Artículos Periódico Noroeste

Mazatlán de la ciudadanía (Noroeste, 23 de mayo 2019)

OBITER DICTUM

Dr. Fernando García Sais

23/05/2019 | 04:04 AM

 

Los retos del desarrollo urbano imponen la necesidad de que se elaboren políticas públicas que coadyuven a garantizar el llamado “Derecho a la Ciudad” como una expresión de un deseo colectivo de una urbe más justa, inclusiva y democrática.

Si bien, me parece, no estamos en presencia de un proceso consolidado de “gentrificación”, sino en su caso incipiente (más parecido a la “turistificación”), lo cierto es que el aumento de la demanda de inmuebles para usos, primordialmente, multifamiliares y comerciales, encuentra oferentes de ese tipo de bienes que, con base en la regulación vigente, desarrollan sus actividades empresariales tuteladas por la libertad de empresa que nuestra Constitución postula.

La dinámica del mercado inmobiliario propicia que la administración municipal revise y ajuste la suficiencia de servicios públicos para no inhibir la inversión y para que una vez llevada a cabo y que los consumidores de vivienda adquieren su inmueble encuentren una ciudad que presta servicios de manera asequible.

El tradicional derecho a la vivienda digna con todas sus manifestaciones constitucionales se ve, ahora, transformado o complementado con el derecho a la ciudad. Éste impone una necesidad de actuación colectiva transformadora sobre el espacio urbano común, sobre el ágora (aquel espacio que en la Grecia antigua lo constituía los bienes de uso común).

Desde el punto de vista financiero, nuestro derecho ha ido incorporando herramientas que permiten a los empresarios obtener apalancamiento para satisfacer el crecimiento exponencial de la demanda, particularmente acentuada a partir de la apertura de la carretera Mazatlán-Durango, como puede ser a través de las llamadas SAPI´s o de la economía colaborativa o crowfunding.

Dichos procesos de demanda-oferta, desarrollo inmobiliario, acompañamiento de la inversión pública y utilización racional del medio ambiente viene acompañada de conciliar intereses de sectores de la ciudadanía que, en el caso de la gentrificación, se ven desplazados por una nueva oleada de vecinos con otras capacidades económicas y quizá con otros parámetros socioculturales.

La utilización de las calles, avenidas y parques que han tenido ciertas peculiaridades, comienzan a transformarse como ha pasado en urbes de otras ciudades de América Latina y Europa, donde los hábitos citadinos se dibujan en torno al gusto por caminar las ciudades, la utilización de los camellones y de los parques para la convivencia de amigos, familias o el acompañamiento de mascotas, la presencia de restaurantes locales con cocineros locales, artistas y comercios innovadores que satisfacen también las demandas de esos nuevos nichos de mercado.

En suma, si Mazatlán es de la ciudadanía, más nos vale que diseñemos buenas leyes, inteligentemente pensadas para conciliar los eventuales intereses en conflictos y canalizar las necesidades de demanda de bienes raíces de manera adecuada. No vaya a ser que otros destinos sí sepan hacer la tarea y nosotros veamos como la oportunidad pasó frente a nuestros ojos.

La creación de empleos, el bienestar de las familias y la paz y tranquilidad de las colonias, barrios y fraccionamientos no constituyen elementos que naturalmente deban entrar en conflicto. Los ciudadanos debemos, juntos, construir acuerdos y lograr orden. A las autoridades les toca ser profesionales y tener la altura de miras para acompañar a los ciudadanos.

 

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Artículos Periódico Reforma

Enriquecer la justicia cotidiana (Reforma, 5 de diciembre de 2014)

Fernando García Sais

A Pedro Aspe Armella, maestro ejemplar

El 27 de noviembre de 2014, el presidente Peña Nieto dio, dentro del conjunto de 10 medidas, una noticia alentadora para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados, en lo que se refiere a la protección y tutela de los consumidores. Fue enfático en señalar que “hay una justicia olvidada, la justicia cotidiana”; que “la justicia cotidiana es la que exige […] el consumidor que no recibe el producto por el que pagó” y que “esta justicia suele ser lenta, compleja y costosa”.

Al respecto cabe mencionar que con la reforma de telecomunicaciones y competencia económica de 11 de junio de 2013 quedó en vilo, precisamente, avanzar en la regulación de las tensiones que surgen en las millones de transacciones de consumo que a diario se celebran en México.

Ha habido grandes avances, como la reforma constitucional de 2010 sobre acciones colectivas, que gracias al esfuerzo conjunto de académicos con el entonces Senador Jesús Murillo Karam (PRI), se hicieron realidad, a pesar de la obstrucción disimulada del entonces Gobierno Federal.

Para enriquecer la justicia cotidiana en la cancha del mercado, se requerirá de un esfuerzo amplio, en sede legislativa, para revisar y reformar el marco jurídico sustantivo en materia de protección al consumidor junto con otras leyes federales que, transversalmente, tienen conexión material con las relaciones de consumo (salud, seguridad, publicidad, competencia).

En lo concerniente a la Ley del Consumidor los esfuerzos deben enfocarse hacia un cambio de modelo que privilegie la libertad para decidir con base en información clara y adecuada y que permita de manera ágil la compensación por incumplimientos. Ya lo dice el texto vigente pero debe acompañarse de un ajuste normativo general así como de una modificación a la naturaleza orgánica de la Profeco para darle la independencia y profesionalismo que la meta presidencial impone.

Gran parte de las fricciones que en el mercado se producen hacia el consumidor tienen su origen en defectos de información y en publicidad engañosa. Si se favorecieran reglas sencillas que permitan al empresario comunicarse adecuadamente con el consumidor y orientarlo hacia mejores hábitos de consumo, se generaría mayor bienestar social. El sistema es oneroso y propicia que los daños se estacionen en casa de quien los sufre.

Para hacer efectivo el mandato de la Constitución de proteger al consumidor, el Congreso de la Unión debe alinear y balancear el funcionamiento de los entes que convergen en tutelarlo (CONDUSEF, COFEPRIS, PROFECO) haciendo prevalecer el acceso a la justicia. Es evidente que los órganos reguladores en materia de competencia están en proceso de adquirir la capacidad para combatir en beneficio de los consumidores las prácticas monopólicas que más daño hacen al mercado.

La COFECE deberá acreditar su solvencia profesional poniendo en ejercicio las acciones colectivas para recuperar daños causados al consumidor final por las prácticas monopólicas detectadas. Al IFT el legislador no le reconoció legitimación para promoverlas, aunque tampoco le interesó reclamar sus fueros mediante la controversia constitucional, a sabiendas de que frente a daños colectivos derivados de conductas monopólicas en el sector de las telecomunicaciones no hay un ente público legitimado especializado para recuperar daños al consumidor.

Resulta obvio que en el mercado, la relación entre competencia económica y tutela del consumidor es profunda en términos económicos. En lo jurídico hace falta avanzar de fondo en el sistema de justicia, con un cambio sistémico que favorezca un entorno comercial amigable tanto para los consumidores como para los empresarios.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

NewsWeek en Español

Empresas y consumidores (Newsweek en Español, 25 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

El modelo que México ha seguido para regular las relaciones jurídicas que se establecen entre empresarios y consumidores; o sea, las relaciones de consumo (business to consumer) es el de una ley federal que sustrae la materia de la competencia de los Estados y, a la vez, posee pretensiones de generalidad en la medida que aplica a todos los sectores de la economía.

En relación con su primer aspecto, la Ley Federal de Protección al Consumidor encuentra su origen en la Constitución con un marco de facultades expresas para los funcionarios federales al preverse en el artículo 28 (el mismo que establece la política económica de libre mercado, competencia, prohibición de monopolios, concentraciones indebidas, etc.) un mandato al legislador para emitir una ley que proteja a los consumidores y propicie su organización para el mejor cuidado de sus intereses, junto con la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio prevista en el artículo 73, fracción, X.

Respecto de su carácter “general”, la LFPC es una ley transversal de todos los ámbitos de la economía nacional. Debe ser aplicada (pues es irrenunciable y no admite pacto en contrario) para regular las relaciones de consumo y resolver las tensiones que se produzcan cuando el empresario, comerciante o proveedor sea una tortillería o una panadería o se esté frente a un contrato de telecomunicaciones o a uno de transporte público de pasajeros con una aerolínea.

La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, tanto de la Suprema Corte como de los Tribunales Colegiados es uniforme y concluyente con los rasgos a que he hecho referencia. Por un lado, no queda duda de su carácter federal ni que se aplica a todos los sectores económicos salvo los expresamente excluidos, como acontece con los servicios financieros que son objeto de otra ley federal que tutela a ese ámbito especial de usuarios.

Cabe cuestionar si el marco jurídico satisface, aquí y ahora, el imperativo constitucional de lograr el mejor cuidado de los intereses de los consumidores, sobre la base de que si al Estado le corresponde la rectoría económica (artículo 25 CPEUM) debe hacer una constante evaluación respecto de esa consecución. No podemos dar por sentado que por tener una ley vigente debemos tenerla para siempre.

Debe examinarse con objetividad si está cumpliendo con su finalidad constitucional. Una posibilidad es hacer un análisis costo-beneficio respecto de la LFPC (aunque de manera retrospectiva). Dicho test costo-beneficio es el que se practica por la COFEMER cotidianamente para valorar si las Normas Oficiales Mexicanas, lineamientos o disposiciones que las dependencias de la Administración emiten van a producir mayores beneficios que costos, vaya que van a resolver eficientemente un problema.

Lo que propongo es que, por tratarse la LFPC de un acto material y formalmente legislativo, sea en esa sede en la que el test aludido se lleve a cabo retrospectivamente para analizar si los beneficios previstos (al emitirse la ley) se están cumpliendo (ahora) pasado cierto tiempo de su vigencia, al igual que los costos pronosticados. Si tras implementarse la regulación se observa que el escenario vaticinado no se está cumpliendo y los costos superan a los beneficios habría que buscar la derogación o reforma de la regulación de que se trate. Pero para que ello suceda, las instancias productoras de normas no deberían olvidarse de sus productos sino monitorearlos periódicamente.

Y, precisamente, uno de los elementos que el legislador debería valorar de manera urgente y preferente es si la generalidad de la ley es lo más adecuado para garantizar la protección de los intereses de los consumidores, entendiendo que el legislador debe estar igualmente interesado en velar por que el mercado funcione eficientemente, sobre todo hoy que la política nacional se ha decantado por favorecer la libre competencia en el mercado. La generalidad ¿produce más beneficios que costos? La meta de las normas que tutelan al consumidor no es la de poner multas a las empresas, castigarlas ni llevarlas a la bancarrota. Si la norma propicia dichos escenarios es a todas luces ineficiente.

Encuentro algunas serias dificultades, tanto teóricas como prácticas, para regular de la manera tan general y abstracta como lo hace la LFPC respecto de situaciones contractuales que lo único que comparten es que quien las presta es un comerciante en favor de un consumidor final.

Así, el artículo 56 de la LFPC prevé el derecho del desistimiento por parte del consumidor para las ventas a distancia. Con base en él, los consumidores pueden arrepentirse, sin responsabilidad alguna, de un contrato de prestación de servicios durante el plazo de cinco días que medie entre la celebración del contrato y la prestación del servicio y la entrega material del contrato. Esta misma regla aplica para cualquier venta a distancia, sea de bienes o servicios y dentro de éstos no importa qué tipo de servicio se haya contratado.

Conforme a dicha regla, un consumidor que hizo el pago del servicio contratado a distancia tiene la facultad de solicitar al empresario su cancelación, siempre que se revoque con al menos diez días hábiles de la fecha de la prestación del servicio. Evidentemente, una regla como ésta podría ocasionar serios problemas financieros a una empresa del sector de la transportación, como las aerolíneas, o a las empresas del sector turismo como a los hoteles, cruceros, etc., que comparten le necesidad de hacer reservaciones y en consecuencia verse afectados por un costo de oportunidad, pues la ley dispone que la revocación deja sin efecto la operación “debiendo el proveedor reintegrar al consumidor el precio pagado”.

La facultad de revocar un contrato perfeccionado es una excepción a la norma general de que los contratos celebrados deben ser cumplidos y al principio de que ninguno de los contratantes pueden disponer de su cumplimiento. Su razón es dual: obedece a la necesidad que tiene el consumidor de reflexionar su consentimiento por lo que se les da ese plazo (cooling off period), puesto que en las ventas a distancia, al ser celebradas fuera del establecimiento mercantil, se presume que el proveedor salió a cazar al descuidado consumidor; además, tratándose de productos, el consumidor debe poder usarlos y probarlos para corroborar la coincidencia con lo prometido vía publicidad. Es decir, medularmente es un control al engaño publicitario.

En sede de tutela del consumidor al Estado debe interesarle, antes que nada, la dignidad y el bienestar de la población. Una regla (general) como la descrita beneficia al consumidor en lo individual, pero no a los consumidores como grupo. A los consumidores nos interesa que a las empresas se les permita, en atención a sus peculiaridades, en algunos casos complejas, llevar a cabo sus actividades con un marco jurídico apropiado y diferenciado, puesto que de lo contrario, la regla lejos de incentivar un mercado eficiente lo aniquila.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Noroeste, Artículos Periódico Reforma

¡Regulación a revisión! (Noroeste, 22 de noviembre; Reforma 24 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

No fue el Estado, fuimos todos.

La producción normativa tiene diversas fuentes, distintas denominaciones y rangos. Ya sea en sede legislativa, jurisdiccional o en la administración pública, todos los Poderes de la Unión aportan para la conformación de un gran aparato normativo que, al regular conductas humanas, incentiva y desincentiva comportamientos que tienen implicaciones sobre los diversos ámbitos de la interacción social, entre ellos la economía y el bienestar social.

En el Congreso de la Unión, cada tres y seis años hay renovación de sus miembros. La clase política que arriba busca impactar políticamente, para lo cual persigue la aprobación –generalmente— de leyes que le capitalicen en el corto plazo para continuar su carrera política. Lo cierto es que, en términos cualitativos, los productos normativos en dicha sede –también generalmente— son de baja calidad. Basta leer los transitorios para advertir la facilidad con la que el legislador usa la derogación implícita con base en la cual se evita la indispensable tarea de identificar qué normas perderán su vigencia.

La jurisprudencia producida por el Poder Judicial de la Federación tiene la peculiaridad de que surge al resolver problemas cotidianos y es confeccionada por peritos en Derecho para su aplicación a casos futuros. Los controles de calidad de las normas jurisprudenciales que emite la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados son altos e involucra a los justiciables quienes son vigilantes continuos que cuentan con la posibilidad de denunciar contradicciones de tesis. La propia Corte (y los nuevos Plenos de Circuito) resuelve las contradicciones que se van identificando en eso complejo proceso de creación de jurisprudencia.

En el Poder Ejecutivo no son pocas las entidades y dependencias que emiten de manera regular lineamientos, disposiciones generales y Normas Oficiales Mexicanas. Basta echar un vistazo a las “normatecas” para percatarse de la diversidad normativa. Las ambiciones políticas en este ámbito también son patentes. En lugar de ocuparse por mejorar el funcionamiento institucional, algunos optan por emitir regulación que –lejos de ayudar y simplificar a las empresas y a los particulares los diversos trámites administrativos— es regresiva y crean espacios propicios para la discrecionalidad (antesala de la corrupción y tortuguismo).

Planteo lo anterior para proponer que se hagan esfuerzos, en las tres sedes de producción normativa aludidas, que conduzcan a la revisión de la regulación vigente con base en un análisis en retrospectiva costo-beneficio. En el caso de las NOM´s, el ente público proponente debe, ante la COFEMER, presentar un análisis riguroso de los beneficios esperados que la regulación tendrá así como sus costos. Lo mismo debería hacerse pero retrospectivamente respecto del resto del material regulatorio.

Pasado cierto tiempo de eficacia de la regulación debe institucionalizarse que los entes productores de normas analicen si se cumplieron sus pronósticos de beneficios y de costos. Recordemos que mucha de la regulación está vinculada con la economía, el mercado y sus sectores. Si de meter el acelerador a la economía se trata en búsqueda de mayor crecimiento y desarrollo económicos, el “recall normativo” debe ser un control ex post indispensable para los actores políticos y operadores jurídicos.

Si al Estado le corresponde la rectoría económica debe hacer una constante evaluación respecto de las normas producidas en el sistema, pues ahí pueden encontrarse frenos indeseados, costos inesperados. La revisión ex post debe asumirse con carácter prioritario.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Noroeste, Artículos Periódico Reforma

Derecho al agua, en serio (Reforma Negocios, 11 de noviembre de 2014; Noroeste, 11 noviembre de 2014)

Fernando García Sais

En febrero de 2012 se constitucionalizó el derecho al agua. La innovadora dicción del artículo 4º abandona la redacción de los derechos de prestación conforme a la cual los ciudadanos, frente a la norma constitucional, eran disimuladamente orientados a asumir una posición pasiva. Ahora,  además de beneficiarios son partícipes solidarios en la consecución de los objetivos constitucionales. La norma no se dirige en exclusiva a la autoridad, involucra al ciudadano. Todos somos responsables de hacer uso equitativo y sustentable del agua.

Esa evolución no es menor. Si las normas se redactan asignando derechos pero, a la vez, imponiendo cargas a las personas, se producirán efectos sociales positivos. La nota distintiva de los derechos sociales es que participan de los rasgos de los derechos e intereses difusos (medio ambiente, mercado eficiente) y colectivos (educación de calidad, vivienda digna, salud). Ante la falta de satisfacción se producen privaciones difusas y colectivas.

Hay una tendencia cada vez más palmaria en la jurisprudencia hacia una Constitución más normativa que política: los derechos prestacionales vinculan al Estado. Es un cambio jurídico paradigmático que se ha presenciado respecto de la aplicación de la Constitución.

En 2017 habrá de conmemorarse, señaladamente, que la Suprema Corte y algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación han comenzado a interpretar los derechos prestacionales superando su concepción de normas programáticas, donde el Estado no se hallaba obligado a nada:  daba lo que quería, sin tener que esforzarse por presupuestar y administrar bien el dinero público. Con esa visión política se favoreció la profunda desigualdad social que enfrentamos y que es el origen de muchos problemas sociales, entre ellos el de seguridad.

El derecho al agua plantea retos significativos a los organismos operadores del agua dada las deficiencias de la infraestructura nacional y las administrativas de los sistemas de agua. Tenemos derecho a que los proveedores del servicio público de agua garanticen su acceso para consumo personal y doméstico de manera suficiente, salubre, aceptable y asequible.

Los consumidores tienen la expectativa (de fuente constitucional) de que, al ingerir el agua que llega a sus casas, no serán dañados en su salud. Hoy la Constitución establece que no basta con que dispongamos de agua en nuestras casas o escuelas, es imperativo que pueda ser consumida de manera inocua.

Complementariamente, los consumidores de agua potable gozan del derecho legítimo a ser advertidos cuando, extraordinariamente, el agua deje de tener la condición de salubre. Ese deber de advertir es lo menos que el proveedor del agua potable debe hacer para prevenir enfermedades y daños públicos, sin perjuicio de las medidas correctivas para suministrar agua potable por otros medios, durante el plazo que dure la crisis, tanto en los hogares como en las escuelas, restaurantes y espacios públicos.

Los ciudadanos confiamos en nuestras instituciones. Mientras las advertencias no se comuniquen, las personas deben seguir confiando so pena de producirse un lamentable y costoso desmoronamiento de nuestras instituciones, públicas y privadas.

El aprovechamiento del agua debe estar regido por una visión humana y social, para preservar la dignidad humana. El derecho al agua potable es un derecho fundamental. Su preservación es tarea compartida entre Estado y sociedad. De él depende la realización, goce y disfrute de los demás derechos económicos, sociales y culturales.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Educación de calidad, no de caridad (Reforma Negocios, 29 de octubre de 2014)

Existe una relación directa entre educación y bienestar. A mayores niveles de educación los ciudadanos reclaman y ejercen sus derechos con mayor intensidad. La educación condiciona otros derechos fundamentales, condiciona el bienestar personal.

En el nivel agregado, la educación determina el desempeño de la economía nacional. La competitividad está determinada por el nivel educativo y la calidad de la educación de los trabajadores. A mayor educación, mayor productividad y mayores salarios. En suma, mayor bienestar social.

En el plano individual, tener educación representa la posibilidad de dejar de ser pobre. Datos, como los de la CEPAL, concluyen que una persona del sector rural que termina la primaria o secundaria reduce considerablemente su probabilidad de caer en pobreza alimentaria, de capacidades o de patrimonio. El potencial se maximiza si la educación es de calidad.

El 26 de febrero de 2013 se publicó en el Diario Oficial un decreto de reformas, entre otros, al artículo 3º constitucional, para transitar de una educación de caridad a una de calidad. Se dio estocada al Estado que promete derechos para comenzar la configuración de un Estado que da derechos y que hace esfuerzos presupuestarios para ello.

Desde entonces, el Estado mexicano debe imprimir el sello de “calidad” en la educación obligatoria (como un medio) para garantizar el máximo logro de aprendizaje de los educandos. Una doble garantía, pues, de medios y de resultados. En palabras del ministro Cossío se trata de “la introducción de una garantía de calidad educativa que impone cargas materiales nuevas a la autoridad”.

Dicha calidad se predica, en el texto constitucional, respecto de un conjunto de elementos que, ante su incumplimiento (independiente, individual o sistemático) por parte del Estado, los afectados podrían acceder a distintos tipos de garantías y medios de defensa (constitucionales u ordinarios, acciones colectivas) para buscar que los jueces obliguen a satisfacer el imperativo constitucional de tener educación de calidad.

Una lectura de la Constitución nos permite elaborar juicios de valor respecto de si los materiales y los métodos educativos, la organización escolar, la infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos, son favorecedores de ese clima de calidad educativa o, si por el contrario, son un obstáculo material.

La reforma constitucional en materia educativa estableció, paralelamente, los cimientos de un sistema magisterial basado en el mérito y en la profesionalización. Creó, conjuntamente, un Instituto autónomo a cargo de la evaluación del desempeño y resultados del sistema nacional de la educación (INEE). La evolución apuntada es un gran inicio para lograr otras metas nacionales (inclusión, prosperidad y paz).

En el tema educativo, los principios económicos tienen cabida. La regulación debe favorecer la toma de decisiones mejor informadas por parte de los educandos y de sus padres y debe propiciar que los oferentes (públicos y privados) del servicio compitan entre sí para elevar la calidad de la educación que imparten y que los estudiantes puedan elegir de manera más informada respecto de una determinada oferta educativa.

En relación con el consumo de servicios educativos las escuelas deben hacer un full disclousure respecto de qué están hechos y de lo que ofrecen en el mercado. Deben informar, de manera previa y clara, a los potenciales estudiantes (a sus padres o tutores), el nivel de calidad de sus materiales y métodos educativos, organización escolar, infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos.

En la educación privada, las escuelas deberían transparentar, al mismo tiempo, los costos, las becas y créditos, y en el caso de las universidades, además, las probabilidades de empleo que los egresados tienen en función de datos estadísticos reales, como lo han implementado en EUA con el llamado “college scorecard”.

Este tipo de regulación favorecerá la toma de decisiones informadas pero, además, producirá un efecto competitivo entre las escuelas, públicas y privadas, al poder contrastar sus datos con las de otras e implementar mejoras, contribuyendo a hacer realidad el derecho constitucional a una educación de calidad.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Noroeste, NewsWeek en Español

Seguro obligatorio y diseño de automóviles (Noroeste, 20 de octubre de 2014) (NewsWeek en Español)

Fernando García Sais

De acuerdo con datos de la Asociación Mexicana de Instituciones de Seguro, los accidentes –en general— representan la cuarta causa de fallecimiento en México. La información difundida por la AMIS no detalla cuál es el origen de esos accidentes. Habría que investigar en torno a cuántos accidentes vehiculares, y en qué condiciones, producen la muerte.

En 1965, el abogado estadounidense, Ralph Nader, defensor de los consumidores publicó “Unsafe at any speed”. En dicho libro, Nader refiere que las muertes que se ocasionaban a los conductores y pasajeros, tenían más que ver con el inadecuado diseño y equipamiento de los vehículos, que con la defensa que la industria automotriz argüía en el sentido de que los consumidores violaban los límites de velocidad y ante ello, la industria, no podía hacer mucho.

La realidad era otra. Los defectuosos diseños eran los causantes directos de daños a los ocupantes e incluso por las muertes. A partir de ese libro, las autoridades de aquél País impusieron regulaciones estrictas que se tradujeron en la implementación de diseños que contribuyeran a la mayor seguridad de los consumidores. Ese es el origen de los cinturones de seguridad (y de otros implementos en los habitáculos para evitar la llamada “tercera colisión”) y el desarrollo del “crashworthiness”.

Recientemente en México se implementó un programa que obliga a que los dueños de automóviles tengan un seguro de daños. La medida no me parece descabellada. Todos quienes generan un riesgo –conducir un vehículo es una actividad peligrosa por su propia naturaleza— deberían asegurarlo para evitar una insolvencia patrimonial y permitir que las víctimas del daño puedan ser indemnizadas. Las reglas de responsabilidad civil no son sino el reconocimiento de un seguro legal implícito conforme al cual “quien daña, paga”.

Nuestro sistema jurídico parte de la hipótesis de que la indemnización del daño debe ser integral. Esto es, debe cubrir el 100% de los daños, que sean consecuencia directa de la acción dañosa. En el caso de los accidentes vehiculares, se debería dar un paso para cubrir esos daños consecuenciales y no sólo los daños a los vehículos y a sus ocupantes, sino a los daños que se produzcan de manera necesaria por el accidente. Por ejemplo, la víctima tiene derecho a ser indemnizado por los gastos de transportación mientras su automóvil es reparado. No me detengo en esto más.

Regresando al tema del diseño de los automóviles, la industria automotriz (nacional o que opera en México) debería seriamente considerar, por sí o a instancia del Estado, elevar los niveles mínimos de seguridad de sus vehículos. Dado el gran desarrollo de la tecnología, auspiciado por los avances científicos, así como por la innovación, es inconcebible que en el mercado haya vehículos (y que el Estado lo permita) sin bolsas de aire, frenos de disco, tecnología antibloqueo, y similares.

En EUA la National Highway Traffic Safety Administration, autoridad federal, monitorea de manera diaria los accidentes y la seguridad en las carreteras. En su página de Internet se encuentra información relevante y útil al respecto. Mucho bien nos haría contar con alguna entidad similar que se encargue de prevenir los accidentes en los que se involucran los vehículos así como alertar respecto de defectos (recalls).

Antes de comprar un coche, revise si la NHTSA ha publicado algún defecto y pídale a su vendedor que haga lo mismo y le dé un reporte al día. Las empresas tienen la obligación de repararlos sin costo alguno.

Hoy circulan coches con disparidades en equipamiento. Es muy probable que quien compró un auto austero pueda perder la vida o sufrir graves daños, cuando en las mismas calles circulan vehículos casi supersónicos equipados con los mejores sistemas de seguridad y frenado. Su dueño podría ser un homicida imprudencial y perder la posibilidad de entrar al reino de los cielos, amén de sus obligaciones indemnizatorias.

El análisis costo-beneficio en los diseños no puede darse el lujo de ponderar, como ha acontecido en la historia de la industria automotriz, que el número de vidas o daños que causará un vehículo con defectos estructurales será no tan alto en función de las ganancias empresariales. No se puede sacrificar seguridad.

La información a los consumidores es fundamental, también en este tema. Si el consumidor, potencial adquirente, tuviera datos respecto de las muertes y daños ocasionados en esos vehículos austeros, quizá se la pensaría dos veces antes de comprarlo o evitaría circular en carreteras o a altas velocidades. No dar esa información es un engaño.

Pero si ninguna de las instancias, privadas y públicas, se interesa por mejorar el diseño automotriz, desde el litigio y las acciones colectivas se abre una gran ventana de oportunidad para generar los incentivos que pudieran llegar a faltar. Algo debemos hacer. No hacer nada no es la opción.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Contratos abusivos de SKY (Reforma, 17 de octubre de 2014)

Fernando García Sais

El 15 de octubre de 2014 la Suprema Corte de Justicia difundió un comunicado en el que informó, en términos amplios, del amparo otorgado a la Profeco en relación con un juicio tramitado por esa autoridad administrativa en contra de SKY, por estimar que algunas de las cláusulas en el contrato de adhesión que utiliza con los consumidores eran abusivas (expediente AD 16/2014).

Es justo reconocer que, en sus años de existencia, la Profeco nunca había obtenido un fallo de la SCJN de tal magnitud en materia de cláusulas abusivas. Sin embargo, la noticia merece reflexiones más allá del logro que se apunta la dependencia.

Merece la pena recordar que el régimen de contratos de adhesión que se regula en la Ley Federal de Protección al Consumidor es dual. Por un lado, existen contratos de adhesión de registro obligatorio, ya por que sea la propia LFPC que lo disponga o una norma oficial mexicana (NOM). Por el otro, existen contratos de adhesión de registro voluntario, cuando los empresarios así lo decidan.

La revisión administrativa de los contratos de adhesión es de las tareas más importantes que la Profeco realiza. Es la manera de prevenir futuros problemas. Es indispensable que dicha revisión sea de la más alta calidad profesional. Los empresarios sujetos al primero de los regímenes, no pueden llevar a cabo transacciones sino hasta contar con el registro de su contrato. La LFPC prevé una afirmativa ficta en caso de que la autoridad no se pronuncie tras 30 días de riguroso análisis.

En el caso SKY, el comunicado de la SCJN refiere que la autoridad recopiló quejas de 2150 consumidores durante los años de 2009 y 2011 (durante el sexenio pasado). A partir de entonces, la Profeco encontró que el contrato de adhesión registrado contenía elementos abusivos por lo que se decidió por emprender la batalla legal para cancelarlo.

Una primera reflexión que podemos hacer es la relacionada con el proceso administrativo para revisar y autorizar los contratos de adhesión. Es evidente la pifia de la autoridad al permitir su registro y, posteriormente, por no actuar de una manera más enérgica, como hubiera sido de oficio iniciar un procedimiento que culminara con la cancelación de los contratos o de las cláusulas abusivas.

Es evidente que había un grupo numeroso y determinado de consumidores que comparte circunstancias comunes frente a SKY, con base en el cual se hubiera podido entablar un procedimiento colectivo para obtener una declaración judicial, con efectos también colectivos, respecto del carácter abusivo de las cláusulas y una indemnización a cada uno de los afectados por los daños ocasionados por la empresa.

El doble filo del logro ante la Corte es que ahora, afortunadamente, la Profeco deberá garantizar que, en la medida de lo humanamente posible, los contratos de adhesión que registre serán (ahora sí) analizados con lupa, con una renovada visión pro consumidor. En caso de que se les fugue alguna cláusula o con posterioridad se convierta en abusiva alguna que no lo era a simple vista, deberá usar herramientas que permitan corregir rápidamente los defectos y resarcir los daños. Ello implica revisar de manera exhaustiva el resto de contratos hoy vigentes en el Registro Público de Contratos de Adhesión.

En el 2005-2006 entregué al entonces Procurador, por conducto de la subprocuradora de servicios, una lista pormenorizada de todas las cláusulas abusivas que había en todos los contratos de telecomunicaciones del país (en aquel entonces también sancionados por la Cofetel). Nunca se canceló ninguno. Hoy parece que los intereses están del lado del consumidor.

La LFPC sanciona con “tener por no puestas” a las cláusulas abusivas, así como a cualquier cláusula que sea distinta a la que se registró o, en general, al contrato no registrado. Sin embargo, la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, han creado el principio de conservación del contrato para dejar vivas aquellas porciones contractuales inocuas para los intereses del consumidor. No se trata de afectar al consumidor dejando sin efectos todo el contrato, solamente se mueren aquellas porciones consideradas abusivas.

Los procesos interpretativos de las cláusulas son complejos. Deben guiarse por una interpretación que perjudique, en caso de duda, a quien la elaboró y beneficie a quien no tuvo otra opción más que adherirse. Los contratos de adhesión son sumamente útiles en los procesos cotidianos de las empresas, pero debe cuidarse que se protejan, de la mejor manera, los intereses de los consumidores.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Acciones colectivas y relaciones de consumo (Reforma, 3 de octubre de 2014)

Fernando García Sais

La semana pasada, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió un amparo en materia de acciones colectivas, respecto del cual cabe hacer algunas reflexiones, a efecto de identificar los criterios sustantivos que la SCJN empieza a desarrollar a manera de doctrina jurisprudencial, en disciplinas tan desconocidas por los litigantes y por la academia: las acciones colectivas y la tutela del consumidor.

El asunto fue proyectado en la ponencia del señor ministro Cossío Díaz, quien en distintos espacios ha escrito en favor de la apertura del llamado derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia. En marzo de 2008, el ministro Cossío refirió –en el marco de un foro celebrado en la SCJN organizado por Colegio de Secretarios de la SCJN, el Senado y el Departamento de Derecho del ITAM— que “la dificultad que hay para que la sociedad en general pueda acceder a la justicia, ya sea por el alto costo de los abogados o por los obstáculos jurisdiccionales que prevalecen.

Ahí, Cossío dijo que las acciones colectivas permiten que personas que por sí solas encontrarían enormes dificultades para que obtuvieran el reconocimiento de su estatus jurídico por parte de tribunales, se reúnan y colectivamente reciban ese reconocimiento.

La Corte ha conocido de muy pocos asuntos y ha generado buenos criterios (y alguno lamentable, y que en ambos casos he comentado en este espacio) que deben ser la guía de los jueces federales que conozcan de estos procedimientos colectivos.

En el caso reciente, la Primera Sala resolvió el amparo 33/2014 (no se trata de una jurisprudencia sino sólo un caso) que se originó cuando 62 miembros de un Club de Golf demandaron el cumplimiento forzoso de las prestaciones pactadas en el contrato. Tras intentar la acción colectiva el juez de distrito la desechó por advertir que se había firmado por la colectividad una “cláusula arbitral” y estimó, consecuentemente, que carecía de competencia para resolver el litigio colectivo.

Sin entrar en lamentaciones respecto de la falta de capacitación prevaleciente en algunos de los juzgados de distrito y tribunales del Poder Judicial, es importante que la SCJN esté atrayendo a su conocimiento los asuntos de acciones colectivas para que sus sentencias tengan un valor educativo hacia el interior de ese Poder.

En el derecho del consumidor deben tenerse como abusivas las cláusulas que obliguen al consumidor a renunciar a sus derechos. La acción colectiva es un derecho (adjetivo) irrenunciable. Además, la cláusula arbitral es doblemente abusiva cuando se impone y no se da opción de no aceptarla.

Según información pública difundida por la SCJN, la Sala concedió el amparo a los quejosos (promoventes de la acción colectiva) para que el juez dicte un nuevo auto de inicio y continúe con la etapa de certificación de la acción colectiva. Un jalón de orejas a su señoría que se le hizo fácil mandar el asunto al archivo, seguramente no juega golf el Don, ni tampoco –esto si es grave— ha estudiado.

El criterio sustantivo importante de la Sala, me parece, es el siguiente: la relación entre los integrantes de la colectividad actora y la parte demandada es una “relación de consumo”. Esta calificación de la relación jurídica es lo que le sigue a trascendente. Solamente son enjuiciables, mediante las acciones colectivas, aquellas relaciones que puedan ser calificadas como de consumo.

Por ejemplo, si el club de golf demandado no estuviera constituido como una empresa mercantil (o desarrollara actos de comercio), no existiría un proveedor. De la misma manera, si los contratantes de dicho club de golf no destinan el bien o servicio hacia actividades personales, familiares o privadas, tampoco habría el elemento subjetivo “consumidor”. Si el costo de la membresía lo deducen fiscalmente por destinar el gasto a una actividad empresarial o profesional, habría que considerarlo para no calificarlos como consumidores.

Y es que con la reforma de acciones colectivas sólo proceden para resolver problemas derivados de las relaciones de consumo, de acuerdo con la dicción del código adjetivo (y en materia de medio ambiente, que no es el caso). Y como no todas las relaciones contractuales son de consumo, se dejan fuera muchas operaciones que se celebran cotidianamente. Una oportunidad para la mejora legislativa.

Por otro lado, un criterio que me parece debe superarse es que insiste en que al consumidor se le tutela por su posición de debilidad. En la nota que circuló la SCJN se dice que el consumidor es generalmente la parte débil y habla de que las relaciones de consumo están caracterizadas por ser relaciones asimétricas entre los proveedores y los consumidores.

Me parece que la asimetría importante y que merecería la atención de los ministros es la asimetría informativa. El derecho a la información de los consumidores es el pilar de todo el marco tutelar de ese grupo económico. Al consumidor se le tutela no por ser débil, sino por carecer de toda la información que su contraparte tiene, así como por la dificultad que tiene para identificar la información relevante y hacer juicios útiles a partir de ella que le permitan tomar decisiones informadas. Si la debilidad se refiere a este aspecto, me parece plausible. Si no, me parece un criterio retrógrado.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal. Presidente de Acciones Colectivas, A.C.

Artículos Periódico Reforma

¿Controversia Constitucional del IFT vs Congreso de la Unión? (Reforma, 4 de agosto de 2014)

El 13 de agosto de 2014 iniciará la vigencia de la recién promulgada, por el Presidente Peña Nieto, Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTyR), que junto con otras leyes federales acompañan la regulación del uso, en términos amplios, del espectro radioeléctrico y de los aspectos concernientes a la competencia económica.

Con la llamada reforma constitucional de telecomunicaciones y competencia, el 11 de junio de 2013 se reformó la Constitución y se incorporaron temas relevantes para nuestro propósito: (i) la ley federal establecería los derechos de los usuarios y de las audiencias, así como los mecanismos para su protección y (ii) se otorgó legitimación procesal a los órganos constitucionales autónomos para presentar –ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación— controversias constitucionales y poder enjuiciar, entre otros, la constitucionalidad de los actos y disposiciones generales del Congreso de la Unión.

Antes, el 29 de julio de 2010, producto del trabajo de un grupo de académicos del ITAM y UNAM (y del acompañamiento de algunas asociaciones civiles) logramos que se incluyera en la Constitución lo que se conoce como acciones colectivas, un mecanismo que pretendía lograr la celeridad del acceso a la justicia, libre de todo estorbo procesal anacrónico (como los principios del proceso individualista). Complementario a ello, posteriormente, se reformó el Código Federal de Procedimientos Civiles para desarrollar en un apartado especial el procedimiento de las acciones colectivas (con las lamentables limitaciones que todos conocemos).

Ahí se le dio legitimación procesal activa a la entonces Comisión Federal de Competencia para ejercitar acciones colectivas, lo que podría realizar tratándose de actos que hayan dañado al consumidor por la existencia de concentraciones indebidas o prácticas monopólicas, declaradas existentes (no dice “ilícitas, sólo que existan –casos de cierre de expediente o de convenio—) por resolución firme emitida por la Comisión.

El Congreso de la Unión al redactar la nueva Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2014, tuvo cuidado de incluirle a la COFECE la facultad (que esperemos la use algún día) de “ejercitar las acciones colectivas de conformidad con lo dispuesto en el Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles”.

Como señalé al principio, y para ampliarlo, de acuerdo con la LFTyR que desarrolla la política económica del artículo 28 Constitucional, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) es la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones; es decir, para regular el proceso de competencia y libre concurrencia en estos sectores.

Sin embargo, llama la atención el olvido-omisión del legislador en lo concerniente a otorgarle al IFT la facultad de ejercitar acciones colectivas por los daños a los usuarios finales derivados de prácticas monopólicas o concentraciones indebidas, como sí lo puede hacer la COFECE para el resto de los sectores, quedando por ello el de telecomunicaciones al margen, situando a los consumidores en situación desigual entre ellos mismos. Un escenario, pues, de asimetría y disparidad institucional que atenta contra la Constitución y el mercado y que debe ser corregido.

Con independencia del efecto que el defectuoso diseño institucional pueda tener sobre la recuperación de daños a los usuarios de telecomunicaciones y, por ende, sobre el bienestar de la sociedad mexicana, tras entrar en vigor la LFTyR, el IFT debería presentar ante la SCJN una controversia constitucional en contra del Congreso de la Unión por la omisión legislativa apuntada.

Los órganos constitucionalmente autónomos se caracterizan por formar parte del Estado pero por su independencia de los Poderes de la Unión. Si como dice Diego Valadés, nacen por una distorsión constitucional que se origina en la desconfianza acerca de cómo se practica el poder en México (Reforma, 27 de mayo de 2014, “La soberanía burocrática”), esperemos a ver si el órgano IFT tiene el ánimo o no de hacerse de ese novedoso y útil instrumento de acceso colectivo a la justicia en beneficio de los usuarios y de la economía.

La afrenta contra el equilibrio constitucional y la supremacía constitucional es palmaria; la dignidad y bienestar de los ciudadanos está en vilo.

@FGarciaSais

Presidente de Acciones Colectivas, A.C.