Acción colectiva vs Condominio

Fernando García Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

Si pagas cuotas de condominio y su monto fue determinado con base en alguna cuestión diferente (número de cuartos, baños, ventanas) a la medida de tu propiedad, este texto te puede interesar. Tradicionalmente las fricciones inter condóminos, al menos en Sinaloa, únicamente se pueden resolver vía asambleas o juicios de nulidad de actas. Aquí expongo una vía novedosa y, a mi juicio, más efectiva: las acciones colectivas.

Las acciones colectivas federales son un valioso instrumento jurídico que permite a grupos de personas vinculados entre sí por circunstancias de hecho o de derecho comunes acudir ante un juez federal para reclamar la reparación de un daño o la cesación de una actividad perjudicial o potencialmente dañina. A través del acceso colectivo a la justicia se protegen derechos colectivos y derechos difusos.

En nuestro Derecho, las acciones colectivas se limitaron en la reforma constitucional de 2010 y en la secundaria de 2011 a tensiones derivadas de las relaciones de consumo, a daños en materia de competencia económica (por la afectación al consumidor final) y por lesiones al medioambiente— reformas de las que, junto con un grupo de académicos del ITAM, fui corredactor—.

Las relaciones de consumo están reguladas por una ley federal y constituyen un terreno amplísimo en el que entran en colisión derechos de diversa índole y en distintas materias de la actividad económica y del mercado de bienes y servicios. Lo mismo hay consumidores de servicios de telecomunicaciones que consumidores de productos y suplementos alimenticios; consumidores que adquieren derechos de tiempo compartido, o que celebran contratos de crédito y prenda (consumidores de servicios financieros), por mencionar algunos.

Junto con esas adquisiciones hay una porción de la actividad económica vinculada con el acto más importante que celebran por su valor patrimonial: la adquisición de inmuebles destinados a casa habitación. Ahí, se conecta la ley federal con las leyes locales en materia de bienes raíces. La ley federal regula los aspectos relacionados con la protección al consumidor y las leyes locales lo relacionado con la transmisión de la propiedad y la constitución de los regímenes de propiedad en condominio.

Por disposición de la norma federal, la venta de inmuebles destinados a vivienda (aplica solo para inmuebles construidos, sean casas o departamentos en régimen de condominio) importa la necesidad para los vendedores (desarrolladores, fraccionadores, empresarios) de celebrar un contrato de adhesión que esté sancionado por la autoridad federal competente, la que se encargará de que los actos jurídicos no tengan cláusulas abusivas que afecten los derechos mínimos de los consumidores.

Los consumidores de este tipo de bienes inmuebles pueden agruparse y demandar vía acción colectiva cualquier violación a derechos contractuales e, inclusive, extracontractuales (como la falta de cumplimiento a lo ofrecido o prometido en la publicidad de los inmuebles).

No obstante, complementariamente a dicha posibilidad tan evidente, emerge una nueva: es posible que el régimen de propiedad y condominio, que constituye una declaración unilateral de quien lo crea, pueda ser sometido a control judicial para determinar si contiene cláusulas abusivas que en sede notarial no fueron detectadas por los notarios públicos y que mientras no se eliminen regirán las relaciones internas de los propietarios del condominio.

Un ejemplo de ese tipo de cláusulas abusivas lo constituye la alteración de los derechos y obligaciones que cada condómino tenga sobre los bienes comunes, que debe ser proporcional al valor de su propiedad individual, fijado en la escritura constitutiva del régimen. Ahí debe figurar el valor nominal que se asigne a cada condominio, así como el porcentaje nominal sobre el valor total de las partes en condominio. Cualquier desviación en dichos valores constituye una violación a los derechos del consumidor.

Este tipo de litigios abrirán la puerta para una nueva forma de hacer efectivos los derechos de los condóminos (consumidores de inmuebles afectos a regímenes de propiedad y condominio) que actualmente no tienen vías eficientes para hacer ajustes a las escrituras públicas que los contienen y que se asemejan notablemente, por su naturaleza, a los contratos de adhesión, en la medida que son predispuestos por el empresario y constituyen un sometimiento a condiciones contractuales impuestas y diseñadas por la parte fuerte en esa relación contractual.

Diez consejos para los futuros abogados

A los egresados de la preparatoria que desean estudiar Derecho, me permito hacerles unas sugerencias.

(1) Escojan la mejor Universidad. Las encuestas publicadas por el Reforma y el Universal, son una buena guía. Además, analicen quiénes integran el cuerpo docente, tanto a los académicos de tiempo completo como a los de asignatura (quiénes son, qué publican, dónde publican, qué relevancia nacional tienen sus investigaciones y aportaciones, su trayectoria profesional, etc.). Es muy útil, identificar a los egresados más destacados de esas Universidades, en los ámbitos privado, público y académico, y repasar su trayectoria (dónde estudiaron, dónde dan clases, qué publicaciones tienen, dónde trabajan, etc.) Como egresado del ITAM, lo recomiendo en primer lugar. También hay otras opciones de mucha calidad como la Universidad Panamericana, La Salle y la Libre de Derecho (todas en la Ciudad de México).

(2) En caso de no tener recursos económicos suficientes, buscar financiamiento. Invertir en educación es la mejor inversión.

(3) Una vez que entren a la carrera, dedíquenle todo el tiempo posible al estudio. Durante más o menos cinco años, su prioridad es aprender todo lo posible, no solo de Derecho sino de otras disciplinas y ciencias. Es un entrenamiento que, al principio, cuesta mucho trabajo, pero, paulatinamente, la fortaleza que se va adquiriendo es impresionante. Estudiar en serio es como entrenarse para un maratón.

(4) Si sus calificaciones son cercanas al diez y les sobra tiempo, practicar lo aprendido es recomendable. No es indispensable trabajar durante la carrera para ser un buen jurista. Lo vital es estudiar. Si conocen la teoría, dominarán la práctica.

(5) Entender los conceptos fundamentales y generales de cada disciplina jurídica, en lugar de memorizar artículos de las leyes sin entender su funcionalidad. Los artículos pueden ser derogados en cualquier momento. Es mejor concentrarse en resolver problemas normativos.

(6) Acercarse constantemente a sus maestros, plantearles dudas, buscar respuestas.

(7) Observar y analizar el fenómeno jurídico mundial.

(8) Estudiar y comprender las resoluciones judiciales y la jurisprudencia, así como su evolución.

(9) Buscar un tema de tesis para titularte. Éste debe ser oportuno y trascendente. Puede marcar el destino profesional.

(10) Una vez titulado, continuar estudiando diariamente, utilizar tus conocimientos para construir un mejor Estado de Derecho, pensar siempre en el interés público.

Perder la casa (Noroeste, 21 de diciembre de 2014; Reforma, 6 de enero de 2015)

Perder la casa

Fernando García Sais

Salir de viaje, enfermarse o no ser abogado experto en formalismos judiciales, pueden ser algunas de las causas que le traerán como consecuencia perder su casa. Presentar un documento (pruebas, recursos, etc.) en una ventanilla equivocada, aún en el mismo edificio de la sede jurisdiccional, se equipara a lo anterior. El sistema judicial reposa en formalismos sacramentales que atentan contra los derechos de las personas.

Estamos a buen momento, puesto que nunca será demasiado tarde, para hacer esfuerzos por parte de la comunidad jurídica y política para que los procedimientos sean revisados. Hoy el acceso individual a la justicia es un timo que, privilegiando las formas, sacrifica “dar a cada quien lo suyo”. Se ha optado por la justicia formal no material. Se lastima el bienestar. El formalismo anacrónico se perpetúa a través de los precedentes.

Transformar la “cultura jurisdiccional” es un largo proceso de transformación que va más allá y es más profundo (y urgente) que las reformas de gran calado que hemos logrado a partir de 2010 –con la de acciones colectivas, la de derechos humanos y la relativa al juicio de amparo—. Por más que nos esforcemos para discurrir nuevos conceptos (derechos difusos y colectivos, interés legítimo, efectos generales de la cosa juzgada) mientras sigan prevaleciendo los formalismos sobre los derechos, el acceso material a la justicia seguirá siendo un mito.

El mencionado cambio mental, tanto de los litigantes como de los juzgadores, es tan importante con el normativo, pero éste no lo detona. No se da en automático ni espontáneamente. Implica grandes esfuerzos al interior de los Poderes Judiciales, federal y de los Estados, de las Barras y Colegios de Abogados, así como de las Universidades y Escuelas de Derecho. La evolución cultural es un aspecto del Derecho que, en cierto grado, es inmutable frente al cambio jurídico. Su ausencia lo nulifica o, al menos, lo lentifica.

El catálogo de derechos, amplios y novedosos, a partir de la reforma de derechos humanos, se va haciendo realidad a cuenta gotas. Para que tengamos derecho a la salud, a la educación, al medio ambiente sano, a los mercados competitivos,  se impone la necesidad de que los abogados comencemos a argumentar de manera novedosa y creativa y los jueces a mostrarse receptivos y valientes para ir cambiando las innecesarias rigideces.

Los cambios de paradigmas jurídicos exigen sentencias que los consoliden. Advierto recientes precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que comienzan a perfilarse en esa dirección. Los ministros, algunos, demuestran querer despojarse de atavismos que, a la luz del movimiento de tutela de derechos humanos y de materialización de derechos sociales o de prestación, no hacen más que recordarnos su carácter arcaico.

Los juzgadores, de todos los ámbitos, no pueden continuar favoreciendo la perpetuación de formas judiciales que sean contrarias al bienestar. El reto rebasa a los once ministros, tanto por la división propia del Poder Judicial de la Federación, que abarca a los magistrados y a los jueces de distrito, como por el sistema de reparto de competencias entre la Federación y los Estados.

La mayor parte de los problemas cotidianos (arrendamientos, compraventas, derecho de familia, etc.) se presenta en los tribunales del llamado fuero común (bautizado en la jerga como el “fuero corriente”, para sintetizar en un calificativo la ausencia de calidad).

En los litigios, primordial pero no exclusivamente en los llamados “de estricto derecho”, los jueces se han caracterizado por ser meros espectadores del pleito entre las partes, y que fallan en favor de quien tuvo una mejor actuación formal, de quien cuidó mejor el proceso. Un demandado débil –por no tener los conocimientos técnicos, no tener a su alcance un buen abogado, no enterarse oportunamente del litigio, o por otras vicisitudes— puede verse privado de su patrimonio.

Los procedimientos, para la mayoría, son campos minados. Las reglas y las actitudes (aunque legales) de los jueces supeditan la consecución de justicia material al cumplimiento de aquéllas. Gana quien mete más goles. Esa manera de resolver los conflictos individuales en los más diversos temas poco contribuye a la consolidación de nuestras instituciones y del Estado de Derecho.

@FGarciaSais

El autor es precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Se desempeña como Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Justicia y mercado (Reforma, 15 de diciembre de 2014)

Justicia y mercado

Fernando García Sais

El texto constitucional se refiere a estos elementos, tanto en la parte general de la tutela judicial como en particular de los mercados competitivos y de la defensa del consumidor. Y desde 1983 (con la reforma al artículo 28) comenzó a perfilarse una –incipiente e inacabada— política de Estado de protección y cuidado de los intereses de los consumidores, hoy considerados como un derecho humano.

La Ley del Consumidor de 1992 (abrogó la de 1975) ha tenido reformas que han afectado a más del 50% de sus 135 artículos. Prevé un conjunto de derechos (protección del patrimonio, salud, seguridad, información y educación, representación, prevención y reparación de daño) incluyendo a la población vulnerable (niños, adultos mayores y enfermos),  en un contexto evolucionado hacia la justicia colectiva.

Referirse al acceso a la justicia implica aludir a los instrumentos, individuales y colectivos, al alcance para hacer efectivos aquellos derechos sustantivos. El concepto desborda la actuación oficiosa de orden sancionador, en la que el consumidor no participa ni del proceso ni del resultado. Las pocas multas ingresan, tras la revocación por los jueces de muchas, vía la autoridad exactora al erario. Presumiblemente son disuasorias de violaciones reincidentes. La práctica demuestra que no es así.

Lo cierto es que el cumplimiento de lo ofrecido en un contrato, lo prometido (o sugerido) en la publicidad, la eliminación de cláusulas abusivas y la reparación de los daños es un reto con miras al fortalecimiento de la política de Estado, en proceso de construcción.

El hecho más relevante, política y jurídicamente, respecto del acceso a la justicia tuvo lugar en 2010 con la reforma (descafeinada) de acciones colectivas. Permite que las colectividades sean oídas por jueces federales y resuelvan con efectos generales, logrando disuadir violaciones futuras e indemnizar los daños generados.

El resto de instrumentos se desenvuelven en un doble plano: extrajudicial y judicial. Aquél, mediante los procedimientos administrativos de queja, conciliación y arbitraje, que no están exentos de limitaciones, como su carácter voluntario, y que han demostrado un acceso meramente formal (y costoso) a la justicia administrativa. El judicial se desarrolla, en cambio, mediante el proceso que se instaura ante los jueces (Poder Judicial). Se desarrolla y resuelve de manera vinculatoria, haciendo realidad la tutela judicial efectiva.

Los procesos deben ajustarse, no sólo para paliar las deficiencias de la regulación de las acciones colectivas, sino para facilitar el ejercicio de acciones individuales de consumo, estableciendo principios que favorezcan al consumidor, como las presunciones probatorias a su favor y el de la inversión de la carga de la prueba –liberándole de la onerosa probanza de la culpabilidad del empresario— así como el principio de que la competencia territorial se establece por el domicilio del actor. Ello en un régimen dual de procedimientos, ordinarios y orales, en un entorno de inmediatez procesal.

La política de Estado necesita transitar hacia su plena consolidación. Debe evolucionarse de una administración meramente sancionadora hacia la instauración de un sistema de procedimientos que permita la solución de conflictos de manera rápida y a bajo costo, removiendo los obstáculos correlativos (procesos excesivamente dilatados y onerosos, resoluciones y procesos no vinculantes).

Al consumidor poco o nada le sirve tener una ley –innovadora en cuanto a los derechos que otorga— si no hay medios eficientes y efectivos para hacerlos valer. Mientras no se favorezca la instauración de procedimientos sencillos que resuelvan las tensiones con efectos vinculantes, la justicia cotidiana del consumidor seguirá siendo una meta que debemos alcanzar.

El acceso real a la justicia favorecerá que se acceda a un mercado eficiente en condiciones de libre competencia y concurrencia. El reto inmediato es avanzar en la credibilidad del consumidor en sus instituciones, en el mercado y en sus derechos.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Enriquecer la justicia cotidiana (Reforma, 5 de diciembre de 2014)

Fernando García Sais

A Pedro Aspe Armella, maestro ejemplar

El 27 de noviembre de 2014, el presidente Peña Nieto dio, dentro del conjunto de 10 medidas, una noticia alentadora para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados, en lo que se refiere a la protección y tutela de los consumidores. Fue enfático en señalar que “hay una justicia olvidada, la justicia cotidiana”; que “la justicia cotidiana es la que exige […] el consumidor que no recibe el producto por el que pagó” y que “esta justicia suele ser lenta, compleja y costosa”.

Al respecto cabe mencionar que con la reforma de telecomunicaciones y competencia económica de 11 de junio de 2013 quedó en vilo, precisamente, avanzar en la regulación de las tensiones que surgen en las millones de transacciones de consumo que a diario se celebran en México.

Ha habido grandes avances, como la reforma constitucional de 2010 sobre acciones colectivas, que gracias al esfuerzo conjunto de académicos con el entonces Senador Jesús Murillo Karam (PRI), se hicieron realidad, a pesar de la obstrucción disimulada del entonces Gobierno Federal.

Para enriquecer la justicia cotidiana en la cancha del mercado, se requerirá de un esfuerzo amplio, en sede legislativa, para revisar y reformar el marco jurídico sustantivo en materia de protección al consumidor junto con otras leyes federales que, transversalmente, tienen conexión material con las relaciones de consumo (salud, seguridad, publicidad, competencia).

En lo concerniente a la Ley del Consumidor los esfuerzos deben enfocarse hacia un cambio de modelo que privilegie la libertad para decidir con base en información clara y adecuada y que permita de manera ágil la compensación por incumplimientos. Ya lo dice el texto vigente pero debe acompañarse de un ajuste normativo general así como de una modificación a la naturaleza orgánica de la Profeco para darle la independencia y profesionalismo que la meta presidencial impone.

Gran parte de las fricciones que en el mercado se producen hacia el consumidor tienen su origen en defectos de información y en publicidad engañosa. Si se favorecieran reglas sencillas que permitan al empresario comunicarse adecuadamente con el consumidor y orientarlo hacia mejores hábitos de consumo, se generaría mayor bienestar social. El sistema es oneroso y propicia que los daños se estacionen en casa de quien los sufre.

Para hacer efectivo el mandato de la Constitución de proteger al consumidor, el Congreso de la Unión debe alinear y balancear el funcionamiento de los entes que convergen en tutelarlo (CONDUSEF, COFEPRIS, PROFECO) haciendo prevalecer el acceso a la justicia. Es evidente que los órganos reguladores en materia de competencia están en proceso de adquirir la capacidad para combatir en beneficio de los consumidores las prácticas monopólicas que más daño hacen al mercado.

La COFECE deberá acreditar su solvencia profesional poniendo en ejercicio las acciones colectivas para recuperar daños causados al consumidor final por las prácticas monopólicas detectadas. Al IFT el legislador no le reconoció legitimación para promoverlas, aunque tampoco le interesó reclamar sus fueros mediante la controversia constitucional, a sabiendas de que frente a daños colectivos derivados de conductas monopólicas en el sector de las telecomunicaciones no hay un ente público legitimado especializado para recuperar daños al consumidor.

Resulta obvio que en el mercado, la relación entre competencia económica y tutela del consumidor es profunda en términos económicos. En lo jurídico hace falta avanzar de fondo en el sistema de justicia, con un cambio sistémico que favorezca un entorno comercial amigable tanto para los consumidores como para los empresarios.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Empresas y consumidores (Newsweek en Español, 25 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

El modelo que México ha seguido para regular las relaciones jurídicas que se establecen entre empresarios y consumidores; o sea, las relaciones de consumo (business to consumer) es el de una ley federal que sustrae la materia de la competencia de los Estados y, a la vez, posee pretensiones de generalidad en la medida que aplica a todos los sectores de la economía.

En relación con su primer aspecto, la Ley Federal de Protección al Consumidor encuentra su origen en la Constitución con un marco de facultades expresas para los funcionarios federales al preverse en el artículo 28 (el mismo que establece la política económica de libre mercado, competencia, prohibición de monopolios, concentraciones indebidas, etc.) un mandato al legislador para emitir una ley que proteja a los consumidores y propicie su organización para el mejor cuidado de sus intereses, junto con la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio prevista en el artículo 73, fracción, X.

Respecto de su carácter “general”, la LFPC es una ley transversal de todos los ámbitos de la economía nacional. Debe ser aplicada (pues es irrenunciable y no admite pacto en contrario) para regular las relaciones de consumo y resolver las tensiones que se produzcan cuando el empresario, comerciante o proveedor sea una tortillería o una panadería o se esté frente a un contrato de telecomunicaciones o a uno de transporte público de pasajeros con una aerolínea.

La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, tanto de la Suprema Corte como de los Tribunales Colegiados es uniforme y concluyente con los rasgos a que he hecho referencia. Por un lado, no queda duda de su carácter federal ni que se aplica a todos los sectores económicos salvo los expresamente excluidos, como acontece con los servicios financieros que son objeto de otra ley federal que tutela a ese ámbito especial de usuarios.

Cabe cuestionar si el marco jurídico satisface, aquí y ahora, el imperativo constitucional de lograr el mejor cuidado de los intereses de los consumidores, sobre la base de que si al Estado le corresponde la rectoría económica (artículo 25 CPEUM) debe hacer una constante evaluación respecto de esa consecución. No podemos dar por sentado que por tener una ley vigente debemos tenerla para siempre.

Debe examinarse con objetividad si está cumpliendo con su finalidad constitucional. Una posibilidad es hacer un análisis costo-beneficio respecto de la LFPC (aunque de manera retrospectiva). Dicho test costo-beneficio es el que se practica por la COFEMER cotidianamente para valorar si las Normas Oficiales Mexicanas, lineamientos o disposiciones que las dependencias de la Administración emiten van a producir mayores beneficios que costos, vaya que van a resolver eficientemente un problema.

Lo que propongo es que, por tratarse la LFPC de un acto material y formalmente legislativo, sea en esa sede en la que el test aludido se lleve a cabo retrospectivamente para analizar si los beneficios previstos (al emitirse la ley) se están cumpliendo (ahora) pasado cierto tiempo de su vigencia, al igual que los costos pronosticados. Si tras implementarse la regulación se observa que el escenario vaticinado no se está cumpliendo y los costos superan a los beneficios habría que buscar la derogación o reforma de la regulación de que se trate. Pero para que ello suceda, las instancias productoras de normas no deberían olvidarse de sus productos sino monitorearlos periódicamente.

Y, precisamente, uno de los elementos que el legislador debería valorar de manera urgente y preferente es si la generalidad de la ley es lo más adecuado para garantizar la protección de los intereses de los consumidores, entendiendo que el legislador debe estar igualmente interesado en velar por que el mercado funcione eficientemente, sobre todo hoy que la política nacional se ha decantado por favorecer la libre competencia en el mercado. La generalidad ¿produce más beneficios que costos? La meta de las normas que tutelan al consumidor no es la de poner multas a las empresas, castigarlas ni llevarlas a la bancarrota. Si la norma propicia dichos escenarios es a todas luces ineficiente.

Encuentro algunas serias dificultades, tanto teóricas como prácticas, para regular de la manera tan general y abstracta como lo hace la LFPC respecto de situaciones contractuales que lo único que comparten es que quien las presta es un comerciante en favor de un consumidor final.

Así, el artículo 56 de la LFPC prevé el derecho del desistimiento por parte del consumidor para las ventas a distancia. Con base en él, los consumidores pueden arrepentirse, sin responsabilidad alguna, de un contrato de prestación de servicios durante el plazo de cinco días que medie entre la celebración del contrato y la prestación del servicio y la entrega material del contrato. Esta misma regla aplica para cualquier venta a distancia, sea de bienes o servicios y dentro de éstos no importa qué tipo de servicio se haya contratado.

Conforme a dicha regla, un consumidor que hizo el pago del servicio contratado a distancia tiene la facultad de solicitar al empresario su cancelación, siempre que se revoque con al menos diez días hábiles de la fecha de la prestación del servicio. Evidentemente, una regla como ésta podría ocasionar serios problemas financieros a una empresa del sector de la transportación, como las aerolíneas, o a las empresas del sector turismo como a los hoteles, cruceros, etc., que comparten le necesidad de hacer reservaciones y en consecuencia verse afectados por un costo de oportunidad, pues la ley dispone que la revocación deja sin efecto la operación “debiendo el proveedor reintegrar al consumidor el precio pagado”.

La facultad de revocar un contrato perfeccionado es una excepción a la norma general de que los contratos celebrados deben ser cumplidos y al principio de que ninguno de los contratantes pueden disponer de su cumplimiento. Su razón es dual: obedece a la necesidad que tiene el consumidor de reflexionar su consentimiento por lo que se les da ese plazo (cooling off period), puesto que en las ventas a distancia, al ser celebradas fuera del establecimiento mercantil, se presume que el proveedor salió a cazar al descuidado consumidor; además, tratándose de productos, el consumidor debe poder usarlos y probarlos para corroborar la coincidencia con lo prometido vía publicidad. Es decir, medularmente es un control al engaño publicitario.

En sede de tutela del consumidor al Estado debe interesarle, antes que nada, la dignidad y el bienestar de la población. Una regla (general) como la descrita beneficia al consumidor en lo individual, pero no a los consumidores como grupo. A los consumidores nos interesa que a las empresas se les permita, en atención a sus peculiaridades, en algunos casos complejas, llevar a cabo sus actividades con un marco jurídico apropiado y diferenciado, puesto que de lo contrario, la regla lejos de incentivar un mercado eficiente lo aniquila.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

¡Regulación a revisión! (Noroeste, 22 de noviembre; Reforma 24 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

No fue el Estado, fuimos todos.

La producción normativa tiene diversas fuentes, distintas denominaciones y rangos. Ya sea en sede legislativa, jurisdiccional o en la administración pública, todos los Poderes de la Unión aportan para la conformación de un gran aparato normativo que, al regular conductas humanas, incentiva y desincentiva comportamientos que tienen implicaciones sobre los diversos ámbitos de la interacción social, entre ellos la economía y el bienestar social.

En el Congreso de la Unión, cada tres y seis años hay renovación de sus miembros. La clase política que arriba busca impactar políticamente, para lo cual persigue la aprobación –generalmente— de leyes que le capitalicen en el corto plazo para continuar su carrera política. Lo cierto es que, en términos cualitativos, los productos normativos en dicha sede –también generalmente— son de baja calidad. Basta leer los transitorios para advertir la facilidad con la que el legislador usa la derogación implícita con base en la cual se evita la indispensable tarea de identificar qué normas perderán su vigencia.

La jurisprudencia producida por el Poder Judicial de la Federación tiene la peculiaridad de que surge al resolver problemas cotidianos y es confeccionada por peritos en Derecho para su aplicación a casos futuros. Los controles de calidad de las normas jurisprudenciales que emite la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados son altos e involucra a los justiciables quienes son vigilantes continuos que cuentan con la posibilidad de denunciar contradicciones de tesis. La propia Corte (y los nuevos Plenos de Circuito) resuelve las contradicciones que se van identificando en eso complejo proceso de creación de jurisprudencia.

En el Poder Ejecutivo no son pocas las entidades y dependencias que emiten de manera regular lineamientos, disposiciones generales y Normas Oficiales Mexicanas. Basta echar un vistazo a las “normatecas” para percatarse de la diversidad normativa. Las ambiciones políticas en este ámbito también son patentes. En lugar de ocuparse por mejorar el funcionamiento institucional, algunos optan por emitir regulación que –lejos de ayudar y simplificar a las empresas y a los particulares los diversos trámites administrativos— es regresiva y crean espacios propicios para la discrecionalidad (antesala de la corrupción y tortuguismo).

Planteo lo anterior para proponer que se hagan esfuerzos, en las tres sedes de producción normativa aludidas, que conduzcan a la revisión de la regulación vigente con base en un análisis en retrospectiva costo-beneficio. En el caso de las NOM´s, el ente público proponente debe, ante la COFEMER, presentar un análisis riguroso de los beneficios esperados que la regulación tendrá así como sus costos. Lo mismo debería hacerse pero retrospectivamente respecto del resto del material regulatorio.

Pasado cierto tiempo de eficacia de la regulación debe institucionalizarse que los entes productores de normas analicen si se cumplieron sus pronósticos de beneficios y de costos. Recordemos que mucha de la regulación está vinculada con la economía, el mercado y sus sectores. Si de meter el acelerador a la economía se trata en búsqueda de mayor crecimiento y desarrollo económicos, el “recall normativo” debe ser un control ex post indispensable para los actores políticos y operadores jurídicos.

Si al Estado le corresponde la rectoría económica debe hacer una constante evaluación respecto de las normas producidas en el sistema, pues ahí pueden encontrarse frenos indeseados, costos inesperados. La revisión ex post debe asumirse con carácter prioritario.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Derecho al agua, en serio (Reforma Negocios, 11 de noviembre de 2014; Noroeste, 11 noviembre de 2014)

Fernando García Sais

En febrero de 2012 se constitucionalizó el derecho al agua. La innovadora dicción del artículo 4º abandona la redacción de los derechos de prestación conforme a la cual los ciudadanos, frente a la norma constitucional, eran disimuladamente orientados a asumir una posición pasiva. Ahora,  además de beneficiarios son partícipes solidarios en la consecución de los objetivos constitucionales. La norma no se dirige en exclusiva a la autoridad, involucra al ciudadano. Todos somos responsables de hacer uso equitativo y sustentable del agua.

Esa evolución no es menor. Si las normas se redactan asignando derechos pero, a la vez, imponiendo cargas a las personas, se producirán efectos sociales positivos. La nota distintiva de los derechos sociales es que participan de los rasgos de los derechos e intereses difusos (medio ambiente, mercado eficiente) y colectivos (educación de calidad, vivienda digna, salud). Ante la falta de satisfacción se producen privaciones difusas y colectivas.

Hay una tendencia cada vez más palmaria en la jurisprudencia hacia una Constitución más normativa que política: los derechos prestacionales vinculan al Estado. Es un cambio jurídico paradigmático que se ha presenciado respecto de la aplicación de la Constitución.

En 2017 habrá de conmemorarse, señaladamente, que la Suprema Corte y algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación han comenzado a interpretar los derechos prestacionales superando su concepción de normas programáticas, donde el Estado no se hallaba obligado a nada:  daba lo que quería, sin tener que esforzarse por presupuestar y administrar bien el dinero público. Con esa visión política se favoreció la profunda desigualdad social que enfrentamos y que es el origen de muchos problemas sociales, entre ellos el de seguridad.

El derecho al agua plantea retos significativos a los organismos operadores del agua dada las deficiencias de la infraestructura nacional y las administrativas de los sistemas de agua. Tenemos derecho a que los proveedores del servicio público de agua garanticen su acceso para consumo personal y doméstico de manera suficiente, salubre, aceptable y asequible.

Los consumidores tienen la expectativa (de fuente constitucional) de que, al ingerir el agua que llega a sus casas, no serán dañados en su salud. Hoy la Constitución establece que no basta con que dispongamos de agua en nuestras casas o escuelas, es imperativo que pueda ser consumida de manera inocua.

Complementariamente, los consumidores de agua potable gozan del derecho legítimo a ser advertidos cuando, extraordinariamente, el agua deje de tener la condición de salubre. Ese deber de advertir es lo menos que el proveedor del agua potable debe hacer para prevenir enfermedades y daños públicos, sin perjuicio de las medidas correctivas para suministrar agua potable por otros medios, durante el plazo que dure la crisis, tanto en los hogares como en las escuelas, restaurantes y espacios públicos.

Los ciudadanos confiamos en nuestras instituciones. Mientras las advertencias no se comuniquen, las personas deben seguir confiando so pena de producirse un lamentable y costoso desmoronamiento de nuestras instituciones, públicas y privadas.

El aprovechamiento del agua debe estar regido por una visión humana y social, para preservar la dignidad humana. El derecho al agua potable es un derecho fundamental. Su preservación es tarea compartida entre Estado y sociedad. De él depende la realización, goce y disfrute de los demás derechos económicos, sociales y culturales.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Educación de calidad, no de caridad (Reforma Negocios, 29 de octubre de 2014)

Existe una relación directa entre educación y bienestar. A mayores niveles de educación los ciudadanos reclaman y ejercen sus derechos con mayor intensidad. La educación condiciona otros derechos fundamentales, condiciona el bienestar personal.

En el nivel agregado, la educación determina el desempeño de la economía nacional. La competitividad está determinada por el nivel educativo y la calidad de la educación de los trabajadores. A mayor educación, mayor productividad y mayores salarios. En suma, mayor bienestar social.

En el plano individual, tener educación representa la posibilidad de dejar de ser pobre. Datos, como los de la CEPAL, concluyen que una persona del sector rural que termina la primaria o secundaria reduce considerablemente su probabilidad de caer en pobreza alimentaria, de capacidades o de patrimonio. El potencial se maximiza si la educación es de calidad.

El 26 de febrero de 2013 se publicó en el Diario Oficial un decreto de reformas, entre otros, al artículo 3º constitucional, para transitar de una educación de caridad a una de calidad. Se dio estocada al Estado que promete derechos para comenzar la configuración de un Estado que da derechos y que hace esfuerzos presupuestarios para ello.

Desde entonces, el Estado mexicano debe imprimir el sello de “calidad” en la educación obligatoria (como un medio) para garantizar el máximo logro de aprendizaje de los educandos. Una doble garantía, pues, de medios y de resultados. En palabras del ministro Cossío se trata de “la introducción de una garantía de calidad educativa que impone cargas materiales nuevas a la autoridad”.

Dicha calidad se predica, en el texto constitucional, respecto de un conjunto de elementos que, ante su incumplimiento (independiente, individual o sistemático) por parte del Estado, los afectados podrían acceder a distintos tipos de garantías y medios de defensa (constitucionales u ordinarios, acciones colectivas) para buscar que los jueces obliguen a satisfacer el imperativo constitucional de tener educación de calidad.

Una lectura de la Constitución nos permite elaborar juicios de valor respecto de si los materiales y los métodos educativos, la organización escolar, la infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos, son favorecedores de ese clima de calidad educativa o, si por el contrario, son un obstáculo material.

La reforma constitucional en materia educativa estableció, paralelamente, los cimientos de un sistema magisterial basado en el mérito y en la profesionalización. Creó, conjuntamente, un Instituto autónomo a cargo de la evaluación del desempeño y resultados del sistema nacional de la educación (INEE). La evolución apuntada es un gran inicio para lograr otras metas nacionales (inclusión, prosperidad y paz).

En el tema educativo, los principios económicos tienen cabida. La regulación debe favorecer la toma de decisiones mejor informadas por parte de los educandos y de sus padres y debe propiciar que los oferentes (públicos y privados) del servicio compitan entre sí para elevar la calidad de la educación que imparten y que los estudiantes puedan elegir de manera más informada respecto de una determinada oferta educativa.

En relación con el consumo de servicios educativos las escuelas deben hacer un full disclousure respecto de qué están hechos y de lo que ofrecen en el mercado. Deben informar, de manera previa y clara, a los potenciales estudiantes (a sus padres o tutores), el nivel de calidad de sus materiales y métodos educativos, organización escolar, infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos.

En la educación privada, las escuelas deberían transparentar, al mismo tiempo, los costos, las becas y créditos, y en el caso de las universidades, además, las probabilidades de empleo que los egresados tienen en función de datos estadísticos reales, como lo han implementado en EUA con el llamado “college scorecard”.

Este tipo de regulación favorecerá la toma de decisiones informadas pero, además, producirá un efecto competitivo entre las escuelas, públicas y privadas, al poder contrastar sus datos con las de otras e implementar mejoras, contribuyendo a hacer realidad el derecho constitucional a una educación de calidad.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Seguro obligatorio y diseño de automóviles (Noroeste, 20 de octubre de 2014) (NewsWeek en Español)

Fernando García Sais

De acuerdo con datos de la Asociación Mexicana de Instituciones de Seguro, los accidentes –en general— representan la cuarta causa de fallecimiento en México. La información difundida por la AMIS no detalla cuál es el origen de esos accidentes. Habría que investigar en torno a cuántos accidentes vehiculares, y en qué condiciones, producen la muerte.

En 1965, el abogado estadounidense, Ralph Nader, defensor de los consumidores publicó “Unsafe at any speed”. En dicho libro, Nader refiere que las muertes que se ocasionaban a los conductores y pasajeros, tenían más que ver con el inadecuado diseño y equipamiento de los vehículos, que con la defensa que la industria automotriz argüía en el sentido de que los consumidores violaban los límites de velocidad y ante ello, la industria, no podía hacer mucho.

La realidad era otra. Los defectuosos diseños eran los causantes directos de daños a los ocupantes e incluso por las muertes. A partir de ese libro, las autoridades de aquél País impusieron regulaciones estrictas que se tradujeron en la implementación de diseños que contribuyeran a la mayor seguridad de los consumidores. Ese es el origen de los cinturones de seguridad (y de otros implementos en los habitáculos para evitar la llamada “tercera colisión”) y el desarrollo del “crashworthiness”.

Recientemente en México se implementó un programa que obliga a que los dueños de automóviles tengan un seguro de daños. La medida no me parece descabellada. Todos quienes generan un riesgo –conducir un vehículo es una actividad peligrosa por su propia naturaleza— deberían asegurarlo para evitar una insolvencia patrimonial y permitir que las víctimas del daño puedan ser indemnizadas. Las reglas de responsabilidad civil no son sino el reconocimiento de un seguro legal implícito conforme al cual “quien daña, paga”.

Nuestro sistema jurídico parte de la hipótesis de que la indemnización del daño debe ser integral. Esto es, debe cubrir el 100% de los daños, que sean consecuencia directa de la acción dañosa. En el caso de los accidentes vehiculares, se debería dar un paso para cubrir esos daños consecuenciales y no sólo los daños a los vehículos y a sus ocupantes, sino a los daños que se produzcan de manera necesaria por el accidente. Por ejemplo, la víctima tiene derecho a ser indemnizado por los gastos de transportación mientras su automóvil es reparado. No me detengo en esto más.

Regresando al tema del diseño de los automóviles, la industria automotriz (nacional o que opera en México) debería seriamente considerar, por sí o a instancia del Estado, elevar los niveles mínimos de seguridad de sus vehículos. Dado el gran desarrollo de la tecnología, auspiciado por los avances científicos, así como por la innovación, es inconcebible que en el mercado haya vehículos (y que el Estado lo permita) sin bolsas de aire, frenos de disco, tecnología antibloqueo, y similares.

En EUA la National Highway Traffic Safety Administration, autoridad federal, monitorea de manera diaria los accidentes y la seguridad en las carreteras. En su página de Internet se encuentra información relevante y útil al respecto. Mucho bien nos haría contar con alguna entidad similar que se encargue de prevenir los accidentes en los que se involucran los vehículos así como alertar respecto de defectos (recalls).

Antes de comprar un coche, revise si la NHTSA ha publicado algún defecto y pídale a su vendedor que haga lo mismo y le dé un reporte al día. Las empresas tienen la obligación de repararlos sin costo alguno.

Hoy circulan coches con disparidades en equipamiento. Es muy probable que quien compró un auto austero pueda perder la vida o sufrir graves daños, cuando en las mismas calles circulan vehículos casi supersónicos equipados con los mejores sistemas de seguridad y frenado. Su dueño podría ser un homicida imprudencial y perder la posibilidad de entrar al reino de los cielos, amén de sus obligaciones indemnizatorias.

El análisis costo-beneficio en los diseños no puede darse el lujo de ponderar, como ha acontecido en la historia de la industria automotriz, que el número de vidas o daños que causará un vehículo con defectos estructurales será no tan alto en función de las ganancias empresariales. No se puede sacrificar seguridad.

La información a los consumidores es fundamental, también en este tema. Si el consumidor, potencial adquirente, tuviera datos respecto de las muertes y daños ocasionados en esos vehículos austeros, quizá se la pensaría dos veces antes de comprarlo o evitaría circular en carreteras o a altas velocidades. No dar esa información es un engaño.

Pero si ninguna de las instancias, privadas y públicas, se interesa por mejorar el diseño automotriz, desde el litigio y las acciones colectivas se abre una gran ventana de oportunidad para generar los incentivos que pudieran llegar a faltar. Algo debemos hacer. No hacer nada no es la opción.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.