener efectos posteriores. Incluso es aconsejable la participación de un notario para, además, dar fecha cierta, ratificar el contenido y las firmas.

Pero ¿cuál es la trascendencia de los tratos preliminares? La respuesta puede abordarse según el problema que haya de resolverse. Si se trata de valorar daños por una frustración de las negociaciones en las que una de las partes sin motivo objetivo “se levanta de la mesa”, será relevante analizar si su conducta puede ser calificada como culpable y exigirle, entonces, una indemnización de los daños por responsabilidad precontractual.

¿De cuáles daños? Aquí es útil emplear todas las herramientas jurídicas al alcance y valorar la viabilidad de reclamar el llamado “interés contractual negativo”, tendente a cubrir el daño generado “como si nunca hubiera pasado nada”, donde la ponderación del costo de oportunidad referido cobra vital importancia.

La indemnización del daño a la confianza, consiste precisamente en eso: “X” debería indemnizar a “Y” por una cantidad que devolviera a “Y” a la situación que se hallaría si los tratos preliminares no se hubieran interrumpido sin causa, lo que incluye los gastos pagados por “Y”, las inversiones específicas que hubiera realizado confiando en los tratos preliminares y el costo de oportunidad de haber entrado en negociaciones con “X” (Gómez Pomar, Civitas, 2002). Al ponderar el costo de oportunidad hay una tenue línea divisoria entre este tipo conceptual y el interés contractual positivo.

En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo,  platiquen o discutan con mayor o menor intensidad. Es importante documentar esos intercambios, pues además del deber de iniciar y continuar las negociaciones con la intención de concluirlas y no terminarlas sin causa hay otras razones de eventual responsabilidad y que tienen que ver con el incumplimiento de otros deberes como el de información, diligencia, secreto, custodia y conservación, protección de las personas y sus bienes, respecto de los cuales no profundizaré en esta ocasión.

Durante la llamada “formación progresiva del contrato”, las negociaciones preliminares serán de utilidad para tres temas adicionales: la interpretación del contrato que, con base en ellas, se haya firmado; la integración del contrato, con base en la buena fe; y para la acreditación de vicios del consentimiento, particularmente del dolo, mala fe y error.

La jurisprudencia mexicana, aunque escasa sobre el tema de los tratos preliminares, es contundente en identificar que se trata de negociaciones previas y distintas de la declaración unilateral de la voluntad y del contrato; su carácter no vinculante aunque sí con elementos obligatorios (cuando se rompe con los tratos sin motivo justo y la consiguiente necesidad de indemnización) y su justificación a partir de la buena fe de las partes.

En las grandes operaciones de ventas de empresas, en EUA, los abogados de las partes tradicionalmente documentan, para aminorar o mitigar cualquier riesgo de futuros malos entendidos, los acuerdos que se van alcanzado en documentos que serán tomados en cuenta al momento de redactar el contrato (memorandos de entendimiento o en cartas de intención). No sólo las grandes empresas deben tomar precauciones, también las pequeñas y medianas.

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

Lic. en Derecho por el ITAM

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Artículos Periódico Noroeste

Cambios adversos relevantes (Noroeste, 6 de febrero de 2016)

OBITER DICTUM

Fernando García Sais 

05/02/2016 | 10:06 PM

Las CCAR surgen como una necesidad práctica que se presenta cuando tras el cierre de la operación y la firma del contrato de compra-venta se presentan factores, internos o externos, que modifican las condiciones contractuales que fueron determinantes de la voluntad de contratar de alguna de las partes, de tal manera que, ante la previsión de esos factores en las CCAR, una de las partes puede abandonar el contrato o renegociar sus términos, sin incurrir en incumplimiento ni en responsabilidad contractual alguna.

Esos factores, internos o externos, se traducen en la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la celebración del contrato que (i) impiden o (ii) tornan excesivamente oneroso el cumplimiento, debiendo la parte que quiere librarse del cumplimiento acreditar que la razón preponderante que existió en el momento de la firma se ha extinguido o se ha frustrado derivado de acontecimientos ajenos y fuera de su control.

En la jurisprudencia inglesa, el origen de las CCAR se encuentra en los casos en los que el objeto del contrato se destruía (el inmueble se incendió, por ejemplo) y evolucionó hacia la frustración de los motivos determinantes de la voluntad (alquiler de un departamento para presenciar el desfile con motivo de la coronación del Rey Eduardo VII y suspendido por su enfermedad).

Para mitigar la rigidez de la interpretación que hacen los tribunales, los abogados han empezado a diseñar CCAR para proteger a sus clientes frente a variaciones que impidan alcanzar el fin (económico-jurídico) intentado al inicio. Hoy, casi la totalidad de las fusiones y adquisiciones de empresas —también en México— incluyen sofisticadas cláusulas que, en función de su redacción y contenido, pueden generar incentivos para su impugnación en los tribunales. Generalmente, ante indemnizaciones modestas previstas en dichas previsiones contractuales, los incentivos son bajos para litigarlas.

El caso paradigmático en EUA sobre la interpretación en tribunales es, sin duda alguna, el de Tyson Foods (Shareholders Litigation, 789 A. 2d 14). Tyson Foods firmó un contrato de fusión con IBT que incluía una CCAR. Tras la firma, Tyson Foods alegó que IBT había ganado 64 por ciento menos (que en el mismo trimestre del año anterior). La Corte condenó a Tyson Foods a cerrar la operación, pues para poder apreciar un cambio adverso relevante no bastaba con que la compañía sufriera un revés a corto plazo: debía ser relevante y a largo plazo.

En las CCAR se suelen incluir un listado de acontecimientos que pueden afectar a la empresa, a sus filiales, a su situación financiera, a sus operaciones, activos, pasivos, expectativas de ganancias, relaciones con sus clientes, con sus distribuidores, etc.  Junto a ellas, se pueden pactar CCAR con excepciones para limitar la facultad de terminación: cambios globales en la economía o en los mercados (financieros, de crédito, de capitales, de valores); cambios en la industria, cambios en los precios de mercado, cambios en los tipos de cambio, cambios normativos (arancelarios, no arancelarios, fiscales, jurisprudenciales, etc.), y muchos otros similares.

Tradicionalmente el contenido de las CCAR surgen desde los pactos que se van alcanzando en la importante fase precontracual de los tratos preliminares. Con ellas se favorece la seguridad jurídica al eliminar la discrecionalidad de los tribunales para interpretarlas, salvo en el caso de que se presenten cambios adversos que no se hayan previsto en el clausulado.

Es evidente que su eficacia depende de la mejor o peor fortuna con que se redacten. Los mejores contratos los redactan los mejores abogados.

 

Revista El Mundo del Abogado, Uncategorized

Los tratos preliminares en un contrato (Mundo del Abogado, febrero 2016)

La formación del contrato, entendido como acuerdo de voluntades que convergen, puede estar precedida por “tratos preliminares”, en los que las partes interesadas en llegar a un contrato intercambian posturas, posiciones e información relevante. Esos tratos previos (distintos de la oferta y del contrato preparatorio o promesa) están impregnados del principio basilar de la buena fe que antecede a la celebración de los contratos y permea a todo el acto jurídico, desde entonces y hasta el momento de ejecución del contrato.

En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo, con mayor o menor intensidad, platiquen o discutan. Residualmente, los contratos se forman de manera instantánea: ambos contratantes simple y sencillamente se comprometen a transferirse la propiedad, a permitir el uso y goce, o a alguna abstención. La mayor presencia de contratos instantáneos se celebra con consumidores, dada la celeridad de las operaciones, generalmente en masa. De ahí la importancia de su tutela.

Los casos emblemáticos en los que no hay espacio para esos intercambios previos son los contratos de adhesión, sin que ello obste para rechazar la existencia de elementos vinculantes previos al contrato. Me refiero particularmente a la publicidad que, con independencia del texto del contrato, se entiende implícita en él, como una tutela especial de la ley para preservar la buena fe prenegocial y disuadir prácticas desleales como el engaño publicitario.

En el ámbito del Derecho mercantil, la complejidad del objeto del contrato o de la situación de las partes contratantes tendrá una repercusión natural sobre la magnitud de los tratos preliminares. Existen transacciones entre empresas, por señalar las que por su cuantía económica son las más representativas, en las que las negociaciones previas no sólo involucran tiempo, sino recursos materiales y humanos (abogados, economistas y contadores). Recursos que se invierten, por ambas partes o por todas las partes tratándose de negociaciones plurilaterales, y que pueden culminar en una cordial terminación de las negociaciones o en un contrato. Al mismo tiempo, las empresas durante esas fases de negociación del futuro contrato pueden incurrir en costos de oportunidad al rechazar entrar en pláticas con otros operadores económicos.

El origen de la figura jurídica de los “tratos preliminares” se identifica con la doctrina germánica (Vorverhandlungen Trattative), asimilada por la española y cuya jurisprudencia ha sostenido que “dichas operaciones se desenvuelven en un área nebulosa y evanescente, pues hay que enfocarlas desde un punto de vista muy amplio (ideas, especulaciones, planteamientos) pero que siempre tendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mensurables” (Tirant on Line 2586, 16 de diciembre de 1999).

Pero ¿cuál es la trascendencia de los tratos preliminares? La respuesta puede abordarse según el problema que haya de resolverse. Si se trata de valorar daños por una frustración de las negociaciones en las que una de las partes sin motivo objetivo “se levanta de la mesa”, será relevante analizar si su conducta puede ser calificada como culpable y exigirle, entonces, una indemnización de los daños por responsabilidad precontractual.

¿De cuáles daños? Aquí es útil emplear todas las herramientas jurídicas al alcance y valorar la viabilidad de reclamar el llamado “interés contractual negativo”, tendiente a cubrir el daño generado “como si nunca hubiera pasado nada”, donde la ponderación del costo de oportunidad referido cobra vital importancia.

La indemnización del daño a la confianza, interés contractual negativo o reliance damages, consiste precisamente en eso: X debería indemnizar a Y por una cantidad que devolviera a Y a la situación en que se hallaría si los tratos preliminares no se hubieran interrumpido sin causa, lo que incluye los gastos pagados por Y, las inversiones específicas que hubiera realizado confiando en los tratos preliminares y el costo de oportunidad de haber entrado en negociaciones con X (Gómez Pomar, Civitas, 2002). Al ponderar el costo de oportunidad hay una tenue línea divisoria entre este tipo conceptual y el interés contractual positivo.

Además del deber de iniciar y continuar las negociaciones con la intención de concluirlas y no terminarlas sin causa, que implica el derecho de abandonarlas cuando se defrauda la confianza (siguiendo el Código Civil italiano, artículo 1337), hay otras razones de eventual responsabilidad que tienen que ver con el incumplimiento de otros deberes como el de información, diligencia, secreto, custodia y conservación, protección de las personas y sus bienes, respecto de los cuales no profundizaré en esta ocasión.

Durante la llamada “formación progresiva del contrato”, las negociaciones preliminares serán de utilidad para tres temas más: la interpretación del contrato que, con base en ellas, se haya firmado; la integración del contrato, con base en la buena fe, y para la acreditación de vicios del consentimiento, particularmente del dolo, la mala fe y el error.

La jurisprudencia mexicana, si bien es escasa sobre el tema de los tratos preliminares, es contundente en identificar que se trata de negociaciones previas y distintas de la declaración unilateral de la voluntad y del contrato, su carácter no vinculante aunque sí con elementos obligatorios (cuando se rompe con los tratos sin motivo justo y la consiguiente necesidad de indemnización), y su justificación a partir de la buena fe de las partes.

Tradicionalmente, las partes documentan, para aminorar o mitigar cualquier riesgo de futuros malos entendidos, los acuerdos que se van alcanzando en documentos que serán tomados en cuenta al momento de redactar el contrato (memorandos de entendimiento o cartas de intención).

Por cierto, las partes deben redactar esos memorandum of understanding (MOU) o letter of intent para dejar constancia de su verdadera intención (documental) y no generar la impresión de que existe ya una oferta, un contrato promesa o un contrato definitivo. Puede ser que haya temas pendientes, por ejemplo, de competencia económica, fiscales, relativos a un inmueble o a las acciones que serán transmitidas por los socios, que en el momento de firma del MOU hacen imposible el negocio futuro y se está a la espera del dictamen del abogado.

Es vital la participación de un experto tanto en las negociaciones preliminares como en la elaboración de esos documentos que dejarán constancia de elementos que pueden tener efectos posteriores. Incluso es aconsejable la participación de un notario para, además, dar fecha cierta, ratificar el contenido y las firmas.

Notas

* Licenciado en Derecho por el ITAM y notario 210 de Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.