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Amparo del notario Cecilio González Márquez

Importantísima sentencia en el Amparo en Revisión del asunto del Notario Cecilio González Márquez (Ciudad de MÉXICO).

El Tribunal Colegiado se pronuncia, entre otras cosas, en que los notarios son agentes económicos, postura que he sostenido en mis publicaciones académicas.

Si tienes algún amigo notario, ¡avísale que la tiene que leer!

sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx

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Artículos Periódico Noroeste

Notariado Nacional Homogéneo (Noroeste, 27 de mayo de 2016)

 

Fernando García Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

En el imaginario colectivo mexicano, es común hallar el arquetipo de que solamente en la Ciudad de México los notarios públicos son seriamente evaluados previo a su designación. Correlativamente, en la llamada provincia, el proceso mengua en calidad –dado que se considera por algunos que se trata de una graciosa concesión de los Poderes Ejecutivos–.

Con esos antecedentes y prejuicios, algunos más certeros que otros, la economía nacional difícilmente puede desarrollarse adecuadamente, dado el papel tan importante que tenemos los notarios públicos en la formalización de los diversos actos jurídicos, patrimoniales o familiares.

Hasta hace algunos años, en la realidad del notariado, era casi casi impensable que un aspirante al notariado impugnara un proceso de elección vía amparo (pelearse con el cocinero no es sano) o que un notario en ejercicio se atreviera a hacer lo propio para evitar la incursión de nuevos notarios. En diversas partes del país existen expedientes judiciales con ambos tipos de quejas y por ambos tipos de dolientes.

Los notarios, todos, son iguales frente al Estado mexicano y frente a las instituciones privadas (desde las personas, familias y empresas) sin importar el municipio del Estado en el que tengan su residencia y su “jurisdicción”. Esa igualdad formal (ante la ley) debe coincidir en la práctica. El Estado debe cuidar a su notariado, no por el notariado mismo, sino por la finalidad última a la que sirve: la seguridad jurídica, que se sustenta en la independencia, imparcialidad y autonomía del fedatario.

El notario tiene facultades que el Estado le delega, no el titular del Poder Ejecutivo, ni el Federal ni los de los Estados (no pueden delegar lo que no tienen). Se delega la fe pública. Se trata de una maravillosa función que debe blindarse celosamente frente a cualquier intromisión que la pretenda minimizar.

La homologación del notariado en todo el país debería ser el sueño a perseguir por las nuevas generaciones: bastaría reformar el artículo 73 de la Constitución para que se agregara una fracción más a las treinta existentes para contar con una ley general sobre el notariado que siente las bases de un nuevo notariado mexicano con altos estándares en cuanto a sus instituciones y con una homogeneidad que haga de la función un verdadero pilar de la seguridad jurídica.

En mi colaboración anterior referí que el 27 de diciembre de 2013 se añadió en ese precepto constitucional una facultad vinculada materialmente con el tema notarial: la de expedir la ley general que armonice y homologue la organización y el funcionamiento de los registros públicos inmobiliarios y de personas morales de las entidades federativas y los catastros municipales (fracción XXIX-R).

Para los legos en constitucionalismo, noten que la fracción XXIX contiene 24 incisos (desde la letra “A” hasta la “W”), todos y cada uno con facultades para legislar en materia federal. El menú de facultades del Congreso de la Unión para legislar ha ido creciendo de manera rampante desde 1917 hasta 2016. Es uno de los artículos de la Carta Magna más reformado: a la fecha 76 reformas.

La homologación del notariado tendría muchos efectos positivos sobre el desarrollo económico y sobre la seguridad jurídica. Una de sus consecuencias sería que dejaríamos de tener nombramientos de notarios sin méritos profesionales con sus respectivos beneficios para la sociedad beneficiaria de la fe pública.

Otra consecuencia sería la posibilidad de contrarrestar un conjunto de prácticas que pudieran ser calificadas como monopólicas y que perjudican a los intereses de la población consumidora, que a la fecha no han podido erradicarse a pesar de sus perniciosos efectos sobre la economía nacional.

Dejo estas breves ideas y líneas para que, espero, sean objeto de reflexión por parte de nuestros legisladores, con la petición de que observen lo que acontece allende nuestras fronteras y tomemos las mejores prácticas internacionales.

 

Artículos Periódico Noroeste

Bodas ante Notario (Noroeste, 19 de diciembre de 2015)

 

En mi colaboración del 5 de diciembre abordé el tema del divorcio ante notario, haciendo énfasis en la adaptación que tenemos que implementar a partir del cambio de paradigma en la interpretación de los derechos humanos, de la nueva “antropología constitucional” (como la bautizó el Dr. José Ramón Cossío Díaz), a partir de las reformas constitucionales de 2011.

En esta ocasión trataré un tema de política legislativa íntimamente relacionado con el Derecho de Familia: la posibilidad de que las personas que se quieren casar elijan hacerlo ante notario, sin que ello implique derogar la posibilidad de continuar haciéndolo ante los oficiales del Registro Civil. Se trata de una porción de esas decisiones que las personas deben poder hacer en un estado democrático y de derecho como el nuestro.

El Derecho de Familia tal y como se conoció a partir de la codificación francesa de 1804 fue incorporado en nuestros códigos civiles (y familiares) adoptando una ideología correspondiente a la visión de esa época. Sin duda, hoy, la regulación de las relaciones familiares no tiene mucho que ver con aquella concepción. Hoy, existen matrimonios entre personas del mismo sexo, por ejemplo, impensables para los juristas napoleónicos. De la misma manera como en Brasil existe “uniones poliafectivas” (con más de dos personas).

Similarmente, antes nuestros códigos, fieles a esa tradición, preveían un catálogo de causas con base en las cuales uno de los esposos podía pedir el divorcio. El común denominador de las causales residía en las ofensas hacia el otro cónyuge, los hijos o contra el matrimonio mismo. Hoy, la evolución legislativa y jurisprudencial (a partir de la reforma en materia de derechos humanos) permite que una persona se divorcie sin necesidad de hacer valer alguna causa como las de antaño.

El Derecho Notarial, en general, y las funciones que las leyes del notariado otorgan a los notarios, deberían ser congruentes con el cambio de paradigma en lo que a la familia se refiere. En mi colaboración anterior afirmé que el divorcio sin expresión de causa es una posibilidad normativa, que aunque no está reconocida expresamente, debe inferirse en aplicación de la jurisprudencia en la materia.

Por ello, en afán de evolucionar, las leyes notariales de la República, deberían irse ajustando a la nueva realidad del Derecho Familiar, que no está necesariamente en los códigos, sino en las sentencias de los tribunales.

Actualmente, en temas relacionados con la familia, los notarios tenemos una significativa participación. Sin el afán de exhaustividad, merece la pena destacar los siguientes: aclaración de actas del Registro Civil, designación del administrador de los bienes del hijo sujeto a patria potestad, designación de tutor, maternidad subrogada, constitución del patrimonio de familia así como sus modificaciones, escrituración de las capitulaciones matrimoniales (incluyendo su modificación), testamentos, sucesiones, notificaciones a coherederos en materia del derecho del tanto, repudiación de la herencia, divorcios  y el inusual poder especial para contraer matrimonio.

Con este último acto, dado que es viable casarse por poder (aunque luego se divorcien “por no poder”) invito a reflexionar sobre la conveniencia de ampliar las facultades del notario en todos aquellos segmentos del Derecho de Familia, patrimonial y extrapatrimonial, para incluir la celebración del matrimonio. Llama la atención que, a pesar de la gran participación que el notario tiene en los aspectos de la familia, incluyendo la posibilidad de disolver el matrimonio, no tengamos atribuciones para celebrarlos y que a las personas no se les permita elegir ante quien desean casarse.

Sin entrar a discurrir respecto de la naturaleza jurídica del matrimonio, ya como contrato ya como acto mixto (en el que además del consentimiento participa el Estado sancionando el hecho) es importante dejar constancia de la evolución legislativa que hoy permite advertir que el matrimonio es una institución peculiar o, al menos, con ingredientes peculiares, que lo distinguen de un contrato, dado que -en virtud de un añejo principio de Derecho- su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Dejo el tema apuntado, como base de discusiones posteriores.

Como antecedente internacional, en España con la publicación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 18 de junio de 2015, los notarios ya celebran matrimonios, aliviando la carga a la administración pública y siendo útiles a la sociedad. Precisamente en noviembre pasado, en Madrid, España, por primera vez una pareja dijo un “sí quiero” ante notario.

Si, en México, los notarios participamos en la parte patrimonial del matrimonio, a través de las capitulaciones matrimoniales y su consiguiente inscripción en el Registro Público de la Propiedad, para ser oponible ante terceros, no encuentro ninguna razón por la cual no pueda legislarse para permitir las bodas ante notario.

Se trata de un tema de marcado interés público que nuestros legisladores en el Congreso Estatal deberían estar en este momento analizando junto con el gremio notarial. Es, sin duda, el próximo paso que habrá de darse. Convoco a legisladores y a notarios a la reflexión y al debate.

A mis lectores les deseo el mayor bienestar personal y familiar para el 2016. Les agradezco haber leído mis columnas quincenales y, sobre todo, a quienes me hacen llegar comentarios, sugerencias y críticas. ¡Un abrazo!

Nota bene: El progreso se construye con la pluralidad de ideas. Sin ideas no hay progreso. Sin progreso, no explotamos al máximo nuestras capacidades.

 

Fernando García Sais

www.garciasais.com.mx

@fgarciasais

Notario 210 de Sinaloa

Artículos Periódico Noroeste

El municipio, orden y progreso (Noroeste, 16 de enero de 2015)

Para que México avance con determinación hacia la consolidación de un Estado democrático, social y constitucional, es preciso que emprendamos –desde todas las esferas, ámbitos y niveles— una cirugía mayor que la posibilite. La intervención del paciente debe efectuarse en los ámbitos de lo cotidiano y del respeto a la ley. Tenemos un Estado de Derecho que no funciona. Hay que refundarlo, no fortalecerlo.

Todos los mexicanos tenemos un conjunto de derechos humanos y fundamentales en la Constitución (desarrolladas en el resto del ordenamiento) más los de fuente internacional. Esos derechos para ser efectivamente cobrados, requieren de ciertas condiciones políticas, económicas, sociales e institucionales que ante su ausencia generarán más desigualdad, al ser efectivos únicamente para quien tiene recursos para reclamarlos.

Disfrutar las ciudades, vialidades, parques, miradores, áreas de esparcimiento familiar, es un derecho (surgido con las primeras libertades y desarrollado exponencialmente junto con los derechos humanos de tercera y cuarta generaciones) que debe cristalizarse como condición concomitante durante la fundación de un Estado de Derecho.

Los presidentes municipales no pueden seguir administrando tan deficientemente. Basta leer con detenimiento el artículo 115 constitucional para advertir las amplias funciones y servicios públicos a cargo de los ayuntamientos. Las personas, niños, adultos mayores, discapacitados, demandan de manera urgente poder gozar a su país. El correcto diseño y funcionamiento de las ciudades es una tarea propia de los gobiernos municipales; sus “gobernados” deben tener la tranquilidad de que ellos lo hacen y lo hacen bien. Para que la democracia funcione, el ciudadano debe dejar de asumir costos desde que sale de casa. Debemos construir ciudades accesibles.

Junto a los servicios públicos de calidad, se debe trabajar para tener una policía que responda al ciudadano, pronto y con calidad. Que imponga la ley. Hablar de buena policía es un reto mayúsculo. Mientras no logremos tener una policía que “sirva y proteja”, seguirán reinando el caos, desorden y la falta de legitimación social de esos cuerpos institucionales. Hoy, desgraciadamente, generan más desconfianza que seguridad. Basta revisar los periódicos y ver las cifras de delitos cometidos por policías y ex policías. Una realidad que nos hemos negado a transformar.

El respeto irrestricto a la legalidad debe ser el pilar, el inicio y el final de la cirugía. Esta tarea inicia en las casas de cada uno y continúa en todos los ámbitos en los que nos desarrollamos, involucra al Estado en todas sus dimensiones y a la iniciativa privada empresarial y al resto de la sociedad civil.

Si educamos a las generaciones más jóvenes a que la ley se aplica a contentillo, generalmente contra quien tiene menos recursos económicos y a los más ignorantes, el llamado Estado de Derecho será una meta inalcanzable.

No busquemos responsables enfrente. El orden y el progreso sociales son un logro, no un regalo.

@FGarciaSais

El autor es precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Se desempeña como Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

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Diez consejos para los futuros abogados

A los egresados de la preparatoria que desean estudiar Derecho, me permito hacerles unas sugerencias.

(1) Escojan la mejor Universidad. Las encuestas publicadas por el Reforma y el Universal, son una buena guía. Además, analicen quiénes integran el cuerpo docente, tanto a los académicos de tiempo completo como a los de asignatura (quiénes son, qué publican, dónde publican, qué relevancia nacional tienen sus investigaciones y aportaciones, su trayectoria profesional, etc.). Es muy útil, identificar a los egresados más destacados de esas Universidades, en los ámbitos privado, público y académico, y repasar su trayectoria (dónde estudiaron, dónde dan clases, qué publicaciones tienen, dónde trabajan, etc.) Como egresado del ITAM, lo recomiendo en primer lugar. También hay otras opciones de mucha calidad como la Universidad Panamericana, La Salle y la Libre de Derecho (todas en la Ciudad de México).

(2) En caso de no tener recursos económicos suficientes, buscar financiamiento. Invertir en educación es la mejor inversión.

(3) Una vez que entren a la carrera, dedíquenle todo el tiempo posible al estudio. Durante más o menos cinco años, su prioridad es aprender todo lo posible, no solo de Derecho sino de otras disciplinas y ciencias. Es un entrenamiento que, al principio, cuesta mucho trabajo, pero, paulatinamente, la fortaleza que se va adquiriendo es impresionante. Estudiar en serio es como entrenarse para un maratón.

(4) Si sus calificaciones son cercanas al diez y les sobra tiempo, practicar lo aprendido es recomendable. No es indispensable trabajar durante la carrera para ser un buen jurista. Lo vital es estudiar. Si conocen la teoría, dominarán la práctica.

(5) Entender los conceptos fundamentales y generales de cada disciplina jurídica, en lugar de memorizar artículos de las leyes sin entender su funcionalidad. Los artículos pueden ser derogados en cualquier momento. Es mejor concentrarse en resolver problemas normativos.

(6) Acercarse constantemente a sus maestros, plantearles dudas, buscar respuestas.

(7) Observar y analizar el fenómeno jurídico mundial.

(8) Estudiar y comprender las resoluciones judiciales y la jurisprudencia, así como su evolución.

(9) Buscar un tema de tesis para titularte. Éste debe ser oportuno y trascendente. Puede marcar el destino profesional.

(10) Una vez titulado, continuar estudiando diariamente, utilizar tus conocimientos para construir un mejor Estado de Derecho, pensar siempre en el interés público.

Artículos Periódico Reforma

Enriquecer la justicia cotidiana (Reforma, 5 de diciembre de 2014)

Fernando García Sais

A Pedro Aspe Armella, maestro ejemplar

El 27 de noviembre de 2014, el presidente Peña Nieto dio, dentro del conjunto de 10 medidas, una noticia alentadora para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados, en lo que se refiere a la protección y tutela de los consumidores. Fue enfático en señalar que “hay una justicia olvidada, la justicia cotidiana”; que “la justicia cotidiana es la que exige […] el consumidor que no recibe el producto por el que pagó” y que “esta justicia suele ser lenta, compleja y costosa”.

Al respecto cabe mencionar que con la reforma de telecomunicaciones y competencia económica de 11 de junio de 2013 quedó en vilo, precisamente, avanzar en la regulación de las tensiones que surgen en las millones de transacciones de consumo que a diario se celebran en México.

Ha habido grandes avances, como la reforma constitucional de 2010 sobre acciones colectivas, que gracias al esfuerzo conjunto de académicos con el entonces Senador Jesús Murillo Karam (PRI), se hicieron realidad, a pesar de la obstrucción disimulada del entonces Gobierno Federal.

Para enriquecer la justicia cotidiana en la cancha del mercado, se requerirá de un esfuerzo amplio, en sede legislativa, para revisar y reformar el marco jurídico sustantivo en materia de protección al consumidor junto con otras leyes federales que, transversalmente, tienen conexión material con las relaciones de consumo (salud, seguridad, publicidad, competencia).

En lo concerniente a la Ley del Consumidor los esfuerzos deben enfocarse hacia un cambio de modelo que privilegie la libertad para decidir con base en información clara y adecuada y que permita de manera ágil la compensación por incumplimientos. Ya lo dice el texto vigente pero debe acompañarse de un ajuste normativo general así como de una modificación a la naturaleza orgánica de la Profeco para darle la independencia y profesionalismo que la meta presidencial impone.

Gran parte de las fricciones que en el mercado se producen hacia el consumidor tienen su origen en defectos de información y en publicidad engañosa. Si se favorecieran reglas sencillas que permitan al empresario comunicarse adecuadamente con el consumidor y orientarlo hacia mejores hábitos de consumo, se generaría mayor bienestar social. El sistema es oneroso y propicia que los daños se estacionen en casa de quien los sufre.

Para hacer efectivo el mandato de la Constitución de proteger al consumidor, el Congreso de la Unión debe alinear y balancear el funcionamiento de los entes que convergen en tutelarlo (CONDUSEF, COFEPRIS, PROFECO) haciendo prevalecer el acceso a la justicia. Es evidente que los órganos reguladores en materia de competencia están en proceso de adquirir la capacidad para combatir en beneficio de los consumidores las prácticas monopólicas que más daño hacen al mercado.

La COFECE deberá acreditar su solvencia profesional poniendo en ejercicio las acciones colectivas para recuperar daños causados al consumidor final por las prácticas monopólicas detectadas. Al IFT el legislador no le reconoció legitimación para promoverlas, aunque tampoco le interesó reclamar sus fueros mediante la controversia constitucional, a sabiendas de que frente a daños colectivos derivados de conductas monopólicas en el sector de las telecomunicaciones no hay un ente público legitimado especializado para recuperar daños al consumidor.

Resulta obvio que en el mercado, la relación entre competencia económica y tutela del consumidor es profunda en términos económicos. En lo jurídico hace falta avanzar de fondo en el sistema de justicia, con un cambio sistémico que favorezca un entorno comercial amigable tanto para los consumidores como para los empresarios.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

NewsWeek en Español

Empresas y consumidores (Newsweek en Español, 25 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

El modelo que México ha seguido para regular las relaciones jurídicas que se establecen entre empresarios y consumidores; o sea, las relaciones de consumo (business to consumer) es el de una ley federal que sustrae la materia de la competencia de los Estados y, a la vez, posee pretensiones de generalidad en la medida que aplica a todos los sectores de la economía.

En relación con su primer aspecto, la Ley Federal de Protección al Consumidor encuentra su origen en la Constitución con un marco de facultades expresas para los funcionarios federales al preverse en el artículo 28 (el mismo que establece la política económica de libre mercado, competencia, prohibición de monopolios, concentraciones indebidas, etc.) un mandato al legislador para emitir una ley que proteja a los consumidores y propicie su organización para el mejor cuidado de sus intereses, junto con la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio prevista en el artículo 73, fracción, X.

Respecto de su carácter “general”, la LFPC es una ley transversal de todos los ámbitos de la economía nacional. Debe ser aplicada (pues es irrenunciable y no admite pacto en contrario) para regular las relaciones de consumo y resolver las tensiones que se produzcan cuando el empresario, comerciante o proveedor sea una tortillería o una panadería o se esté frente a un contrato de telecomunicaciones o a uno de transporte público de pasajeros con una aerolínea.

La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, tanto de la Suprema Corte como de los Tribunales Colegiados es uniforme y concluyente con los rasgos a que he hecho referencia. Por un lado, no queda duda de su carácter federal ni que se aplica a todos los sectores económicos salvo los expresamente excluidos, como acontece con los servicios financieros que son objeto de otra ley federal que tutela a ese ámbito especial de usuarios.

Cabe cuestionar si el marco jurídico satisface, aquí y ahora, el imperativo constitucional de lograr el mejor cuidado de los intereses de los consumidores, sobre la base de que si al Estado le corresponde la rectoría económica (artículo 25 CPEUM) debe hacer una constante evaluación respecto de esa consecución. No podemos dar por sentado que por tener una ley vigente debemos tenerla para siempre.

Debe examinarse con objetividad si está cumpliendo con su finalidad constitucional. Una posibilidad es hacer un análisis costo-beneficio respecto de la LFPC (aunque de manera retrospectiva). Dicho test costo-beneficio es el que se practica por la COFEMER cotidianamente para valorar si las Normas Oficiales Mexicanas, lineamientos o disposiciones que las dependencias de la Administración emiten van a producir mayores beneficios que costos, vaya que van a resolver eficientemente un problema.

Lo que propongo es que, por tratarse la LFPC de un acto material y formalmente legislativo, sea en esa sede en la que el test aludido se lleve a cabo retrospectivamente para analizar si los beneficios previstos (al emitirse la ley) se están cumpliendo (ahora) pasado cierto tiempo de su vigencia, al igual que los costos pronosticados. Si tras implementarse la regulación se observa que el escenario vaticinado no se está cumpliendo y los costos superan a los beneficios habría que buscar la derogación o reforma de la regulación de que se trate. Pero para que ello suceda, las instancias productoras de normas no deberían olvidarse de sus productos sino monitorearlos periódicamente.

Y, precisamente, uno de los elementos que el legislador debería valorar de manera urgente y preferente es si la generalidad de la ley es lo más adecuado para garantizar la protección de los intereses de los consumidores, entendiendo que el legislador debe estar igualmente interesado en velar por que el mercado funcione eficientemente, sobre todo hoy que la política nacional se ha decantado por favorecer la libre competencia en el mercado. La generalidad ¿produce más beneficios que costos? La meta de las normas que tutelan al consumidor no es la de poner multas a las empresas, castigarlas ni llevarlas a la bancarrota. Si la norma propicia dichos escenarios es a todas luces ineficiente.

Encuentro algunas serias dificultades, tanto teóricas como prácticas, para regular de la manera tan general y abstracta como lo hace la LFPC respecto de situaciones contractuales que lo único que comparten es que quien las presta es un comerciante en favor de un consumidor final.

Así, el artículo 56 de la LFPC prevé el derecho del desistimiento por parte del consumidor para las ventas a distancia. Con base en él, los consumidores pueden arrepentirse, sin responsabilidad alguna, de un contrato de prestación de servicios durante el plazo de cinco días que medie entre la celebración del contrato y la prestación del servicio y la entrega material del contrato. Esta misma regla aplica para cualquier venta a distancia, sea de bienes o servicios y dentro de éstos no importa qué tipo de servicio se haya contratado.

Conforme a dicha regla, un consumidor que hizo el pago del servicio contratado a distancia tiene la facultad de solicitar al empresario su cancelación, siempre que se revoque con al menos diez días hábiles de la fecha de la prestación del servicio. Evidentemente, una regla como ésta podría ocasionar serios problemas financieros a una empresa del sector de la transportación, como las aerolíneas, o a las empresas del sector turismo como a los hoteles, cruceros, etc., que comparten le necesidad de hacer reservaciones y en consecuencia verse afectados por un costo de oportunidad, pues la ley dispone que la revocación deja sin efecto la operación “debiendo el proveedor reintegrar al consumidor el precio pagado”.

La facultad de revocar un contrato perfeccionado es una excepción a la norma general de que los contratos celebrados deben ser cumplidos y al principio de que ninguno de los contratantes pueden disponer de su cumplimiento. Su razón es dual: obedece a la necesidad que tiene el consumidor de reflexionar su consentimiento por lo que se les da ese plazo (cooling off period), puesto que en las ventas a distancia, al ser celebradas fuera del establecimiento mercantil, se presume que el proveedor salió a cazar al descuidado consumidor; además, tratándose de productos, el consumidor debe poder usarlos y probarlos para corroborar la coincidencia con lo prometido vía publicidad. Es decir, medularmente es un control al engaño publicitario.

En sede de tutela del consumidor al Estado debe interesarle, antes que nada, la dignidad y el bienestar de la población. Una regla (general) como la descrita beneficia al consumidor en lo individual, pero no a los consumidores como grupo. A los consumidores nos interesa que a las empresas se les permita, en atención a sus peculiaridades, en algunos casos complejas, llevar a cabo sus actividades con un marco jurídico apropiado y diferenciado, puesto que de lo contrario, la regla lejos de incentivar un mercado eficiente lo aniquila.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Noroeste, Artículos Periódico Reforma

¡Regulación a revisión! (Noroeste, 22 de noviembre; Reforma 24 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

No fue el Estado, fuimos todos.

La producción normativa tiene diversas fuentes, distintas denominaciones y rangos. Ya sea en sede legislativa, jurisdiccional o en la administración pública, todos los Poderes de la Unión aportan para la conformación de un gran aparato normativo que, al regular conductas humanas, incentiva y desincentiva comportamientos que tienen implicaciones sobre los diversos ámbitos de la interacción social, entre ellos la economía y el bienestar social.

En el Congreso de la Unión, cada tres y seis años hay renovación de sus miembros. La clase política que arriba busca impactar políticamente, para lo cual persigue la aprobación –generalmente— de leyes que le capitalicen en el corto plazo para continuar su carrera política. Lo cierto es que, en términos cualitativos, los productos normativos en dicha sede –también generalmente— son de baja calidad. Basta leer los transitorios para advertir la facilidad con la que el legislador usa la derogación implícita con base en la cual se evita la indispensable tarea de identificar qué normas perderán su vigencia.

La jurisprudencia producida por el Poder Judicial de la Federación tiene la peculiaridad de que surge al resolver problemas cotidianos y es confeccionada por peritos en Derecho para su aplicación a casos futuros. Los controles de calidad de las normas jurisprudenciales que emite la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados son altos e involucra a los justiciables quienes son vigilantes continuos que cuentan con la posibilidad de denunciar contradicciones de tesis. La propia Corte (y los nuevos Plenos de Circuito) resuelve las contradicciones que se van identificando en eso complejo proceso de creación de jurisprudencia.

En el Poder Ejecutivo no son pocas las entidades y dependencias que emiten de manera regular lineamientos, disposiciones generales y Normas Oficiales Mexicanas. Basta echar un vistazo a las “normatecas” para percatarse de la diversidad normativa. Las ambiciones políticas en este ámbito también son patentes. En lugar de ocuparse por mejorar el funcionamiento institucional, algunos optan por emitir regulación que –lejos de ayudar y simplificar a las empresas y a los particulares los diversos trámites administrativos— es regresiva y crean espacios propicios para la discrecionalidad (antesala de la corrupción y tortuguismo).

Planteo lo anterior para proponer que se hagan esfuerzos, en las tres sedes de producción normativa aludidas, que conduzcan a la revisión de la regulación vigente con base en un análisis en retrospectiva costo-beneficio. En el caso de las NOM´s, el ente público proponente debe, ante la COFEMER, presentar un análisis riguroso de los beneficios esperados que la regulación tendrá así como sus costos. Lo mismo debería hacerse pero retrospectivamente respecto del resto del material regulatorio.

Pasado cierto tiempo de eficacia de la regulación debe institucionalizarse que los entes productores de normas analicen si se cumplieron sus pronósticos de beneficios y de costos. Recordemos que mucha de la regulación está vinculada con la economía, el mercado y sus sectores. Si de meter el acelerador a la economía se trata en búsqueda de mayor crecimiento y desarrollo económicos, el “recall normativo” debe ser un control ex post indispensable para los actores políticos y operadores jurídicos.

Si al Estado le corresponde la rectoría económica debe hacer una constante evaluación respecto de las normas producidas en el sistema, pues ahí pueden encontrarse frenos indeseados, costos inesperados. La revisión ex post debe asumirse con carácter prioritario.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Noroeste, Artículos Periódico Reforma

Derecho al agua, en serio (Reforma Negocios, 11 de noviembre de 2014; Noroeste, 11 noviembre de 2014)

Fernando García Sais

En febrero de 2012 se constitucionalizó el derecho al agua. La innovadora dicción del artículo 4º abandona la redacción de los derechos de prestación conforme a la cual los ciudadanos, frente a la norma constitucional, eran disimuladamente orientados a asumir una posición pasiva. Ahora,  además de beneficiarios son partícipes solidarios en la consecución de los objetivos constitucionales. La norma no se dirige en exclusiva a la autoridad, involucra al ciudadano. Todos somos responsables de hacer uso equitativo y sustentable del agua.

Esa evolución no es menor. Si las normas se redactan asignando derechos pero, a la vez, imponiendo cargas a las personas, se producirán efectos sociales positivos. La nota distintiva de los derechos sociales es que participan de los rasgos de los derechos e intereses difusos (medio ambiente, mercado eficiente) y colectivos (educación de calidad, vivienda digna, salud). Ante la falta de satisfacción se producen privaciones difusas y colectivas.

Hay una tendencia cada vez más palmaria en la jurisprudencia hacia una Constitución más normativa que política: los derechos prestacionales vinculan al Estado. Es un cambio jurídico paradigmático que se ha presenciado respecto de la aplicación de la Constitución.

En 2017 habrá de conmemorarse, señaladamente, que la Suprema Corte y algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación han comenzado a interpretar los derechos prestacionales superando su concepción de normas programáticas, donde el Estado no se hallaba obligado a nada:  daba lo que quería, sin tener que esforzarse por presupuestar y administrar bien el dinero público. Con esa visión política se favoreció la profunda desigualdad social que enfrentamos y que es el origen de muchos problemas sociales, entre ellos el de seguridad.

El derecho al agua plantea retos significativos a los organismos operadores del agua dada las deficiencias de la infraestructura nacional y las administrativas de los sistemas de agua. Tenemos derecho a que los proveedores del servicio público de agua garanticen su acceso para consumo personal y doméstico de manera suficiente, salubre, aceptable y asequible.

Los consumidores tienen la expectativa (de fuente constitucional) de que, al ingerir el agua que llega a sus casas, no serán dañados en su salud. Hoy la Constitución establece que no basta con que dispongamos de agua en nuestras casas o escuelas, es imperativo que pueda ser consumida de manera inocua.

Complementariamente, los consumidores de agua potable gozan del derecho legítimo a ser advertidos cuando, extraordinariamente, el agua deje de tener la condición de salubre. Ese deber de advertir es lo menos que el proveedor del agua potable debe hacer para prevenir enfermedades y daños públicos, sin perjuicio de las medidas correctivas para suministrar agua potable por otros medios, durante el plazo que dure la crisis, tanto en los hogares como en las escuelas, restaurantes y espacios públicos.

Los ciudadanos confiamos en nuestras instituciones. Mientras las advertencias no se comuniquen, las personas deben seguir confiando so pena de producirse un lamentable y costoso desmoronamiento de nuestras instituciones, públicas y privadas.

El aprovechamiento del agua debe estar regido por una visión humana y social, para preservar la dignidad humana. El derecho al agua potable es un derecho fundamental. Su preservación es tarea compartida entre Estado y sociedad. De él depende la realización, goce y disfrute de los demás derechos económicos, sociales y culturales.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Educación de calidad, no de caridad (Reforma Negocios, 29 de octubre de 2014)

Existe una relación directa entre educación y bienestar. A mayores niveles de educación los ciudadanos reclaman y ejercen sus derechos con mayor intensidad. La educación condiciona otros derechos fundamentales, condiciona el bienestar personal.

En el nivel agregado, la educación determina el desempeño de la economía nacional. La competitividad está determinada por el nivel educativo y la calidad de la educación de los trabajadores. A mayor educación, mayor productividad y mayores salarios. En suma, mayor bienestar social.

En el plano individual, tener educación representa la posibilidad de dejar de ser pobre. Datos, como los de la CEPAL, concluyen que una persona del sector rural que termina la primaria o secundaria reduce considerablemente su probabilidad de caer en pobreza alimentaria, de capacidades o de patrimonio. El potencial se maximiza si la educación es de calidad.

El 26 de febrero de 2013 se publicó en el Diario Oficial un decreto de reformas, entre otros, al artículo 3º constitucional, para transitar de una educación de caridad a una de calidad. Se dio estocada al Estado que promete derechos para comenzar la configuración de un Estado que da derechos y que hace esfuerzos presupuestarios para ello.

Desde entonces, el Estado mexicano debe imprimir el sello de “calidad” en la educación obligatoria (como un medio) para garantizar el máximo logro de aprendizaje de los educandos. Una doble garantía, pues, de medios y de resultados. En palabras del ministro Cossío se trata de “la introducción de una garantía de calidad educativa que impone cargas materiales nuevas a la autoridad”.

Dicha calidad se predica, en el texto constitucional, respecto de un conjunto de elementos que, ante su incumplimiento (independiente, individual o sistemático) por parte del Estado, los afectados podrían acceder a distintos tipos de garantías y medios de defensa (constitucionales u ordinarios, acciones colectivas) para buscar que los jueces obliguen a satisfacer el imperativo constitucional de tener educación de calidad.

Una lectura de la Constitución nos permite elaborar juicios de valor respecto de si los materiales y los métodos educativos, la organización escolar, la infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos, son favorecedores de ese clima de calidad educativa o, si por el contrario, son un obstáculo material.

La reforma constitucional en materia educativa estableció, paralelamente, los cimientos de un sistema magisterial basado en el mérito y en la profesionalización. Creó, conjuntamente, un Instituto autónomo a cargo de la evaluación del desempeño y resultados del sistema nacional de la educación (INEE). La evolución apuntada es un gran inicio para lograr otras metas nacionales (inclusión, prosperidad y paz).

En el tema educativo, los principios económicos tienen cabida. La regulación debe favorecer la toma de decisiones mejor informadas por parte de los educandos y de sus padres y debe propiciar que los oferentes (públicos y privados) del servicio compitan entre sí para elevar la calidad de la educación que imparten y que los estudiantes puedan elegir de manera más informada respecto de una determinada oferta educativa.

En relación con el consumo de servicios educativos las escuelas deben hacer un full disclousure respecto de qué están hechos y de lo que ofrecen en el mercado. Deben informar, de manera previa y clara, a los potenciales estudiantes (a sus padres o tutores), el nivel de calidad de sus materiales y métodos educativos, organización escolar, infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos.

En la educación privada, las escuelas deberían transparentar, al mismo tiempo, los costos, las becas y créditos, y en el caso de las universidades, además, las probabilidades de empleo que los egresados tienen en función de datos estadísticos reales, como lo han implementado en EUA con el llamado “college scorecard”.

Este tipo de regulación favorecerá la toma de decisiones informadas pero, además, producirá un efecto competitivo entre las escuelas, públicas y privadas, al poder contrastar sus datos con las de otras e implementar mejoras, contribuyendo a hacer realidad el derecho constitucional a una educación de calidad.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.