Artículos Periódico Noroeste

Tratos preliminares I (Noroeste, 9 de de enero de 2016)

 

La formación del contrato, entendido como acuerdo de voluntades que convergen, puede estar precedida por “tratos preliminares”, en los que las partes interesadas en llegar a un contrato, intercambian posturas, posiciones e información relevante. El origen de la figura jurídica de los “tratos preliminares” se identifica con la doctrina germánica (Vorverhandlungen Trattative), asimilada por la española y en alguna medida en la mexicana, según se desprende de la jurisprudencia de ambas naciones.

Esos tratos previos (distintos de la oferta y del contrato preparatorio o promesa) están impregnados del principio basilar de la buena fe que antecede a la celebración de los contratos y permea a todo el acto jurídico, desde entonces y hasta el momento de ejecución del contrato.

Es vital la participación de abogados calificados y expertos tanto en las negociaciones preliminares como en la elaboración de esos documentos que dejarán constancia de elementos que pueden tener efectos posteriores. Incluso es aconsejable la participación de un notario para, además, dar fecha cierta, ratificar el contenido y las firmas.

Pero ¿cuál es la trascendencia de los tratos preliminares? La respuesta puede abordarse según el problema que haya de resolverse. Si se trata de valorar daños por una frustración de las negociaciones en las que una de las partes sin motivo objetivo “se levanta de la mesa”, será relevante analizar si su conducta puede ser calificada como culpable y exigirle, entonces, una indemnización de los daños por responsabilidad precontractual.

¿De cuáles daños? Aquí es útil emplear todas las herramientas jurídicas al alcance y valorar la viabilidad de reclamar el llamado “interés contractual negativo”, tendente a cubrir el daño generado “como si nunca hubiera pasado nada”, donde la ponderación del costo de oportunidad referido cobra vital importancia.

La indemnización del daño a la confianza, consiste precisamente en eso: “X” debería indemnizar a “Y” por una cantidad que devolviera a “Y” a la situación que se hallaría si los tratos preliminares no se hubieran interrumpido sin causa, lo que incluye los gastos pagados por “Y”, las inversiones específicas que hubiera realizado confiando en los tratos preliminares y el costo de oportunidad de haber entrado en negociaciones con “X” (Gómez Pomar, Civitas, 2002). Al ponderar el costo de oportunidad hay una tenue línea divisoria entre este tipo conceptual y el interés contractual positivo.

En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo,  platiquen o discutan con mayor o menor intensidad. Es importante documentar esos intercambios, pues además del deber de iniciar y continuar las negociaciones con la intención de concluirlas y no terminarlas sin causa hay otras razones de eventual responsabilidad y que tienen que ver con el incumplimiento de otros deberes como el de información, diligencia, secreto, custodia y conservación, protección de las personas y sus bienes, respecto de los cuales no profundizaré en esta ocasión.

Durante la llamada “formación progresiva del contrato”, las negociaciones preliminares serán de utilidad para tres temas adicionales: la interpretación del contrato que, con base en ellas, se haya firmado; la integración del contrato, con base en la buena fe; y para la acreditación de vicios del consentimiento, particularmente del dolo, mala fe y error.

La jurisprudencia mexicana, aunque escasa sobre el tema de los tratos preliminares, es contundente en identificar que se trata de negociaciones previas y distintas de la declaración unilateral de la voluntad y del contrato; su carácter no vinculante aunque sí con elementos obligatorios (cuando se rompe con los tratos sin motivo justo y la consiguiente necesidad de indemnización) y su justificación a partir de la buena fe de las partes.

En las grandes operaciones de ventas de empresas, en EUA, los abogados de las partes tradicionalmente documentan, para aminorar o mitigar cualquier riesgo de futuros malos entendidos, los acuerdos que se van alcanzado en documentos que serán tomados en cuenta al momento de redactar el contrato (memorandos de entendimiento o en cartas de intención). No sólo las grandes empresas deben tomar precauciones, también las pequeñas y medianas.

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

Lic. en Derecho por el ITAM

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais