Artículos Periódico Noroeste, NewsWeek en Español

La Corte y el engaño al consumidor (Noroeste, 25 de abril de 2015; Newsweek en Español, 20 de abril de 2015)

OBITER DICTUM

La Corte y el engaño al consumidor

Fernando García Sais*

El moderno sistema de tutela del consumidor se ha vertebrado en torno al principio de que en el mercado haya circulación, libre y amplia, de información. No es fortuito que algunas leyes, como la mexicana de protección al consumidor, prohíban los pactos entre empresarios para restringirla. Concomitantemente, se protege el derecho de los destinatarios finales a recibir información adecuada, previo a la contratación, para maximizar el resultado económico del contrato o, simple y llanamente, para no formalizarlo.

La vinculación entre el derecho a la información y el derecho a la protección patrimonial de los consumidores es motivo de atención por parte del legislador. No se puede garantizar la plena satisfacción del segundo sin la total cobertura del primero. Al sistema económico le conviene que cada peso gastado le genere al consumidor el mayor bienestar posible y que no destine recursos para bienes y servicios de empresarios desleales. Ello afecta a la sana competencia.

Al Derecho tampoco le simpatiza la idea de tolerar a comerciantes desleales hacia sus competidores. Un conjunto de normas se orientan en esa dirección. Hay una intersección normativa entre propiedad intelectual, buenos usos en materia mercantil y protección al consumidor que arroja consecuencias positivas hacia el mercado. El empresario que engañe, que se adhiera al prestigio de otro, lo imite, o que denigre falsamente los bienes y servicios del competidor, debe ser sancionado.

Similarmente, con las leyes de competencia económica se busca detener prácticas monopólicas que desvirtúen el proceso de mercado basado en la libre oferta y demanda para que haya mejores bienes y a precios más bajos. Los empresarios no deben alterarlo. Las autoridades deben ser enérgicas.

En sede de protección al consumidor, es de vital importancia la exhaustividad del derecho a la información por medio de instrumentos que lo hagan viable. Para beneficiar al consumidor, las leyes y recientemente la jurisprudencia nacional (siguiendo la tradición de otros tribunales extranjeros) han confirmado principios señalados por la doctrina que vale la pena se difundan.

Uno de esos principios tiene que ver con la “carga de la prueba” en relación con las afirmaciones (claims) contenidas en la publicidad comercial. Si se anuncia una cualidad de un producto debe el empresario contar con las pruebas correspondientes y prover ante la autoridad de los elementos objetivos para acreditarla fehacientemente. Para determinar el contenido del mensaje publicitario debe revisarse la publicidad de manera integral (audio, video) dependiendo del medio de comunicación utilizado para su difusión.

Ese deber de probar lo dicho en la publicidad, acontece tanto en sede administrativa como judicial. Es la llamada “exceptio veritatis” que se surte a través del “test de la veracidad”, conforme al cual se deben probar los elementos objetivos de la publicidad. Complementariamente se aplica el principio pro consumidor (más adecuado que “pro debilis”) para interpretar a su favor las dudas informativas introducidas por culpa de quien las pudo evitar (interpretación contra stipulatorem). Adicionalmente, cabe precisar que en el caso de las palabras, siguiendo la doctrina jurisprudencia europea, no deben interpretarse de manera filológica sino atendiendo al sentido que el consumidor promedio le asigne, lo que es todo un reto para las autoridades.

Si el empresario no puede probar que el bien entregado al consumidor cumple con las expectativas creadas en virtud de la publicidad, entra en juego un principio nivelador conocido como de “integración publicitaria”, conforme al cual se obliga al anunciante a cumplir con lo ofrecido. Es decir, se obliga a incorporar materialmente al contrato todo aquello que se haya prometido o sugerido. Si, como acontece en algunos casos (productos milagro), ello es imposible, se debe indemnizar mediante la entrega del dinero que lleve al consumidor al nivel de utilidad esperado de haberse cumplido con el engaño (expectation damages o interés contractual positivo).

Ello no se traduce en que todo lo que se dice en la publicidad tenga que ser probado. Dicho deber sólo se predica respecto de la parte objetiva de la publicidad, no de los elementos subjetivos. Especial atención merece esto último por lo que la doctrina especializada conoce como “dolo bueno” y que son las estrategias de marketing lícitas para “enganchar” que, cuestión aparte, merecen una modulación y ponderación para el caso de consumidores vulnerables (niños, ancianos, enfermos).

La asimetría informativa nativa en el consumidor se mitiga de manera complementaria con la institución de la publicidad comparativa. El Derecho está interesado en que los empresarios no asuman, como parece ser la regla, una actitud pasiva frente a sus competidores. Existe la infundada opinión entre algunos, doctos y legos, de que la publicidad comparativa está prohibida. Los consumidores estamos ansiosos por que se estimulen los diversos modos y formas de comparación. ¿Quién mejor que ellos para dar información objetiva respecto de los productos de sus competidores? No hacerlo implicaría, de facto, tener acuerdos para restringir la información que debe circular en el mercado.

Otra variante del derecho a la información existe en materia de productos defectuosos, que si bien es cierto en México su tratamiento legal constituye un área de oportunidad dada la ausencia de normas eficientes para tutelar al consumidor, en la medida que —siguiendo la jurisprudencia norteamericana— una posibilidad de configuración de dicha categoría de “producto defectuoso” es por el llamado defecto de información. Maduramente consiste en que en el etiquetado de los productos entregados al consumidor contiene información incompleta, inexacta o las instrucciones de uso son inadecuadas. Es un defecto extrínseco a diferencia de los defectos atribuidos al diseño o a las fallas en el proceso productivo, que son defectos intrínsecos.

En los casos de responsabilidad por daños ocasionados por ese tipo de productos, el aspecto procesal de la carga de la prueba, es el tema de temas. El sistema jurídico debe hacer pesar sobre el empresario la necesidad de probar que el producto es seguro y que la información era adecuada y razonable según la naturaleza y destino del producto. Obligar al consumidor a probar esos extremos sería exorbitante y limitaría el acceso a la justicia de manera indebida.

Con todo lo anterior, se dibuja un contexto normativo en torno al derecho de los consumidores a la información que, afortunadamente en México, comienza a ser reconocido en los tribunales federales. Una lectura progresista a la reciente resolución (marzo de 2015) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo en revisión 2244/2014, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz) nos llevará a concluir que si los operadores económicos son razonables disminuirá el engaño y aumentará la calidad de la información en el mercado.

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. @FGarciaSais

Artículos Periódico Noroeste, Artículos Periódico Reforma

Transgénicos e invasión de poderes (Noroeste, 6 de junio de 2015)

OBITER DICTUM

Transgénicos e invasión de poderes

A Carlos Constandse Romo, honrado jurista

Fernando García Sais

Con motivo de una temeraria y frívola acción colectiva interpuesta a finales del 2013, un juez de distrito y un magistrado de un tribunal unitario han decretado una medida cautelar impensable en materia de acciones colectivas, paralizando de manera inusitada las actividades con organismos genéticamente modificados, lo que pone en riesgo grave la investigación y el desarrollo no sólo respecto de productos agrícolas sino de otros destinados a contender con enfermedades y a mejorar la salud humana.

Con base en las reformas sobre acciones colectivas de 2011, se previó que los juzgadores ordenen medidas precautorias para evitar la generación acumulada de daños, cuando ya están produciendo o que necesariamente se van a generar y tengan el carácter de irreparables.

En la acción colectiva contra el maíz transgénico se demandó por parte de un colectivo de “ambientalistas” a las autoridades federales Sagarpa y Semarnat junto con varias empresas cuyo objeto circunda en torno a las semillas genéticamente modificadas para su utilización en el campo (Monsanto, Syngenta, etc.).

El escrito de demanda, al que tuve acceso de manera fortuita, es muy confuso respecto del tipo de derecho y de acción que se intenta. Parece que se fundamenta en los derechos de los consumidores y a la vez en un derecho al medio ambiente, todo ello sobre la base de un “derecho humano e interés difuso de conservación, utilización sostenible y participación justa y equitativa de la diversidad biológica de los maíces nativos”. De entrada, pues, se evidencia una falta de adecuada representación que debe ser valorada por el Poder Judicial de la Federación.

La colectividad “afectada” reclama que con base en la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados las autoridades tienen las atribuciones de permitir actividades de utilización confinada, liberación experimental, liberación en programa piloto, liberación comercial, comercialización, importación y exportación de organismos genéticamente modificados. Y, como a su entender, dicha atribución se refleja en un daño al maíz, les pareció que mediante una acción colectiva se podría detener el ejercicio de las atribuciones legales de las autoridades federales para que dejaran de autorizar, en sede administrativa, las actividades así reguladas. Y el juez mordió el anzuelo.

Dicha demanda adolece de un problema insuperable: las acciones colectivas en México sólo proceden en materia de relaciones de consumo y en materia de medio ambiente, por actos materiales que dañen a los consumidores finales (no a cualquier consumidor) o al medio ambiente. Una acción colectiva no puede tener como objetivo aniquilar facultades de las autoridades. Para ello, el Derecho provee de otras vías más adecuadas y específicas.

Suponiendo que existe un daño al medio ambiente, se tendría que atacar un acto material de “alguien” que haya sido defectuoso o excesivo; esto es, por no hacer (o por hacer de manera deficiente) lo que se está obligado o es debido y que, en consecuencia, cause de manera directa un daño. Pero nunca puede causar un daño el ejercicio de una atribución legal, por sí mismo, ni tampoco lo causa la actividad mercantil de las empresas con base en un permiso o licencia, siempre que dichos actos se hagan dentro de los límites de la autorización administrativa.

Por ejemplo, si Usted usa su vehículo para trasladarse, evidentemente está contaminando, pero no está dañando (ilegalmente) al medio ambiente, solamente lo hará si lo hace en violación al permiso que, en su caso, se le dio.

Es peligroso que los jueces federales estén siendo sorprendidos con argumentaciones sin sustento jurídico y científico por falta de conocimiento tanto del proceso colectivo como de los OGM´S. Con la medida cautelar ordenada, es evidente el atentado contra la división de poderes que permitiría una controversia constitucional e, incluso, podría dar lugar a juicio político por la grave afectación a intereses públicos fundamentales, como lo es la actividad administrativa de las dependencias federales, hoy está paralizada indebidamente.

Además, al detenerse las actividades con organismos genéticamente modificados se ponen en riesgo valores constitucionales de la más alta jerarquía como los de la soberanía y seguridad alimentaria, puesto que los cultivos tradicionales no ofrecen garantía alguna para contender con las necesidades de alimentación de los mexicanos, amén de que el uso de pesticidas químicos atenta contra la salud de todos los consumidores por la generación de cáncer y dañar al medioambiente al ser recalcitrantes y afectar de manera indiscriminada la biota.

@FGarciaSais

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en el Estado de Sinaloa. www.garciasais.com.mx

NewsWeek en Español

La Corte y el engaño al consumidor (NewsWeek en Español, 20 de abril de 2015)

OBITER DICTUM

La Corte y el engaño al consumidor

Fernando García Sais*
El moderno sistema de tutela del consumidor se ha vertebrado en torno al principio de que en el mercado haya circulación, libre y amplia, de información. No es fortuito que algunas leyes, como la mexicana de protección al consumidor, prohíban los pactos entre empresarios para restringirla. Concomitantemente, se protege el derecho de los destinatarios finales a recibir información adecuada, previo a la contratación, para maximizar el resultado económico del contrato o, simple y llanamente, para no formalizarlo.

La vinculación entre el derecho a la información y el derecho a la protección patrimonial de los consumidores es motivo de atención por parte del legislador. No se puede garantizar la plena satisfacción del segundo sin la total cobertura del primero. Al sistema económico le conviene que cada peso gastado le genere al consumidor el mayor bienestar posible y que no destine recursos para bienes y servicios de empresarios desleales. Ello afecta a la sana competencia.

Al Derecho tampoco le simpatiza la idea de tolerar a comerciantes desleales hacia sus competidores. Un conjunto de normas se orientan en esa dirección. Hay una intersección normativa entre propiedad intelectual, buenos usos en materia mercantil y protección al consumidor que arroja consecuencias positivas hacia el mercado. El empresario que engañe, que se adhiera al prestigio de otro, lo imite, o que denigre falsamente los bienes y servicios del competidor, debe ser sancionado.

Similarmente, con las leyes de competencia económica se busca detener prácticas monopólicas que desvirtúen el proceso de mercado basado en la libre oferta y demanda para que haya mejores bienes y a precios más bajos. Los empresarios no deben alterarlo. Las autoridades deben ser enérgicas.

En sede de protección al consumidor, es de vital importancia la exhaustividad del derecho a la información por medio de instrumentos que lo hagan viable. Para beneficiar al consumidor, las leyes y recientemente la jurisprudencia nacional (siguiendo la tradición de otros tribunales extranjeros) han confirmado principios señalados por la doctrina que vale la pena se difundan.

Uno de esos principios tiene que ver con la “carga de la prueba” en relación con las afirmaciones (claims) contenidas en la publicidad comercial. Si se anuncia una cualidad de un producto debe el empresario contar con las pruebas correspondientes y prover ante la autoridad de los elementos objetivos para acreditarla fehacientemente. Para determinar el contenido del mensaje publicitario debe revisarse la publicidad de manera integral (audio, video) dependiendo del medio de comunicación utilizado para su difusión.

Ese deber de probar lo dicho en la publicidad, acontece tanto en sede administrativa como judicial. Es la llamada “exceptio veritatis” que se surte a través del “test de la veracidad”, conforme al cual se deben probar los elementos objetivos de la publicidad. Complementariamente se aplica el principio pro consumidor (más adecuado que “pro debilis”) para interpretar a su favor las dudas informativas introducidas por culpa de quien las pudo evitar (interpretación contra stipulatorem). Adicionalmente, cabe precisar que en el caso de las palabras, siguiendo la doctrina jurisprudencia europea, no deben interpretarse de manera filológica sino atendiendo al sentido que el consumidor promedio le asigne, lo que es todo un reto para las autoridades.

Si el empresario no puede probar que el bien entregado al consumidor cumple con las expectativas creadas en virtud de la publicidad, entra en juego un principio nivelador conocido como de “integración publicitaria”, conforme al cual se obliga al anunciante a cumplir con lo ofrecido. Es decir, se obliga a incorporar materialmente al contrato todo aquello que se haya prometido o sugerido. Si, como acontece en algunos casos (productos milagro), ello es imposible, se debe indemnizar mediante la entrega del dinero que lleve al consumidor al nivel de utilidad esperado de haberse cumplido con el engaño (expectation damages o interés contractual positivo).

Ello no se traduce en que todo lo que se dice en la publicidad tenga que ser probado. Dicho deber sólo se predica respecto de la parte objetiva de la publicidad, no de los elementos subjetivos. Especial atención merece esto último por lo que la doctrina especializada conoce como “dolo bueno” y que son las estrategias de marketing lícitas para “enganchar” que, cuestión aparte, merecen una modulación y ponderación para el caso de consumidores vulnerables (niños, ancianos, enfermos).

La asimetría informativa nativa en el consumidor se mitiga de manera complementaria con la institución de la publicidad comparativa. El Derecho está interesado en que los empresarios no asuman, como parece ser la regla, una actitud pasiva frente a sus competidores. Existe la infundada opinión entre algunos, doctos y legos, de que la publicidad comparativa está prohibida. Los consumidores estamos ansiosos por que se estimulen los diversos modos y formas de comparación. ¿Quién mejor que ellos para dar información objetiva respecto de los productos de sus competidores? No hacerlo implicaría, de facto, tener acuerdos para restringir la información que debe circular en el mercado.

Otra variante del derecho a la información existe en materia de productos defectuosos, que si bien es cierto en México su tratamiento legal constituye un área de oportunidad dada la ausencia de normas eficientes para tutelar al consumidor, en la medida que —siguiendo la jurisprudencia norteamericana— una posibilidad de configuración de dicha categoría de “producto defectuoso” es por el llamado defecto de información. Maduramente consiste en que en el etiquetado de los productos entregados al consumidor contiene información incompleta, inexacta o las instrucciones de uso son inadecuadas. Es un defecto extrínseco a diferencia de los defectos atribuidos al diseño o a las fallas en el proceso productivo, que son defectos intrínsecos.

En los casos de responsabilidad por daños ocasionados por ese tipo de productos, el aspecto procesal de la carga de la prueba, es el tema de temas. El sistema jurídico debe hacer pesar sobre el empresario la necesidad de probar que el producto es seguro y que la información era adecuada y razonable según la naturaleza y destino del producto. Obligar al consumidor a probar esos extremos sería exorbitante y limitaría el acceso a la justicia de manera indebida.

Con todo lo anterior, se dibuja un contexto normativo en torno al derecho de los consumidores a la información que, afortunadamente en México, comienza a ser reconocido en los tribunales federales. Una lectura progresista a la reciente resolución (marzo de 2015) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo en revisión 2244/2014, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz) nos llevará a concluir que si los operadores económicos son razonables disminuirá el engaño y aumentará la calidad de la información en el mercado.

*Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores en el ITAM. Precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Es autor de “Derecho de los Consumidores a la Información”, “Jurisprudencia del Consumidor”, “Estado, Mercado y Derecho”. Notario Público 210 de Sinaloa. @FGarciaSais

Artículos Periódico Reforma

Derechos difusos, confusos (Reforma, 3 de julio de 2014)

Tras la entrada en vigor de las reformas de 2011, las acciones colectivas -tramitadas ante los juzgados de distrito del Poder Judicial de la Federación— han sido tan escasas que en el Semanario Judicial de la Federación (SJF) apenas obraban tres registros de tesis aisladas, con temas relevantes como la trascendencia de la etapa de certificación, el deber de registro ante el Consejo de la Judicatura por parte de las asociaciones civiles y las guías de interpretación que imponen a los jueces la necesidad de abstenerse de adoptar modelos hermenéuticos tradicionales –empleados para los procedimientos individuales.

En los tres casos, las tesis se produjeron en el juicio de amparo directo 28/2013, atraído por la Suprema Corte de Justicia y resuelto por unanimidad. Fue ponente el ministro Cossío Díaz. Junto a las violaciones reclamadas al Tribunal Unitario que confirmó el desechamiento que un Juzgado decretó, subyacía una demanda colectiva (patrocinada pro bono por el Bufete Álvarez y Asociados) integrada por un grupo de treinta usuarios del servicio público de transporte urbano de pasajeros (en Mazatlán, Sinaloa) en contra de la Alianza de Transportadores y Camioneros de Servicios Urbanos y Suburbanos,

Dicha acción individual homogénea es de la mayor trascendencia por su impacto en el bienestar social: ante las diversas fallas en la prestación del servicio de transporte público (falta de higiene, sobrecupo, dejadas y subidas fuera de las paradas autorizadas, violación a los límites de velocidad y de los horarios de salida y llegada, entre otros) los jueces pueden obligar a los prestadores de servicios a cumplir con sus deberes.

Otros asuntos demuestran lo complejo que resulta aplicar el nuevo marco jurídico. En el caso de las acciones colectivas difusas hay dos nuevos y lamentables precedentes en el SJF. Y es que la Primera Sala de la SCJN –por mayoría de 3 a 2 votos de los señores ministros, votaron en contra Cossío y Pardo— al resolver el amparo directo 34/2013, en el que una colectividad de siete personas (integrantes del despacho referido) demandó a la Junta Municipal de Alcantarillado de Mazatlán “por la contaminación con aguas negras crudas (sin tratar) que arroja al mar”, concluyó que tratándose de la tutela de derechos difusos –de una colectividad indeterminada, en la que sus miembros no comparten con el demandado (el sujeto dañoso) un vínculo jurídico (como el medioambiente)— se requieren al menos treinta integrantes en la colectividad afectada. ¿De eso se trató la reforma para “facilitar” el acceso a la justicia?

Ante la desafección del legislador, que nos dio un marco jurídico deficiente, y del intérprete auténtico, se necesitan abogados caritativos que inviertan recursos en mover el aparato de impartición de justicia en beneficio colectivo. Aquella colusión pronostica que ante la promoción de acciones colectivas de interés público –como por ejemplo los daños ocasionados a millones de consumidores por la falta de funcionamiento adecuado de la línea 12 del metro— los jueces tropezarán en los anacrónicos credos del individualismo procesal, continuarán dogmatizando y evitarán reconocer derechos humanos, obviando la reforma en dicha materia de 2010.

Urge una revisión de las normas y de la actuación de los juzgadores. La Constitución tiene como finalidad generar bienestar social. Sus intérpretes deben maximizar los derechos. Los juzgadores deben darse cuenta que sus resoluciones, sobre todo entratándose de derechos difusos, los alcanzan también a ellos mismos.

En el tema ambiental, todos somos vecinos. Parecería que algunos de los ministros son poco sensibles ante los daños que, más allá de Pino Suárez 2, puedan entorpecer el derecho humano a gozar de un medio ambiente sano. Ojalá se enmiende el error en futuras reflexiones en la SCJN y que la configuración del Pleno de la SCJN reúna perfiles más innovadores y adecuados para la consecución de las finalidades constitucionales. Ello si y sólo si queremos que en México se mejoren las condiciones de bienestar social. Si no, no.

Presidente de Acciones Colectivas, A.C.

@FGarciaSais