Artículos Periódico Noroeste, Uncategorized

Comprar sin Notario

Comprar sin Notario

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

Coordinador Nacional del Notariado del Colegio de Abogados Egresados del ITAM

@FGarciaSais

http://www.garciasais.com.mx

 

La adquisición de bienes raíces (suelo y/o construcciones) es una de las manifestaciones más características de la economía moderna y reposa en el fundamental derecho de propiedad, con base en el cual el Estado reconoce a los particulares la posibilidad de ser dueños y de enajenar, mediante el pago de dinero, sus bienes.

Para que una compraventa de bienes inmuebles sea perfecta (surta efectos plenamente y se garantice que el comprador podrá objetar su título a cualquiera) se requiere, siempre que el valor del inmueble supere las 350 UMAS (aproximadamente $28,000.00 pesos), que se eleve a escritura pública; esto es, debe acudirse ante notario.

No acudir ante notario implica la asunción para el comprador de un buen número de riesgos que, a la postre, conducirán a complejidades que, en el peor de los escenarios, se traducirán en la pérdida del inmueble adquirido y en la no recuperación de las cantidades pagadas. Si le va bien, recuperará la inversión y, probablemente, alguna cantidad por concepto de perjuicios.

Los notarios participamos activamente como agentes económicos (en el mercado de la fe pública) participamos activamente en la escrituración de inmuebles. Un contrato privado de compraventa, en honor a la buena fe, implica que la transmisión de la propiedad aconteció desde la fecha en que se alcanzó el acuerdo entre las partes. Luego, entonces, el vendedor ya no podría volver a vender el mismo inmueble, so pena de incurrir en algún delito y, desde luego, en responsabilidad civil frente a su primigenio comprador.

La situación se complica enormemente si con posterioridad a la venta privada (sin escritura) el vendedor logra una segunda venta del mismo inmueble. Esta sí en escritura pública. El nuevo comprador desconoce que su vendedor ya la había vendido (es un tercero de buena fe) y con buen juicio la inscribe en el Registro Público de la Propiedad. La transacción sería perfecta. Se habría lesionado, sin embargo, al primer adquirente, quien tendrá que iniciar acciones legales para recuperar lo pagado.

Su situación no mejorará si ese contrato privado de compraventa fue certificado o ratificado ante notario. En Sinaloa los notarios tenemos prohibido hacerlo. En todo caso, cuando un notario hace un cotejo de un documento y lo certifica, lo único que ello significa es que el notario determina que la copia es fiel de la original, no prejuzga respecto de la autenticidad ni de la validez del acto que se contiene en ese contrato.

De manera similar, cuando ante notario se reconocen como propias las firmas puestas en algún documento, dicho contrato no se convierte en una escritura pública ni, por lo mismo, se subsana el vicio de la falta de forma que el contrato de compraventa sobre inmuebles debió haber revestido.

La jurisprudencia ha expresado en una serie de tesis aisladas y jurisprudenciales algunos criterios importantes que tienen que ver con lo anterior. Desde 2010 en Sinaloa, los notarios debemos abstenernos de certificar y de ratificar contratos privados de compraventa sobre inmuebles. Sin embargo, la ley no obliga a los notarios a llevar un libro de cotejos (el llamado “protocolito” de la Ciudad de México), lo que puede prestarse a ejercicios indebidos que se traduzcan en problemas que trasciendan a los tribunales.

Tener un contrato privado debe convocar a demandar la acción pro forma para que un juez ordene al vendedor elevarlo a escritura pública (ante notario). La validez del contrato privado está en vilo, mientras no tenga en su poder un testimonio notarial. La mejor manera de corregir estas desviaciones es dejando de firmar contratos privados cuando la ley impone la necesidad de una escritura pública. Evítese problemas y acuda con su notario de confianza.

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Artículos Periódico Noroeste

Seguridad Jurídica Inmobiliaria (Noroeste, 13 de mayo de 2016)

Fernando García Sais

Notario Público 210 de Sinaloa

@FGarciaSais

El pasado 28 de abril de 2016, el presidente Peña Nieto presentó un conjunto de iniciativas en el marco de las reformas en materia de “justicia cotidiana”. En esta ocasión me interesa comentar la relacionada con la “Ley General para Armonizar y Homologar los Registros Públicos Inmobiliarios y de Personas Morales y los Catastros”.

El antecedente normativo de esta iniciativa es la reforma al artículo 73 de la Constitución de 27 de diciembre de 2014, por la que se facultó al Congreso de la Unión a emitir una ley general sobre los registros públicos de la propiedad y sobre los Catastros. Como es bien sabido, por diseño constitucional, desde 1917 dichas la facultad para legislar en dichas materias corresponde a las entidades federativas.

El antecedente que justifica que el presidente de la República haya presentado la iniciativa de ley general, tiene que ver con un aspecto de crucial importancia: la seguridad jurídica inmobiliaria, que se desdobla en diversas manifestaciones que repercuten en el desarrollo de la economía nacional y, consecuentemente, en la competitividad, no sólo a nivel municipal o local sino a nivel internacional. Recuerde Usted que México ha sido señalado por organizaciones internacionales serias respecto de su capacidad para generar seguridad jurídica en lo que a la propiedad privada se refiere.

Uno de los principales defectos del sistema, por llamarlo de alguna manera, nacional de registros públicos es que los que actualmente existen no operan de manera armónica ni homogénea. Por ejemplo, en la Ciudad de México, desde hace varios lustros opera el sistema de folio real. En Sinaloa y otras entidades, el sistema que se sigue es el de libros. Existe unanimidad entre juristas, notarios, registradores e incluso entre profesionales de otras disciplinas vinculadas con la actividad registral, que el mejor sistema es el de folio real, en la medida que constituye un mecanismo de consulta rápido y confiable respecto del estado que guarda un inmueble.

Desde el punto de vista económico, hay un incentivo a las inversiones generado por un buen sistema registral y catastral. La diversidad de legislaciones a nivel Estado, la falta de procesos sustantivos homólogos, así como de unidades de registro, constituyen acicates importantes para que la iniciativa de ley general sea discutida y aprobada con la mayor celeridad y rapidez posible.

Para el ciudadano, contar con un registro público de la propiedad que tenga la mejor tecnología disponible, que opere con sistemas informáticos eficientes, que comparta información cartográfica y descriptiva de los inmuebles con el Catastro evitando contradicciones y diferencias, se traducirá en mejorar la accesibilidad para la pronta obtención de documentos y muy importante que dichos documentos reflejen la realidad. Hoy, gracias a las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC´s) los trámites se deberían hacer en línea y de manera remota, obteniendo respuesta inmediatamente. Naturalmente, previo pago de derechos.

Los notarios públicos, en la medida que somos operadores jurídicos y que como agentes económicos que prestamos un servicio, estaremos en posibilidad de participar de mejor manera en las transacciones inmobiliarias que nuestros clientes nos confían. El patrimonio de las familias y el de las empresas tendrá mayor seguridad jurídica. Esta reforma, de concretarse, se convertirá en una reforma estructural para impulsar la actividad económica inmobiliaria.

Sería conveniente que, paralelamente, se produjera una política pública nacional orientada hacia la regulación nacional del notariado, de tal manera que las condiciones de acceso, los principios rectores y su ejercicio fueran también armonizados con base en una ley general. Sobre este aspecto comentaré en una próxima colaboración.

http://beta.noroeste.com.mx/publicaciones/opinion/pseguridad-juriacutedica-inmobiliariap-94596

Artículos Periódico Reforma

La elección del Notario (Noroeste, 19 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Nuestro Derecho de los Contratos parte de la premisa de la libertad de forma, entendida ésta como la ausencia de cualquier requisito atinente a la configuración externa del acto jurídico. Esa premisa se traduce en lo que se reconoce con la frase -casi sacramental- de que “en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”.

Es decir, los contratos se forman por el mero acuerdo de las partes. Es el consensualismo, pues, la fuente de las obligaciones. Empero, hay casos en los que el consensualismo cede y el legislador lo modula y empieza a exigir elementos formales o reales para que los actos jurídicos se perfeccionen.

Es así que junto a los contratos consensuales surgen los contratos formales (que implican la necesidad de satisfacer una forma específica, de mayor o menor intensidad) y los contratos reales (que se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En el caso de los contratos formales, las partes deben documentar sus acuerdos: la mejor manera de hacerlo -hasta hace unos años- era el papel y ahora también los medios electrónicos disponibles. Pero, además, en algunos contratos, se añade a la forma escrita (y en papel), la necesidad de que participe un notario público para dar fe y que se produzcan plenamente todos los efectos jurídicos.

Es el caso de los contratos de compraventa de inmuebles (y otros similares en los que hay transmisiones de dominio de alguna de las manifestaciones del derecho real de propiedad), que por disposición legal, si el valor del inmueble es mayor de 350 veces el salario mínimo general vigente, para su validez debe otorgarse en escritura pública (ante notario).

Los antecedentes expuestos en los seis párrafos anteriores son útiles para comprender el porqué de la importancia de que ambas partes en un contrato de compraventa de inmuebles tengan plena libertad de elección del notario. En la práctica notarial es perceptible la existencia de un fatal error: se dice coloquialmente que al notario lo escoge el comprador o que el que paga manda. Nada más alejado de la realidad jurídica.

El Código Civil dispone que, salvo pacto en contrario, “los contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro”. O sea, la regla general es que ambos deben pagar honorarios al notario y cubrir los gastos de inscripción ante el Registro Público de la Propiedad. Cierto es que admite pacto en contrario o, bien, una regulación en la que se distribuyan porcentajes de dichas erogaciones.

Efectivamente, en los contratos, como actos jurídicos creados por, al menos, dos voluntades distintas (dos personas, una que compra y otra que vende) ambos son clientes del notario, y a ambos el notario debe asesorar con imparcialidad (remito a mi artículo sobre este tema, en https://fernandogarciasais.wordpress.com/2016/03/14/la-imparcialidad-del-notario-reforma-14-de-marzo-de-2016/).

El vendedor puede, sin saberlo, asumir obligaciones simples o complejas y por desconocimiento acude a firmar con el notario que le impusieron, pensado que al ser el vendedor sólo recibirá el precio del inmueble. Confío plenamente en la institución del notariado y en sus integrantes pero espero que los interesados en los actos concretos asuman con responsabilidad las decisiones que tomen (no elegir a un notario es también una decisión).

Las diversas leyes del notariado, postulan la necesidad de que el notario siempre actúe sólo cuando sus servicios le sean solicitados (se entiende implícitamente que por todas las partes). Ese principio, en la doctrina científica, se denomina “principio de rogación”. El notario no debe actuar de oficio, pues si lo hace, estará actuando no como notario sino como un particular, con todos los efectos que dicha actuación tendría sobre el instrumento público producido.

Es de vital importancia que la sociedad, quien es la interesada y destinataria de los servicios notariales, sepa que nadie ni por ningún motivo pueden imponerle al notario público que escriturará un acto en el que se tenga participación. En la medida en que la sociedad esté consciente de este esencial derecho de elegir a su notario, el Estado de Derecho se  robustecerá de manera perceptible y habrá mejores condiciones de bienestar.

Artículos Periódico Reforma

La imparcialidad del notario (Reforma, 14 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Es un lugar común, sobre todo dentro del gremio jurídico, escuchar que “el notario es imparcial”. Seguramente Usted, lector, si ha acudido a una notaría pública ha sido receptor de ese mensaje. ¿Qué alcances tiene dicha característica en actos en los que intervienen más de una persona? Es decir, no es lo mismo asesorar imparcialmente cuando se trata de hacer un testamento que cuando se participa de una negociación plurilateral en la que intervienen intereses, generalmente, contrapuestos.

Me explico. En una transacción de compraventa, el vendedor y el comprador tienen intereses diversos. Uno, a vender al precio más alto posible y con las condiciones más beneficiosas; el otro, a pagar lo menos posible y también con las condiciones más beneficiosas. ¿Hasta dónde la imparcialidad juega a efecto de que el notario se inmiscuya en la autonomía de la voluntad de las partes en lo que al acuerdo de esas condiciones se refiere? El notario no debe nunca alterar la libertad contractual, pero sí debe controlar la legalidad, no la justicia (medida en términos económicos resultantes para las partes postcontractualmente. El precio justo para el que compra es cero y evidentemente no coincide con el precio del vendedor).

Lo anterior, me parece, debe reflexionarse más a fondo y modularse en función del tipo de contratante que tengamos enfrente. Si se trata de un consumidor final, los notarios tenemos ciertos deberes especiales de tutela, por lo que nuestra injerencia en la revisión de las cláusulas es acentuada: debemos desincorporar cualquier cláusula abusiva. No acontece, sin lugar a dudas, lo mismo en contratos entre empresarios, en los que cada uno de ellos son profesionales en su ramo. Aquí el notario es imparcial en el sentido de asesorar respecto de las instituciones jurídicas que prestarán viabilidad al negocio jurídico propuesto e incorporar todos los deberes de diligencia que el Derecho impone de acuerdo con la lex artis notarial.

Las implicaciones que la imparcialidad tiene sobre el trabajo notarial no son menores ni se explican fácilmente. En el caso de la Ley del Notariado vigente en Sinaloa, se establece que tratándose de las escrituras (donde deben hacerse constar los actos jurídicos, los contratos) el notario “fungirá como asesor de los comparecientes con rigurosa imparcialidad”. Es decir, confluyen dos deberes: asesorar (profesionalmente) y actuar con imparcialidad.

Estos deberes, ex lege, se complementan con dos disposiciones: primero, se establece que el notario está obligado a actuar cuando se le solicitan sus servicios (es decir, por regla general no se puede negar el servicio) pero dispone que debe rehusarse cuando “existiere alguna circunstancia que les impidiere atender con imparcialidad los asuntos que se les encomienden”. La segunda regla prevé, complementando el carácter forzoso de la actuación rogada, que el notario podrá excusarse de actuar “por tener motivos que le impidan atender con imparcialidad el asunto que se le encomienda”. La imparcialidad referida en este párrafo no se refiere a la que se pondría en tela de juicio por un conflicto de interés, pues dicha circunstancia está regulada en otro apartado.

Nuestra ley es omisa, pues, en definir el concepto “imparcialidad”. Parecería que por tratarse de una palabra de uso común, puede utilizarse la definición del diccionario (RAE: falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o preceder con rectitud). O, ¿implica la insuficiencia de conocimientos técnicos sobre el acto jurídico en cuestión? La falta de conexidad material del notario con el asunto puede dar motivo a que no se actúe imparcialmente, sin duda.

La Ley del Notariado vigente en la Ciudad de México dispone que la función del notario tiene ciertas condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre. “Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes.” Seguramente las leyes de las demás entidades federativas del país también algo dicen al respecto.

La ley que comento, agrega elementos relevantes: el notario no podrá tratar a una parte como su cliente y a la otra no, que la consideración será personal y profesionalmente competente por igual desde la buena fe y la asesoría imparcial a cada parte o persona que solicite su servicio. A mi juicio, se sigue quedando un poco coja la conceptualización de la imparcialidad, aunque tiene directrices que sirven de guía a los notarios de todo el país hacia la prestación de un mejor servicio, privilegiado esa conexión material que garantice el trato profesional.

En España, el Reglamento Notarial, con sus últimas reformas y adiciones, aporta elementos complementarios: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.”

Respecto de esta última oración, en México hace falta tomarse el tema de la protección al consumidor en sede notarial un poco más en serio. Las leyes estatales deberían otorgar el derecho de elección del notario, siempre, al consumidor (inmuebles destinados a casa habitación) y al usuario de servicios financieros (créditos hipotecarios). Sólo así se garantiza la independencia del notario, presupuesto de la imparcialidad.

Desde mi punto de vista, el deber de imparcialidad y el de asesoramiento constituyen dos elementos independientes de la función notarial, que confluyen, sin embargo, en otra obligación igualmente inescindible de dicha función, que es la de garantizar la prestación debidamente informada del consentimiento de quienes otorgan un instrumento público.

Por último, como lo hace la regulación española, nuestras leyes también deberían expresar la autorización a los notarios para desaplicar los aranceles cuando una de las partes requiera esa consideración especial. Apoyo social que en la práctica se hace, en algunos Estados, sin una regulación adecuada.

Las implicaciones que el deber de imparcialidad tienen sobre el trabajo notarial, invitan a un desarrollo normativo explícito de dicho concepto, en favor de la sociedad destinataria de los servicios notariales.

Artículos Periódico Noroeste

Sociedades Inconstitucionales (Noroeste, 20.febrero.2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

El pasado 9 de febrero de 2016 el Congreso de la Unión aprobó una reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles para introducir un nuevo tipo de sociedad mercantil al Derecho mexicano: la Sociedades por Acciones Simplificadas.

A finales de diciembre de 2015, el Senado aprobó la iniciativa que, avalada por la colegisladora, revolucionará el Derecho de Sociedades Mercantiles, al permitir -y creo que esto es lo más trascendente— la creación de las llamadas “empresas de un solo socio” (“one man company”); esto es, la formación de una persona moral, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con un solo accionista. Todo un cambio de paradigma en nuestra anquilosada concepción de la empresa y del “emprendedurismo”.

El dictamen del Senado del pasado 9 de diciembre es elocuente respecto de esos propósitos. Se puede pensar que se trata de un transplante legislativo, ciertamente tropicalizado, para incorporar las llamadas “sociedades por acciones simplificadas”, siguiendo la tendencia internacional marcada por las legislaciones modelo en el tema: la norteamericana sobre sociedades de personas y de responsabilidad limitada; y la francesa, sobre la “societé par actions simplifiée”.

El decreto de reformas aún no es publicado en el Diario Oficial de la Federación. Sus creadores sostienen que con las SAS se facilitará el ingreso a la formalidad y que se simplificará el proceso de constitución para las micro y pequeñas empresas. Así, las SAS serán un vehículo de inversión con formalidades sencillas que se adapte a las necesidades de ese tipo de empresas.

En el caso de EUA, surgió como una respuesta para evitar la doble tributación de las sociedades de capital, pero que terminó flexibilizando sus reglas para facilidad empresarial, lo que -esto último- se persiguió expresamente en el caso francés: permitir al empresario elegir el contenido de su contrato social es un gran atractivo e incentivo.

Sin duda, si México da el paso a permitir este tipo de sociedades, revolucionará el sistema estancado desde 1934, sumándose a la experiencia internacional referida así como a la de Chile, Brasil, Colombia y Reino Unido (Limited Liability Partnership Act de 20 de julio de 2000).

Como lo sostuve en mi artículo “¿Revolución Societaria?” (Reforma, 1/2/2016), el dictamen del Senado debe ser motivo de una análisis más amplio y más profundo por parte de los diversos sectores involucrados, pasando sin lugar a duda por el Colegio Nacional del Notariado Mexicano, para poder desarrollar de manera conjunta, Congreso y Notarios, un vehículo  normativo que logre proporcionar a los empresarios incentivos para desarrollar negocios de forma legal, ordenada y simplificada.

Si bien es cierto que la simplificación de trámites, la celeridad en los procesos de constitución y los costos son aspectos relevantes en esta reforma, también lo es que desde el punto de vista de la regulación estrictamente societaria, no existe hoy un consenso sobre los beneficios generales que traerán las SAS. Verbi gracia, a manera de ejemplo, no prever la posibilidad de que se emitan acciones con derechos diferentes (acciones especiales) implica atarse al viejo régimen de “igualdad para todos los socios”: si de promover el emprendedurismo se trata, se debe abrir la puerta para permitir la emisión de títulos de diversas modalidades (convertibles en acciones, con dividendo preferente, sin derecho a voto y con dividendo fijo).

En lo que al abaratamiento de los costos se refiere, se pretende convencer a los mexicanos que al no tener que acudir ante un Notario Público, al poder hacerse todo por Internet, la ley es de avanzada.  Eso es un crudo engaño: las dependencias federales que participen, como Economía, solventarán el gasto con el dinero de todos los contribuyentes, donde parece vislumbrarse una eventual inconstitucionalidad al destinarse el gasto público para subsidiar actividades empresariales de algunos.

De la revisión del dictamen, observo, sin embargo algunos temas que merecen un debate: la prohibición de ser socio de una SAS si ya se es socio de otra sociedad mercantil, parece que trastoca la libertad de empresa y el derecho a asociarse (otra violación constitucional); la limitación de los ingresos anuales totales a 5 millones de pesos, carece de sentido empresarial: la idea es hacer negocios no limitarlos. No tiene sentido permitir al empresario individual crear una empresa para que luego tenga que invitar a nuevos socios y transformar la SAS en otra sociedad mercantil.

El dictamen se decanta por la idea de que para cualquier conflicto intrasocietario o de los accionistas con terceros se acudirá, salvo pacto en contrario en los estatutos, a los medios alternativos de resolución controversias (ADR´s o MAC´S). Es decir, de aprobarse, el legislador estaría prefiriendo un método de acceso a la justicia en detrimento de otro, que aunque pueda calificarse axiológicamente como más bondadoso, eficiente y económico, la decisión del ejercicio del llamado derecho de acción pertenece a las partes. ¿Otra violación constitucional?

Con lo anterior no paso por alto que algunos tribunales federales, incluyendo a la Suprema Corte de Justicia han considerado que los MAC´S se ubican en “un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano” (III.2o.C.6 K (10a.)).

Un aspecto positivo de la reforma propuesta es que favorece mitigar el fenómeno conocido como la “dictadura de la minoría” que se presenta cuando la norma exige unanimidad para actuar. En el caso del dictamen, al requerirse mayoría de votos para las modificaciones estatutarias y en general para todas las resoluciones de la asamblea de accionistas, previene oposiciones irrestrictas (legítimas o no).

Finalmente, un aspecto que se debió considerar en los debates es la viabilidad de que la SAS pudieran financiarse con el ahorro privado a través de la Bolsa de Valores, lo que implicaría una revisión exhaustiva de la Ley del Mercado de Valores.

El gran logro de la empresa de “un solo socio” se hubiera alcanzado modificando un artículo para permitir que cualquiera de las tipologías societarias se formaran con un empresario. Se optó por el peor de los diseños legislativos.

Esperemos que, cuando las condiciones políticas lo permitan, se haga una revisión de las experiencias internacionales, se convoque a los más grandes expertos, nacionales e internacionales, y se logre un buen producto normativo que contribuya a la generación de negocios, empleos e ingresos, que se traduzca en incrementar el bienestar social.También sería conveniente producir normas que no violen la Constitución.

Artículos Periódico Noroeste

Tratos Preliminares II (Noroeste, 23 de enero de 2016)

En la colaboración anterior (Tratos Preliminares I) comenté de la importancia que tiene, para efectos de la interpretación e integración del contrato, la buena fe prenegocial. Es decir, las partes en una mesa de negociación se asumen como operadores económicos y jurídicos serios y responsables de sus acciones y omisiones. No se vale abandonar una negociación por capricho. En tal caso, la parte afectada goza de una acción de indemnización por daño precontractual.

Para facilitar los juicios futuros, las partes deben redactar sus MOU´s (memorandum of understanding) o “letter of intent”, según sea el caso y el momento idóneo para cada documento, para dejar constancia de su verdadera intención (documental) y no generar la impresión de que existe ya una oferta, un contrato promesa o un contrato definitivo.

Bien puede ser que haya temas pendientes, por ejemplo, relacionados con aspectos de competencia económica (concentraciones, ineficiencias) fiscales, relativos a un inmueble (auditorías ambientales, laborales, registrales) o a las acciones o partes sociales que serán transmitas por los socios, que en el momento de firma del MOU hacen imposible el negocio futuro y se está a la espera del dictamen del abogado o del resultado de las auditorias (due diligence).

Residualmente, los contratos se forman de manera instantánea: ambos contratantes simple y sencillamente se comprometen a transferirse la propiedad, permitir el uso y goce, o a alguna abstención. La mayor presencia de contratos instantáneos, en el sentido anotado, se celebran con consumidores, dada la celeridad de las operaciones, generalmente en masa y mediante formatos predispuestos por parte del empresario. De ahí la importancia de su tutela, administrativa y judicial.

Los casos emblemáticos en los que no hay espacio para esos intercambios previos es, precisamente, en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, sin que ello obste para rechazar la existencia de elementos vinculantes previos al contrato: me refiero particularmente a la publicidad que, con independencia del texto recogido en el contrato, se entiende implícita en él, como una tutela especial de la Ley para preservar la buena fe prenegocial y disuadir prácticas desleales como el engaño publicitario.

Sobre ese tema (integración publicitaria) escribí ampliamente e introduje en México de manera científica el tema en “Derecho de los consumidores a la información” (Ed. Porrúa-ITAM, 2007). Lo llevé a la práctica, con mucho éxito, en la Profeco (2005-2007), donde tuvimos la oportunidad de atacar con acierto a nivel nacional, engaños publicitarios de grandes magnitudes en diversos sectores (turismo, inmobiliario, salud) que dañaban el patrimonio de millones de mexicanos. Por cierto y como paréntesis, ahí descubrí la necesidad de implementar lo que a la postre fue la reforma constitucional sobre acciones colectivas, producto académico itamita.

A finales del 2015, en un amparo en revisión de la Profeco, la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce, entre otras cosas, el peso específico que tiene la publicidad, en tanto y cuanto elemento precontractual que debe tomarse en cuenta para integrar e interpretar el contrato (Registro: 2010620). La sentencia del ministro Cossío Díaz es consistente con lo que desde la doctrina científica se ha dicho en México y en el resto del mundo.

En el ámbito del Derecho Mercantil, la complejidad del objeto del contrato o de la situación de las partes contratantes tendrá una repercusión natural sobre la magnitud de los tratos preliminares.

Existen transacciones entre empresas, por señalar las que por su cuantía económica pueden ser, junto a las inmobiliarias, las más representativas, en las que las negociaciones previas no sólo involucran tiempo, sino recursos materiales y humanos (abogados, economistas, contadores). Recursos que se invierten, por ambas partes o por todas las partes tratándose de negociaciones plurilaterales, y que pueden culminar en una cordial terminación de las negociaciones o en un contrato. Al mismo tiempo, las empresas durante esas fases de negociación del futuro contrato pueden incurrir en costos de oportunidad al rechazar entrar en pláticas con otros operadores económicos.

De las seriedad de las negociaciones, de la calidad del trabajo desempeñado por los asesores jurídicos dependerá el nivel de blindaje de un contrato definitivo, en el que sin duda deberán incluirse algunas cláusulas de cambios adversos, tema sobre el cual abordaré en mi próxima colaboración.

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

 

Artículos Periódico Noroeste

Tratos preliminares I (Noroeste, 9 de de enero de 2016)

 

La formación del contrato, entendido como acuerdo de voluntades que convergen, puede estar precedida por “tratos preliminares”, en los que las partes interesadas en llegar a un contrato, intercambian posturas, posiciones e información relevante. El origen de la figura jurídica de los “tratos preliminares” se identifica con la doctrina germánica (Vorverhandlungen Trattative), asimilada por la española y en alguna medida en la mexicana, según se desprende de la jurisprudencia de ambas naciones.

Esos tratos previos (distintos de la oferta y del contrato preparatorio o promesa) están impregnados del principio basilar de la buena fe que antecede a la celebración de los contratos y permea a todo el acto jurídico, desde entonces y hasta el momento de ejecución del contrato.

Es vital la participación de abogados calificados y expertos tanto en las negociaciones preliminares como en la elaboración de esos documentos que dejarán constancia de elementos que pueden tener efectos posteriores. Incluso es aconsejable la participación de un notario para, además, dar fecha cierta, ratificar el contenido y las firmas.

Pero ¿cuál es la trascendencia de los tratos preliminares? La respuesta puede abordarse según el problema que haya de resolverse. Si se trata de valorar daños por una frustración de las negociaciones en las que una de las partes sin motivo objetivo “se levanta de la mesa”, será relevante analizar si su conducta puede ser calificada como culpable y exigirle, entonces, una indemnización de los daños por responsabilidad precontractual.

¿De cuáles daños? Aquí es útil emplear todas las herramientas jurídicas al alcance y valorar la viabilidad de reclamar el llamado “interés contractual negativo”, tendente a cubrir el daño generado “como si nunca hubiera pasado nada”, donde la ponderación del costo de oportunidad referido cobra vital importancia.

La indemnización del daño a la confianza, consiste precisamente en eso: “X” debería indemnizar a “Y” por una cantidad que devolviera a “Y” a la situación que se hallaría si los tratos preliminares no se hubieran interrumpido sin causa, lo que incluye los gastos pagados por “Y”, las inversiones específicas que hubiera realizado confiando en los tratos preliminares y el costo de oportunidad de haber entrado en negociaciones con “X” (Gómez Pomar, Civitas, 2002). Al ponderar el costo de oportunidad hay una tenue línea divisoria entre este tipo conceptual y el interés contractual positivo.

En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo,  platiquen o discutan con mayor o menor intensidad. Es importante documentar esos intercambios, pues además del deber de iniciar y continuar las negociaciones con la intención de concluirlas y no terminarlas sin causa hay otras razones de eventual responsabilidad y que tienen que ver con el incumplimiento de otros deberes como el de información, diligencia, secreto, custodia y conservación, protección de las personas y sus bienes, respecto de los cuales no profundizaré en esta ocasión.

Durante la llamada “formación progresiva del contrato”, las negociaciones preliminares serán de utilidad para tres temas adicionales: la interpretación del contrato que, con base en ellas, se haya firmado; la integración del contrato, con base en la buena fe; y para la acreditación de vicios del consentimiento, particularmente del dolo, mala fe y error.

La jurisprudencia mexicana, aunque escasa sobre el tema de los tratos preliminares, es contundente en identificar que se trata de negociaciones previas y distintas de la declaración unilateral de la voluntad y del contrato; su carácter no vinculante aunque sí con elementos obligatorios (cuando se rompe con los tratos sin motivo justo y la consiguiente necesidad de indemnización) y su justificación a partir de la buena fe de las partes.

En las grandes operaciones de ventas de empresas, en EUA, los abogados de las partes tradicionalmente documentan, para aminorar o mitigar cualquier riesgo de futuros malos entendidos, los acuerdos que se van alcanzado en documentos que serán tomados en cuenta al momento de redactar el contrato (memorandos de entendimiento o en cartas de intención). No sólo las grandes empresas deben tomar precauciones, también las pequeñas y medianas.

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

Lic. en Derecho por el ITAM

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Artículos Periódico Noroeste

Bodas ante Notario (Noroeste, 19 de diciembre de 2015)

 

En mi colaboración del 5 de diciembre abordé el tema del divorcio ante notario, haciendo énfasis en la adaptación que tenemos que implementar a partir del cambio de paradigma en la interpretación de los derechos humanos, de la nueva “antropología constitucional” (como la bautizó el Dr. José Ramón Cossío Díaz), a partir de las reformas constitucionales de 2011.

En esta ocasión trataré un tema de política legislativa íntimamente relacionado con el Derecho de Familia: la posibilidad de que las personas que se quieren casar elijan hacerlo ante notario, sin que ello implique derogar la posibilidad de continuar haciéndolo ante los oficiales del Registro Civil. Se trata de una porción de esas decisiones que las personas deben poder hacer en un estado democrático y de derecho como el nuestro.

El Derecho de Familia tal y como se conoció a partir de la codificación francesa de 1804 fue incorporado en nuestros códigos civiles (y familiares) adoptando una ideología correspondiente a la visión de esa época. Sin duda, hoy, la regulación de las relaciones familiares no tiene mucho que ver con aquella concepción. Hoy, existen matrimonios entre personas del mismo sexo, por ejemplo, impensables para los juristas napoleónicos. De la misma manera como en Brasil existe “uniones poliafectivas” (con más de dos personas).

Similarmente, antes nuestros códigos, fieles a esa tradición, preveían un catálogo de causas con base en las cuales uno de los esposos podía pedir el divorcio. El común denominador de las causales residía en las ofensas hacia el otro cónyuge, los hijos o contra el matrimonio mismo. Hoy, la evolución legislativa y jurisprudencial (a partir de la reforma en materia de derechos humanos) permite que una persona se divorcie sin necesidad de hacer valer alguna causa como las de antaño.

El Derecho Notarial, en general, y las funciones que las leyes del notariado otorgan a los notarios, deberían ser congruentes con el cambio de paradigma en lo que a la familia se refiere. En mi colaboración anterior afirmé que el divorcio sin expresión de causa es una posibilidad normativa, que aunque no está reconocida expresamente, debe inferirse en aplicación de la jurisprudencia en la materia.

Por ello, en afán de evolucionar, las leyes notariales de la República, deberían irse ajustando a la nueva realidad del Derecho Familiar, que no está necesariamente en los códigos, sino en las sentencias de los tribunales.

Actualmente, en temas relacionados con la familia, los notarios tenemos una significativa participación. Sin el afán de exhaustividad, merece la pena destacar los siguientes: aclaración de actas del Registro Civil, designación del administrador de los bienes del hijo sujeto a patria potestad, designación de tutor, maternidad subrogada, constitución del patrimonio de familia así como sus modificaciones, escrituración de las capitulaciones matrimoniales (incluyendo su modificación), testamentos, sucesiones, notificaciones a coherederos en materia del derecho del tanto, repudiación de la herencia, divorcios  y el inusual poder especial para contraer matrimonio.

Con este último acto, dado que es viable casarse por poder (aunque luego se divorcien “por no poder”) invito a reflexionar sobre la conveniencia de ampliar las facultades del notario en todos aquellos segmentos del Derecho de Familia, patrimonial y extrapatrimonial, para incluir la celebración del matrimonio. Llama la atención que, a pesar de la gran participación que el notario tiene en los aspectos de la familia, incluyendo la posibilidad de disolver el matrimonio, no tengamos atribuciones para celebrarlos y que a las personas no se les permita elegir ante quien desean casarse.

Sin entrar a discurrir respecto de la naturaleza jurídica del matrimonio, ya como contrato ya como acto mixto (en el que además del consentimiento participa el Estado sancionando el hecho) es importante dejar constancia de la evolución legislativa que hoy permite advertir que el matrimonio es una institución peculiar o, al menos, con ingredientes peculiares, que lo distinguen de un contrato, dado que -en virtud de un añejo principio de Derecho- su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Dejo el tema apuntado, como base de discusiones posteriores.

Como antecedente internacional, en España con la publicación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 18 de junio de 2015, los notarios ya celebran matrimonios, aliviando la carga a la administración pública y siendo útiles a la sociedad. Precisamente en noviembre pasado, en Madrid, España, por primera vez una pareja dijo un “sí quiero” ante notario.

Si, en México, los notarios participamos en la parte patrimonial del matrimonio, a través de las capitulaciones matrimoniales y su consiguiente inscripción en el Registro Público de la Propiedad, para ser oponible ante terceros, no encuentro ninguna razón por la cual no pueda legislarse para permitir las bodas ante notario.

Se trata de un tema de marcado interés público que nuestros legisladores en el Congreso Estatal deberían estar en este momento analizando junto con el gremio notarial. Es, sin duda, el próximo paso que habrá de darse. Convoco a legisladores y a notarios a la reflexión y al debate.

A mis lectores les deseo el mayor bienestar personal y familiar para el 2016. Les agradezco haber leído mis columnas quincenales y, sobre todo, a quienes me hacen llegar comentarios, sugerencias y críticas. ¡Un abrazo!

Nota bene: El progreso se construye con la pluralidad de ideas. Sin ideas no hay progreso. Sin progreso, no explotamos al máximo nuestras capacidades.

 

Fernando García Sais

www.garciasais.com.mx

@fgarciasais

Notario 210 de Sinaloa

Artículos Periódico Noroeste

Sociedad y Notariado (Noroeste, 5 de diciembre de 2015)

In memoriam, José Joaquín García Blengio

 

 

Los notarios en el Estado formamos parte del Consejo Estatal de Notarios. Por ley, es una institución de interés público y autónoma. Es una garantía para la sociedad ya que tiene como finalidad que el servicio notarial sea competente, eficaz, digno y responsable. Al Consejo pertenecemos todos los notarios, por el hecho de serlo. Es la única agrupación obligatoria y vinculante para los notarios en Sinaloa.

De manera paralela al Consejo Estatal, es posible que surjan asociaciones privadas entre notarios, como acontece en Culiacán, Los Mochis y Mazatlán. Estas asociaciones civiles nacen a partir de un contrato que tendrá los atributos y peculiaridades que hayan decidido otorgarle. Pertenecer a estas asociaciones no es necesario ni obligatorio. Su pertenencia o falta de pertenencia no puede, válidamente, condicionar las actividades de los notarios que no quieran asociarse. De hecho, hay muchos notarios que por distintos motivos no han tenido interés de participar como asociados de algún colegio de notarios, o lo han dejado de ser.

Por la importancia que el derecho de asociación tiene, por interpretación de la Constitución, la Corte ha dicho que los profesionales pueden formar parte, incluso, al mismo tiempo de diversos colegios del mismo gremio. Formar parte de ellos implica asumir responsabilidades y cargas respecto del cumplimiento de sus metas; dirigir al ente, implica administrarlo, en un sentido organizacional y financiero. El presidente es un administrador que está dispuesto a trabajar por sus colegas, con los sacrificios que ello implique. Lo mismo, en general, respecto del Consejo Directivo.

El derecho humano de asociarse libremente conlleva a la consecución de fines lícitos, que no sean contrarios a las buenas costumbres o a las normas de orden público; esto es, la consecución de objetivos plenamente identificados, cuya realización sea constante y permanente.

De ello dan cuenta los estatutos sociales del Colegio de Notarios de Mazatlán. Son elocuentes respecto de su finalidad: vigilar, defender y procurar el óptimo desarrollo de la actividad notarial; fomentar la unidad y la organización de los notarios; preparación de tareas académicas; la publicación de literatura jurídica; así como el respeto a un conjunto de principios que buscan el ejercicio ético de la profesión: moralidad, decoro, ética y legalidad.

Como toda organización de la sociedad civil, su existencia es plausible: las sociedades democráticas modernas necesitan de instrumentos organizados para materializar sus ideas e ideales, para adquirir y conservar el poder (en este caso “privado”). La consecución de metas sin el esfuerzo colectivo, se puede tornar en un despropósito, de la misma manera que la búsqueda de unidad de sus integrantes sin una meta clara y definida.

La pluralidad democrática propia de las sociedades -las más avanzadas, entre ellas- conduce a que exista también una pluralidad de agrupaciones sociales. Por ello la Corte ha sido contundente en que la autoridad no debe prohibir a los ciudadanos asociarse, ni restringir su derecho a permanecer en la asociación o a renunciar a ella, ni tampoco obligarlos a asociarse. Los monopolios producen estancamientos organizaciones y mentales: la competencia incentiva la innovación y produce bienestar.

Contrario a la idea, peregrina e infantil, de que la pluralidad de asociaciones o colegios de profesionales de un mismo sector y en una misma ciudad promueve la división, las sociedades se benefician de la pluralidad democrática misma. Por un lado, se promueve el respeto a los derechos humanos y, por el otro, la competencia entre las asociaciones provoca que haya nuevos actores, a ese nivel, luchando por conseguir resultados colectivos. Un proceso beneficioso, en suma, para la sociedad.

Una colectividad en la que todos sus miembros interpreten la realidad de la misma manera, es impensable y, ciertamente, lamentable. Afrontar los retos que (los mexicanos, los sinaloenses, los mazatlecos) tenemos por delante, implica la compleja tarea de identificar esos retos como comunes y, posteriormente, diseñar una estrategia para alcanzarlos, enfrentarlos, superarlos. La mera identificación de esos retos implica esfuerzos colectivos.

El notariado enfrenta cambios radicales en su manera de ser. Una cuestión ontológica vinculada con el deber ser de la profesión (deontología) que se halla impregnada (y con mucha intensidad) de una nueva manera de entender el fenómeno jurídico. Si normativamente el notario es un abogado al que el Estado le ha delegado la fe pública, y es un colaborador del fisco y de otras autoridades, junto a esa concepción estática, el notario debe adaptarse a la llegada de las nuevas tecnologías, a la evolución normativa y jurisprudencial, a nuevas dinámicas en el mercado.

Los ciudadanos somos conscientes de la necesidad de generar condiciones de mayor competencia, de eliminar las barreras de entrada, de contender con la participación de operadores económicos de diversos países. La mayor adquisición de consciencia -y creo que esto es lo más relevante— de los ciudadanos y consumidores respecto de su papel en el mercado, son sólo algunos elementos que nos permiten deducir esa evolución.

En atención a la capacidad que tengamos de adaptarnos a las nuevas circunstancias, la sociedad recobrará el aprecio por el notariado. La sociedad está interesada en disfrutar de mejores servicios notariales. Debemos propiciar que la puerta de acceso a la función se abra lo más ampliamente posible para permitir el acceso a la función a mejores abogados, mejor formados, con experiencia y con valores éticos. La sociedad por su parte debe vincularse más respecto del nivel de crítica de quienes entran y de quienes lo ejercemos. En el momento en que la comunidad cuestione el talento, la formación, el prestigio y la ética de los abogados que aspiran o que ya lo ejercen el notariado recobrará su lugar.

Para ello, el notariado debe trabajar con las puertas abiertas y permitir el escrutinio público: nuestra función tiene elementos públicos importantes y relevantes por sus rasgos originarios (ejercicio de una función que es propia del Estado: la fe pública) que conllevan a la prestación de un servicio profesional, no particular, sino público.

En el mes de diciembre se renovará la única agrupación, que hasta el momento existe, que integra de manera voluntaria a los notarios púbicos en Mazatlán. En los próximos días conoceremos y debatiremos las propuestas de trabajo -esperemos sean ambiciosas- para la integración de la nueva directiva del Colegio de Notarios de Mazatlán, de cara a la entrega de los resultados que haga la directiva saliente.

Seguramente, no se dejará pasar la gran oportunidad de continuar hacia el enriquecimiento de nuestra función privilegiando la discusión y el debate de las grandes áreas de oportunidad que el notariado en Sinaloa (y en otras partes) enfrenta y teniendo como bandera la solidaridad gremial.

 

Fernando García Sais

www.minotario.mx

@FGarciaSais

Notario 210 en el Estado de Sinaloa

Artículos Periódico Noroeste

Divorcios ante Notario (Noroeste, 21 de noviembre de 2015)

 

La disolución del vínculo matrimonial puede tramitarse, de manera tradicional, ante los jueces de lo familiar. Hoy, tras sólidos avances en la legislación y, ciertamente en la jurisprudencia, existe el “divorcio incausado o sin expresión de causa” conforme al cual, el cónyuge que lo desee, basta que manifieste su voluntad de no querer continuar con el matrimonio sin que sea necesario señalar alguna causa. Con este novedoso divorcio no hay posibilidad de que el otro cónyuge se oponga. No hay contradicción, litigio, controversia.

Según el cambio de paradigma en la interpretación de los derechos humanos, la Primera Sala de la Suprema Corte dijo que “considerando que con la simple manifestación de voluntad de uno solo de los cónyuges de no seguir casado, se ejerce el derecho al libre desarrollo de la personalidad” (1a. LVIII/2015 (10a.), las leyes estatales deben regular el divorcio sin expresión de causa o incausado y así promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos).

Por otro lado, coexiste el divorcio judicial con el divorcio administrativo, cuando ambos consortes convengan en divorciarse y se den ciertos requisitos (ser mayores de edad, haber liquidado la sociedad conyugal, no tener hijos menores o que tengan derecho a alimentos o, en este caso, alguno de los cónyuges). Este divorcio se tramita, a diferencia del jurisdiccional, ante los oficiales del Registro Civil, que tienen una naturaleza administrativa (en cuanto sus funciones, de manera formal, son “ejecutivas”).

La mayoría de los códigos prevén la cesación de la cohabitación, conocida como la “separación de cuerpos”. Esta figura permite suspender la obligación de cohabitar y puede plantearse cuando el que la solicite padezca alguna enfermedad incurable y contagiosa o hereditaria; sea impotente sexual (salvo por edad avanzada) o por trastorno mental incurable (previa declaración de interdicción).

Junto a esas posibilidades, la Ley del Notariado para el Estado de Sinaloa regula expresamente lo que podemos denominar como “divorcio notarial”, otorgándonos a los notarios públicos la facultad de dejar constancia de la disolución de los matrimonios, cuando ambas partes lo soliciten (“por mutuo consentimiento” dice la ley).

Los casos en los que procede se circunscriben a los matrimonios celebrados en Sinaloa (¿y la cláusula de entera fe y crédito ex art. 121 constitucional?), que no tengan bienes en común (por no haberlos adquirido o por haber liquidado la sociedad conyugal, en su caso); sin hijos en común o, teniéndolos, sean mayores de edad y no tengan derecho a alimentos (incluso los cónyuges). Por último, se requiere acreditar científicamente que la esposa no está embarazada.

La ratio legis de esa previsión legislativa (del divorcio en sede notarial) es la de que los notarios resolvamos aquellos temas en donde no haya controversia, siguiendo con la tradición de que sea solicitado por el interesado y que no se afecten intereses de terceros. Por eso dice “divorcios por mutuo consentimiento”. O sea, el legislador da atribución a los notarios a partir de la consideración de la ausencia de litigio.

Atendiendo otro precedente de la Primera Sala (1a. LIX/2015 (10a.)), dado que en el divorcio sin expresión de causa, no importa la posible oposición del diverso consorte y que la voluntad del individuo de no seguir vinculado con su cónyuge es preponderante “la sola manifestación de voluntad [ante notario público] de no querer continuar con el matrimonio es suficiente”. Por esa razón, los notarios sinaloenses podemos llevar a cabo también este tipo de divorcio, con fundamento en la habilitación del artículo 110. VII de la Ley del Notariado.

A dicha conclusión se arriba, fácilmente, si entendemos el cambio de modelo en la interpretación de los derechos de las personas y a partir de la consideración de que los notarios estamos obligados a respetar los derechos humanos. Así, ante la solicitud de divorciarse, al no ser contradictoria, y constituir por sí misma una forma de ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad, debemos asentarlo en una escritura.

Como dice la SCJN “decidir no continuar casado y cambiar de estado civil, constituye la forma en que el individuo desea proyectarse y vivir su vida; es decir, el modo en que decide de manera libre y autónoma su proyecto de vida” y ahí, los notarios debemos participar de manera relevante.

El notariado no puede dejar pasar los cambios normativos ni tampoco las transformaciones en la concepción y operación del Derecho. Hoy, gran parte del patrimonio normativo no se halla en los textos aprobados y sancionados en sede legislativa, ni en la doctrina, sino primordialmente en las resoluciones de los jueces, principalmente del Poder Judicial de la Federación.

 

Divorcios ante Notario

Fernando García Sais

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Notario 210 de Sinaloa