¿Cómo cobra el Notario? Segunda parte (Noroeste, 9 junio 2017)

 

Fernando Garcia Sais

Notario Público 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Por un lado, el artículo 15 de la Ley del Notariado claramente se decanta por la idea de que los notarios no son servidores públicos, sujetos a una relación laboral, con subordinación jurídica ni con dependencia económica. Ello es importantísimo: el notario es independiente del Estado y de las vicisitudes políticas. Sin embargo, el Estado debe cuidar su función y vigilar su ejercicio.

En su segunda parte contiene el principio de cobro conforme al arancel. Es un derecho en favor de los usuarios: los notarios no pueden cobrar por los servicios de fe pública más de lo que prevea el arancel. Hay quienes opinan que la ley cuando dice “no excederán” es porque implícitamente permite “disminuirlo”. Es una lectura parcial e inexacta de la ley, que pasa por alto principios esenciales de derecho administrativo y de la función del notario. Para poder disminuirlo, debería preceder una autorización expresa por parte del legislador o de la autoridad.

El arancel, como toda norma jurídica, puede ser violado. Se requiere una supervisión. El Consejo de Notarios (no los Colegios, que son asociaciones civiles) tiene la atribución de vigilar la aplicación del arancel (art. 180) y se le permite al notario dispensar su aplicación en casos concretos, “previa solicitud fundada de cualquier Notario en ejercicio, siempre y cuando no exista riesgo de violación a lo dispuesto en la presente Ley”. El programa federal del “mes del testamento” actualizaría este supuesto.

Y es que en casos de interés social o por un problema de interés púbico, que el Estado quiera resolver, los notarios pudieran solicitar autorización para dar “precios especiales o descuentos” a la población. Aquí tenemos una norma que con contundencia autoriza a concluir que el notario no debe cobrar precios inferiores a los establecidos en la ley. Los notarios tienen derecho y obligación, pues, a cobrar los honorarios que señala el arancel previsto en el artículo 194.

Por la naturaleza pública del notario y de la función notarial, los notarios no están autorizados para acordar honorarios como sí lo hacen los abogados. Un notario que haga competencia desleal (similar a la prevista en el artículo 159 de la Ley del Notariado) manipulando el arancel a su antojo estaría violando la ley y dañando considerablemente a la función notarial.

Esa práctica se conoce como depredación de precios y es ilícita. De la misma manera, como lo ha resuelto la jurisprudencia, los acuerdos entre agentes económicos para fijar precios, ya sean bajos o altos, son anticompetitivos y sancionables por la Comisión Federal de Competencia. Hay, desde mi punto de vista, una relación importante entre la calidad del trabajo notarial, el respeto al arancel y la ética notarial.

 

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Los extranjeros y los inmuebles (Noroeste, 7 oct 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

Mazatlán.

 

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¿Pueden los extranjeros ser propietarios de inmuebles en México? ¿Hay alguna diferencia entre si el inmueble está en la llamada zona restringida (fronteras y costas) o si lo está fuera de esa zona? ¿Pueden ser ejidatarios? ¿Pueden tener derechos como acreedores hipotecarios sobre bienes inmuebles? ¿Pueden ser titulares de usufructos sobre bienes inmuebles ubicados en las playas? ¿Una persona extranjera casada con un mexicano puede tener derechos sobre un inmueble comprendido dentro de la sociedad conyugal? ¿Una sociedad mercantil mexicana con socios extranjeros puede tener inmuebles en la zona restringida?

Más o menos esas son las dudas preliminares que cualquier extranjero puede tener en relación con inversiones inmobiliarias en México. Evidentemente, salvadas esas preguntas, el tema fiscal es el otro aspecto: que si vende la casa habitación, que si es residente fiscal, que si puede usar la exención dentro de los últimos tres años, que si debe tener RFC y CURP, que si lo recibe por herencia o donación qué efecto tiene, y así sucesivamente.

Aquí les dejo las respuestas, no porque sean verdades absolutas, sino porque es lo que la ley y la jurisprudencia mexicanas disponen.

Conforme a la Constitución, los extranjeros pueden ser dueños de bienes raíces (inmuebles y de cualquier otro derecho real: uso, usufructo, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca, e incluso el de superficie) en el territorio nacional y que estén fuera de la zona restringida (100 km en las fronteras y 50 km en las costas), siempre y cuando acuerden con el Estado mexicano en considerarse mexicanos respecto de dichos bienes y renuncia a la protección de sus países (a ese pacto se le conoce como “Cláusula Calvo”, en honor del jurista y diplomático argentino Carlos Calvo).

De acuerdo con la Ley de Inversión Extranjera, en la zona restringida, los extranjeros únicamente pueden adquirir derechos derivados de un fideicomiso (como fideicomisarios-beneficiarios), dado que la propiedad la adquiere el fiduciario (un banco) previa autorización administrativa de la Cancillería.

Cabe apuntar que los extranjeros no pueden adquirir parcelas ejidales ni ningún derecho sobre inmuebles ejidales, dado que la Ley Agraria les prohíbe ser ejidatarios.

Respecto de si pueden tener derechos como acreedores hipotecarios, aunque no hay unanimidad en el foro, me inclino por la idea de que sí pueden dado que la propiedad del bien inmueble objeto de garantía aún no forma parte de su patrimonio, lo que acontecerá una vez que el crédito sea impagado y se ejecute, debiéndose constituir hasta entonces el fideicomiso respectivo, si el inmueble está en la zona restringida.

El usufructo, como derecho real y temporal de disfrutar las cosas ajenas, por definición no transmite el dominio directo, sólo el uso y el disfrute (donde surge la diferencia con el derecho real de propiedad), quedando en el nudo propietario el derecho de disponer (enajenar). Parecería que, atentos a la prohibición constitucional, los extranjeros sí podrían adquirir el usufructo de una casa en la playa, sin embargo “curiosamente” la Ley de Inversión Extranjera (yendo más allá que la Constitución) establece que sólo mediante fideicomiso podrán los extranjeros aprovecharse y utilizar dichos inmuebles.

En el caso de inmuebles afectos a la sociedad conyugal, por disposición de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Tesis: 1a./J. 49/2005), el extranjero deberá suscribir la Cláusula Calvo y, de ser el caso, constituir un fideicomiso hasta que el notario “protocolice el acto mediante el cual el extranjero adquiera el dominio directo de los bienes inmuebles, ya sea por efecto de la liquidación de la sociedad o de la adjudicación por efecto de la herencia, es decir, al tiempo en que el acto traslativo de dominio en lo individual deba perfeccionarse […]”.

El último caso es de las empresas mexicanas con inversión extranjera, quedan sujetas a la discrecionalidad administrativa del Poder Ejecutivo Federal, por conducto de la Cancillería, para autorizarles adquirir bienes inmuebles para fines no residenciales; esto es, comerciales, para desarrollar el objeto social de la empresa (hotelería, naves industriales, centro comerciales, desarrollos turísticos que no incluyan fines residenciales, marinas, muelles, establecimientos para la producción agropecuaria, silvícola, forestal, etc.).

Los notarios debemos socializar el conocimiento y hacerlo asequible a la comunidad. Espero que, en el futuro cercano, los gremios se sensibilicen y participen más activamente por una cultura en la que se transfiera el conocimiento, sin costos ni barreras.

 

 

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La elección del Notario (Noroeste, 19 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Nuestro Derecho de los Contratos parte de la premisa de la libertad de forma, entendida ésta como la ausencia de cualquier requisito atinente a la configuración externa del acto jurídico. Esa premisa se traduce en lo que se reconoce con la frase -casi sacramental- de que “en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”.

Es decir, los contratos se forman por el mero acuerdo de las partes. Es el consensualismo, pues, la fuente de las obligaciones. Empero, hay casos en los que el consensualismo cede y el legislador lo modula y empieza a exigir elementos formales o reales para que los actos jurídicos se perfeccionen.

Es así que junto a los contratos consensuales surgen los contratos formales (que implican la necesidad de satisfacer una forma específica, de mayor o menor intensidad) y los contratos reales (que se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En el caso de los contratos formales, las partes deben documentar sus acuerdos: la mejor manera de hacerlo -hasta hace unos años- era el papel y ahora también los medios electrónicos disponibles. Pero, además, en algunos contratos, se añade a la forma escrita (y en papel), la necesidad de que participe un notario público para dar fe y que se produzcan plenamente todos los efectos jurídicos.

Es el caso de los contratos de compraventa de inmuebles (y otros similares en los que hay transmisiones de dominio de alguna de las manifestaciones del derecho real de propiedad), que por disposición legal, si el valor del inmueble es mayor de 350 veces el salario mínimo general vigente, para su validez debe otorgarse en escritura pública (ante notario).

Los antecedentes expuestos en los seis párrafos anteriores son útiles para comprender el porqué de la importancia de que ambas partes en un contrato de compraventa de inmuebles tengan plena libertad de elección del notario. En la práctica notarial es perceptible la existencia de un fatal error: se dice coloquialmente que al notario lo escoge el comprador o que el que paga manda. Nada más alejado de la realidad jurídica.

El Código Civil dispone que, salvo pacto en contrario, “los contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro”. O sea, la regla general es que ambos deben pagar honorarios al notario y cubrir los gastos de inscripción ante el Registro Público de la Propiedad. Cierto es que admite pacto en contrario o, bien, una regulación en la que se distribuyan porcentajes de dichas erogaciones.

Efectivamente, en los contratos, como actos jurídicos creados por, al menos, dos voluntades distintas (dos personas, una que compra y otra que vende) ambos son clientes del notario, y a ambos el notario debe asesorar con imparcialidad (remito a mi artículo sobre este tema, en https://fernandogarciasais.wordpress.com/2016/03/14/la-imparcialidad-del-notario-reforma-14-de-marzo-de-2016/).

El vendedor puede, sin saberlo, asumir obligaciones simples o complejas y por desconocimiento acude a firmar con el notario que le impusieron, pensado que al ser el vendedor sólo recibirá el precio del inmueble. Confío plenamente en la institución del notariado y en sus integrantes pero espero que los interesados en los actos concretos asuman con responsabilidad las decisiones que tomen (no elegir a un notario es también una decisión).

Las diversas leyes del notariado, postulan la necesidad de que el notario siempre actúe sólo cuando sus servicios le sean solicitados (se entiende implícitamente que por todas las partes). Ese principio, en la doctrina científica, se denomina “principio de rogación”. El notario no debe actuar de oficio, pues si lo hace, estará actuando no como notario sino como un particular, con todos los efectos que dicha actuación tendría sobre el instrumento público producido.

Es de vital importancia que la sociedad, quien es la interesada y destinataria de los servicios notariales, sepa que nadie ni por ningún motivo pueden imponerle al notario público que escriturará un acto en el que se tenga participación. En la medida en que la sociedad esté consciente de este esencial derecho de elegir a su notario, el Estado de Derecho se  robustecerá de manera perceptible y habrá mejores condiciones de bienestar.

La imparcialidad del notario (Reforma, 14 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Es un lugar común, sobre todo dentro del gremio jurídico, escuchar que “el notario es imparcial”. Seguramente Usted, lector, si ha acudido a una notaría pública ha sido receptor de ese mensaje. ¿Qué alcances tiene dicha característica en actos en los que intervienen más de una persona? Es decir, no es lo mismo asesorar imparcialmente cuando se trata de hacer un testamento que cuando se participa de una negociación plurilateral en la que intervienen intereses, generalmente, contrapuestos.

Me explico. En una transacción de compraventa, el vendedor y el comprador tienen intereses diversos. Uno, a vender al precio más alto posible y con las condiciones más beneficiosas; el otro, a pagar lo menos posible y también con las condiciones más beneficiosas. ¿Hasta dónde la imparcialidad juega a efecto de que el notario se inmiscuya en la autonomía de la voluntad de las partes en lo que al acuerdo de esas condiciones se refiere? El notario no debe nunca alterar la libertad contractual, pero sí debe controlar la legalidad, no la justicia (medida en términos económicos resultantes para las partes postcontractualmente. El precio justo para el que compra es cero y evidentemente no coincide con el precio del vendedor).

Lo anterior, me parece, debe reflexionarse más a fondo y modularse en función del tipo de contratante que tengamos enfrente. Si se trata de un consumidor final, los notarios tenemos ciertos deberes especiales de tutela, por lo que nuestra injerencia en la revisión de las cláusulas es acentuada: debemos desincorporar cualquier cláusula abusiva. No acontece, sin lugar a dudas, lo mismo en contratos entre empresarios, en los que cada uno de ellos son profesionales en su ramo. Aquí el notario es imparcial en el sentido de asesorar respecto de las instituciones jurídicas que prestarán viabilidad al negocio jurídico propuesto e incorporar todos los deberes de diligencia que el Derecho impone de acuerdo con la lex artis notarial.

Las implicaciones que la imparcialidad tiene sobre el trabajo notarial no son menores ni se explican fácilmente. En el caso de la Ley del Notariado vigente en Sinaloa, se establece que tratándose de las escrituras (donde deben hacerse constar los actos jurídicos, los contratos) el notario “fungirá como asesor de los comparecientes con rigurosa imparcialidad”. Es decir, confluyen dos deberes: asesorar (profesionalmente) y actuar con imparcialidad.

Estos deberes, ex lege, se complementan con dos disposiciones: primero, se establece que el notario está obligado a actuar cuando se le solicitan sus servicios (es decir, por regla general no se puede negar el servicio) pero dispone que debe rehusarse cuando “existiere alguna circunstancia que les impidiere atender con imparcialidad los asuntos que se les encomienden”. La segunda regla prevé, complementando el carácter forzoso de la actuación rogada, que el notario podrá excusarse de actuar “por tener motivos que le impidan atender con imparcialidad el asunto que se le encomienda”. La imparcialidad referida en este párrafo no se refiere a la que se pondría en tela de juicio por un conflicto de interés, pues dicha circunstancia está regulada en otro apartado.

Nuestra ley es omisa, pues, en definir el concepto “imparcialidad”. Parecería que por tratarse de una palabra de uso común, puede utilizarse la definición del diccionario (RAE: falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o preceder con rectitud). O, ¿implica la insuficiencia de conocimientos técnicos sobre el acto jurídico en cuestión? La falta de conexidad material del notario con el asunto puede dar motivo a que no se actúe imparcialmente, sin duda.

La Ley del Notariado vigente en la Ciudad de México dispone que la función del notario tiene ciertas condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre. “Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes.” Seguramente las leyes de las demás entidades federativas del país también algo dicen al respecto.

La ley que comento, agrega elementos relevantes: el notario no podrá tratar a una parte como su cliente y a la otra no, que la consideración será personal y profesionalmente competente por igual desde la buena fe y la asesoría imparcial a cada parte o persona que solicite su servicio. A mi juicio, se sigue quedando un poco coja la conceptualización de la imparcialidad, aunque tiene directrices que sirven de guía a los notarios de todo el país hacia la prestación de un mejor servicio, privilegiado esa conexión material que garantice el trato profesional.

En España, el Reglamento Notarial, con sus últimas reformas y adiciones, aporta elementos complementarios: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.”

Respecto de esta última oración, en México hace falta tomarse el tema de la protección al consumidor en sede notarial un poco más en serio. Las leyes estatales deberían otorgar el derecho de elección del notario, siempre, al consumidor (inmuebles destinados a casa habitación) y al usuario de servicios financieros (créditos hipotecarios). Sólo así se garantiza la independencia del notario, presupuesto de la imparcialidad.

Desde mi punto de vista, el deber de imparcialidad y el de asesoramiento constituyen dos elementos independientes de la función notarial, que confluyen, sin embargo, en otra obligación igualmente inescindible de dicha función, que es la de garantizar la prestación debidamente informada del consentimiento de quienes otorgan un instrumento público.

Por último, como lo hace la regulación española, nuestras leyes también deberían expresar la autorización a los notarios para desaplicar los aranceles cuando una de las partes requiera esa consideración especial. Apoyo social que en la práctica se hace, en algunos Estados, sin una regulación adecuada.

Las implicaciones que el deber de imparcialidad tienen sobre el trabajo notarial, invitan a un desarrollo normativo explícito de dicho concepto, en favor de la sociedad destinataria de los servicios notariales.

Tratos preliminares I (Noroeste, 9 de de enero de 2016)

 

La formación del contrato, entendido como acuerdo de voluntades que convergen, puede estar precedida por “tratos preliminares”, en los que las partes interesadas en llegar a un contrato, intercambian posturas, posiciones e información relevante. El origen de la figura jurídica de los “tratos preliminares” se identifica con la doctrina germánica (Vorverhandlungen Trattative), asimilada por la española y en alguna medida en la mexicana, según se desprende de la jurisprudencia de ambas naciones.

Esos tratos previos (distintos de la oferta y del contrato preparatorio o promesa) están impregnados del principio basilar de la buena fe que antecede a la celebración de los contratos y permea a todo el acto jurídico, desde entonces y hasta el momento de ejecución del contrato.

Es vital la participación de abogados calificados y expertos tanto en las negociaciones preliminares como en la elaboración de esos documentos que dejarán constancia de elementos que pueden tener efectos posteriores. Incluso es aconsejable la participación de un notario para, además, dar fecha cierta, ratificar el contenido y las firmas.

Pero ¿cuál es la trascendencia de los tratos preliminares? La respuesta puede abordarse según el problema que haya de resolverse. Si se trata de valorar daños por una frustración de las negociaciones en las que una de las partes sin motivo objetivo “se levanta de la mesa”, será relevante analizar si su conducta puede ser calificada como culpable y exigirle, entonces, una indemnización de los daños por responsabilidad precontractual.

¿De cuáles daños? Aquí es útil emplear todas las herramientas jurídicas al alcance y valorar la viabilidad de reclamar el llamado “interés contractual negativo”, tendente a cubrir el daño generado “como si nunca hubiera pasado nada”, donde la ponderación del costo de oportunidad referido cobra vital importancia.

La indemnización del daño a la confianza, consiste precisamente en eso: “X” debería indemnizar a “Y” por una cantidad que devolviera a “Y” a la situación que se hallaría si los tratos preliminares no se hubieran interrumpido sin causa, lo que incluye los gastos pagados por “Y”, las inversiones específicas que hubiera realizado confiando en los tratos preliminares y el costo de oportunidad de haber entrado en negociaciones con “X” (Gómez Pomar, Civitas, 2002). Al ponderar el costo de oportunidad hay una tenue línea divisoria entre este tipo conceptual y el interés contractual positivo.

En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo,  platiquen o discutan con mayor o menor intensidad. Es importante documentar esos intercambios, pues además del deber de iniciar y continuar las negociaciones con la intención de concluirlas y no terminarlas sin causa hay otras razones de eventual responsabilidad y que tienen que ver con el incumplimiento de otros deberes como el de información, diligencia, secreto, custodia y conservación, protección de las personas y sus bienes, respecto de los cuales no profundizaré en esta ocasión.

Durante la llamada “formación progresiva del contrato”, las negociaciones preliminares serán de utilidad para tres temas adicionales: la interpretación del contrato que, con base en ellas, se haya firmado; la integración del contrato, con base en la buena fe; y para la acreditación de vicios del consentimiento, particularmente del dolo, mala fe y error.

La jurisprudencia mexicana, aunque escasa sobre el tema de los tratos preliminares, es contundente en identificar que se trata de negociaciones previas y distintas de la declaración unilateral de la voluntad y del contrato; su carácter no vinculante aunque sí con elementos obligatorios (cuando se rompe con los tratos sin motivo justo y la consiguiente necesidad de indemnización) y su justificación a partir de la buena fe de las partes.

En las grandes operaciones de ventas de empresas, en EUA, los abogados de las partes tradicionalmente documentan, para aminorar o mitigar cualquier riesgo de futuros malos entendidos, los acuerdos que se van alcanzado en documentos que serán tomados en cuenta al momento de redactar el contrato (memorandos de entendimiento o en cartas de intención). No sólo las grandes empresas deben tomar precauciones, también las pequeñas y medianas.

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

Lic. en Derecho por el ITAM

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@FGarciaSais

Bodas ante Notario (Noroeste, 19 de diciembre de 2015)

 

En mi colaboración del 5 de diciembre abordé el tema del divorcio ante notario, haciendo énfasis en la adaptación que tenemos que implementar a partir del cambio de paradigma en la interpretación de los derechos humanos, de la nueva “antropología constitucional” (como la bautizó el Dr. José Ramón Cossío Díaz), a partir de las reformas constitucionales de 2011.

En esta ocasión trataré un tema de política legislativa íntimamente relacionado con el Derecho de Familia: la posibilidad de que las personas que se quieren casar elijan hacerlo ante notario, sin que ello implique derogar la posibilidad de continuar haciéndolo ante los oficiales del Registro Civil. Se trata de una porción de esas decisiones que las personas deben poder hacer en un estado democrático y de derecho como el nuestro.

El Derecho de Familia tal y como se conoció a partir de la codificación francesa de 1804 fue incorporado en nuestros códigos civiles (y familiares) adoptando una ideología correspondiente a la visión de esa época. Sin duda, hoy, la regulación de las relaciones familiares no tiene mucho que ver con aquella concepción. Hoy, existen matrimonios entre personas del mismo sexo, por ejemplo, impensables para los juristas napoleónicos. De la misma manera como en Brasil existe “uniones poliafectivas” (con más de dos personas).

Similarmente, antes nuestros códigos, fieles a esa tradición, preveían un catálogo de causas con base en las cuales uno de los esposos podía pedir el divorcio. El común denominador de las causales residía en las ofensas hacia el otro cónyuge, los hijos o contra el matrimonio mismo. Hoy, la evolución legislativa y jurisprudencial (a partir de la reforma en materia de derechos humanos) permite que una persona se divorcie sin necesidad de hacer valer alguna causa como las de antaño.

El Derecho Notarial, en general, y las funciones que las leyes del notariado otorgan a los notarios, deberían ser congruentes con el cambio de paradigma en lo que a la familia se refiere. En mi colaboración anterior afirmé que el divorcio sin expresión de causa es una posibilidad normativa, que aunque no está reconocida expresamente, debe inferirse en aplicación de la jurisprudencia en la materia.

Por ello, en afán de evolucionar, las leyes notariales de la República, deberían irse ajustando a la nueva realidad del Derecho Familiar, que no está necesariamente en los códigos, sino en las sentencias de los tribunales.

Actualmente, en temas relacionados con la familia, los notarios tenemos una significativa participación. Sin el afán de exhaustividad, merece la pena destacar los siguientes: aclaración de actas del Registro Civil, designación del administrador de los bienes del hijo sujeto a patria potestad, designación de tutor, maternidad subrogada, constitución del patrimonio de familia así como sus modificaciones, escrituración de las capitulaciones matrimoniales (incluyendo su modificación), testamentos, sucesiones, notificaciones a coherederos en materia del derecho del tanto, repudiación de la herencia, divorcios  y el inusual poder especial para contraer matrimonio.

Con este último acto, dado que es viable casarse por poder (aunque luego se divorcien “por no poder”) invito a reflexionar sobre la conveniencia de ampliar las facultades del notario en todos aquellos segmentos del Derecho de Familia, patrimonial y extrapatrimonial, para incluir la celebración del matrimonio. Llama la atención que, a pesar de la gran participación que el notario tiene en los aspectos de la familia, incluyendo la posibilidad de disolver el matrimonio, no tengamos atribuciones para celebrarlos y que a las personas no se les permita elegir ante quien desean casarse.

Sin entrar a discurrir respecto de la naturaleza jurídica del matrimonio, ya como contrato ya como acto mixto (en el que además del consentimiento participa el Estado sancionando el hecho) es importante dejar constancia de la evolución legislativa que hoy permite advertir que el matrimonio es una institución peculiar o, al menos, con ingredientes peculiares, que lo distinguen de un contrato, dado que -en virtud de un añejo principio de Derecho- su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Dejo el tema apuntado, como base de discusiones posteriores.

Como antecedente internacional, en España con la publicación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 18 de junio de 2015, los notarios ya celebran matrimonios, aliviando la carga a la administración pública y siendo útiles a la sociedad. Precisamente en noviembre pasado, en Madrid, España, por primera vez una pareja dijo un “sí quiero” ante notario.

Si, en México, los notarios participamos en la parte patrimonial del matrimonio, a través de las capitulaciones matrimoniales y su consiguiente inscripción en el Registro Público de la Propiedad, para ser oponible ante terceros, no encuentro ninguna razón por la cual no pueda legislarse para permitir las bodas ante notario.

Se trata de un tema de marcado interés público que nuestros legisladores en el Congreso Estatal deberían estar en este momento analizando junto con el gremio notarial. Es, sin duda, el próximo paso que habrá de darse. Convoco a legisladores y a notarios a la reflexión y al debate.

A mis lectores les deseo el mayor bienestar personal y familiar para el 2016. Les agradezco haber leído mis columnas quincenales y, sobre todo, a quienes me hacen llegar comentarios, sugerencias y críticas. ¡Un abrazo!

Nota bene: El progreso se construye con la pluralidad de ideas. Sin ideas no hay progreso. Sin progreso, no explotamos al máximo nuestras capacidades.

 

Fernando García Sais

www.garciasais.com.mx

@fgarciasais

Notario 210 de Sinaloa

Sociedad y Notariado (Noroeste, 5 de diciembre de 2015)

In memoriam, José Joaquín García Blengio

 

 

Los notarios en el Estado formamos parte del Consejo Estatal de Notarios. Por ley, es una institución de interés público y autónoma. Es una garantía para la sociedad ya que tiene como finalidad que el servicio notarial sea competente, eficaz, digno y responsable. Al Consejo pertenecemos todos los notarios, por el hecho de serlo. Es la única agrupación obligatoria y vinculante para los notarios en Sinaloa.

De manera paralela al Consejo Estatal, es posible que surjan asociaciones privadas entre notarios, como acontece en Culiacán, Los Mochis y Mazatlán. Estas asociaciones civiles nacen a partir de un contrato que tendrá los atributos y peculiaridades que hayan decidido otorgarle. Pertenecer a estas asociaciones no es necesario ni obligatorio. Su pertenencia o falta de pertenencia no puede, válidamente, condicionar las actividades de los notarios que no quieran asociarse. De hecho, hay muchos notarios que por distintos motivos no han tenido interés de participar como asociados de algún colegio de notarios, o lo han dejado de ser.

Por la importancia que el derecho de asociación tiene, por interpretación de la Constitución, la Corte ha dicho que los profesionales pueden formar parte, incluso, al mismo tiempo de diversos colegios del mismo gremio. Formar parte de ellos implica asumir responsabilidades y cargas respecto del cumplimiento de sus metas; dirigir al ente, implica administrarlo, en un sentido organizacional y financiero. El presidente es un administrador que está dispuesto a trabajar por sus colegas, con los sacrificios que ello implique. Lo mismo, en general, respecto del Consejo Directivo.

El derecho humano de asociarse libremente conlleva a la consecución de fines lícitos, que no sean contrarios a las buenas costumbres o a las normas de orden público; esto es, la consecución de objetivos plenamente identificados, cuya realización sea constante y permanente.

De ello dan cuenta los estatutos sociales del Colegio de Notarios de Mazatlán. Son elocuentes respecto de su finalidad: vigilar, defender y procurar el óptimo desarrollo de la actividad notarial; fomentar la unidad y la organización de los notarios; preparación de tareas académicas; la publicación de literatura jurídica; así como el respeto a un conjunto de principios que buscan el ejercicio ético de la profesión: moralidad, decoro, ética y legalidad.

Como toda organización de la sociedad civil, su existencia es plausible: las sociedades democráticas modernas necesitan de instrumentos organizados para materializar sus ideas e ideales, para adquirir y conservar el poder (en este caso “privado”). La consecución de metas sin el esfuerzo colectivo, se puede tornar en un despropósito, de la misma manera que la búsqueda de unidad de sus integrantes sin una meta clara y definida.

La pluralidad democrática propia de las sociedades -las más avanzadas, entre ellas- conduce a que exista también una pluralidad de agrupaciones sociales. Por ello la Corte ha sido contundente en que la autoridad no debe prohibir a los ciudadanos asociarse, ni restringir su derecho a permanecer en la asociación o a renunciar a ella, ni tampoco obligarlos a asociarse. Los monopolios producen estancamientos organizaciones y mentales: la competencia incentiva la innovación y produce bienestar.

Contrario a la idea, peregrina e infantil, de que la pluralidad de asociaciones o colegios de profesionales de un mismo sector y en una misma ciudad promueve la división, las sociedades se benefician de la pluralidad democrática misma. Por un lado, se promueve el respeto a los derechos humanos y, por el otro, la competencia entre las asociaciones provoca que haya nuevos actores, a ese nivel, luchando por conseguir resultados colectivos. Un proceso beneficioso, en suma, para la sociedad.

Una colectividad en la que todos sus miembros interpreten la realidad de la misma manera, es impensable y, ciertamente, lamentable. Afrontar los retos que (los mexicanos, los sinaloenses, los mazatlecos) tenemos por delante, implica la compleja tarea de identificar esos retos como comunes y, posteriormente, diseñar una estrategia para alcanzarlos, enfrentarlos, superarlos. La mera identificación de esos retos implica esfuerzos colectivos.

El notariado enfrenta cambios radicales en su manera de ser. Una cuestión ontológica vinculada con el deber ser de la profesión (deontología) que se halla impregnada (y con mucha intensidad) de una nueva manera de entender el fenómeno jurídico. Si normativamente el notario es un abogado al que el Estado le ha delegado la fe pública, y es un colaborador del fisco y de otras autoridades, junto a esa concepción estática, el notario debe adaptarse a la llegada de las nuevas tecnologías, a la evolución normativa y jurisprudencial, a nuevas dinámicas en el mercado.

Los ciudadanos somos conscientes de la necesidad de generar condiciones de mayor competencia, de eliminar las barreras de entrada, de contender con la participación de operadores económicos de diversos países. La mayor adquisición de consciencia -y creo que esto es lo más relevante— de los ciudadanos y consumidores respecto de su papel en el mercado, son sólo algunos elementos que nos permiten deducir esa evolución.

En atención a la capacidad que tengamos de adaptarnos a las nuevas circunstancias, la sociedad recobrará el aprecio por el notariado. La sociedad está interesada en disfrutar de mejores servicios notariales. Debemos propiciar que la puerta de acceso a la función se abra lo más ampliamente posible para permitir el acceso a la función a mejores abogados, mejor formados, con experiencia y con valores éticos. La sociedad por su parte debe vincularse más respecto del nivel de crítica de quienes entran y de quienes lo ejercemos. En el momento en que la comunidad cuestione el talento, la formación, el prestigio y la ética de los abogados que aspiran o que ya lo ejercen el notariado recobrará su lugar.

Para ello, el notariado debe trabajar con las puertas abiertas y permitir el escrutinio público: nuestra función tiene elementos públicos importantes y relevantes por sus rasgos originarios (ejercicio de una función que es propia del Estado: la fe pública) que conllevan a la prestación de un servicio profesional, no particular, sino público.

En el mes de diciembre se renovará la única agrupación, que hasta el momento existe, que integra de manera voluntaria a los notarios púbicos en Mazatlán. En los próximos días conoceremos y debatiremos las propuestas de trabajo -esperemos sean ambiciosas- para la integración de la nueva directiva del Colegio de Notarios de Mazatlán, de cara a la entrega de los resultados que haga la directiva saliente.

Seguramente, no se dejará pasar la gran oportunidad de continuar hacia el enriquecimiento de nuestra función privilegiando la discusión y el debate de las grandes áreas de oportunidad que el notariado en Sinaloa (y en otras partes) enfrenta y teniendo como bandera la solidaridad gremial.

 

Fernando García Sais

www.minotario.mx

@FGarciaSais

Notario 210 en el Estado de Sinaloa

Divorcios ante Notario (Noroeste, 21 de noviembre de 2015)

 

La disolución del vínculo matrimonial puede tramitarse, de manera tradicional, ante los jueces de lo familiar. Hoy, tras sólidos avances en la legislación y, ciertamente en la jurisprudencia, existe el “divorcio incausado o sin expresión de causa” conforme al cual, el cónyuge que lo desee, basta que manifieste su voluntad de no querer continuar con el matrimonio sin que sea necesario señalar alguna causa. Con este novedoso divorcio no hay posibilidad de que el otro cónyuge se oponga. No hay contradicción, litigio, controversia.

Según el cambio de paradigma en la interpretación de los derechos humanos, la Primera Sala de la Suprema Corte dijo que “considerando que con la simple manifestación de voluntad de uno solo de los cónyuges de no seguir casado, se ejerce el derecho al libre desarrollo de la personalidad” (1a. LVIII/2015 (10a.), las leyes estatales deben regular el divorcio sin expresión de causa o incausado y así promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos).

Por otro lado, coexiste el divorcio judicial con el divorcio administrativo, cuando ambos consortes convengan en divorciarse y se den ciertos requisitos (ser mayores de edad, haber liquidado la sociedad conyugal, no tener hijos menores o que tengan derecho a alimentos o, en este caso, alguno de los cónyuges). Este divorcio se tramita, a diferencia del jurisdiccional, ante los oficiales del Registro Civil, que tienen una naturaleza administrativa (en cuanto sus funciones, de manera formal, son “ejecutivas”).

La mayoría de los códigos prevén la cesación de la cohabitación, conocida como la “separación de cuerpos”. Esta figura permite suspender la obligación de cohabitar y puede plantearse cuando el que la solicite padezca alguna enfermedad incurable y contagiosa o hereditaria; sea impotente sexual (salvo por edad avanzada) o por trastorno mental incurable (previa declaración de interdicción).

Junto a esas posibilidades, la Ley del Notariado para el Estado de Sinaloa regula expresamente lo que podemos denominar como “divorcio notarial”, otorgándonos a los notarios públicos la facultad de dejar constancia de la disolución de los matrimonios, cuando ambas partes lo soliciten (“por mutuo consentimiento” dice la ley).

Los casos en los que procede se circunscriben a los matrimonios celebrados en Sinaloa (¿y la cláusula de entera fe y crédito ex art. 121 constitucional?), que no tengan bienes en común (por no haberlos adquirido o por haber liquidado la sociedad conyugal, en su caso); sin hijos en común o, teniéndolos, sean mayores de edad y no tengan derecho a alimentos (incluso los cónyuges). Por último, se requiere acreditar científicamente que la esposa no está embarazada.

La ratio legis de esa previsión legislativa (del divorcio en sede notarial) es la de que los notarios resolvamos aquellos temas en donde no haya controversia, siguiendo con la tradición de que sea solicitado por el interesado y que no se afecten intereses de terceros. Por eso dice “divorcios por mutuo consentimiento”. O sea, el legislador da atribución a los notarios a partir de la consideración de la ausencia de litigio.

Atendiendo otro precedente de la Primera Sala (1a. LIX/2015 (10a.)), dado que en el divorcio sin expresión de causa, no importa la posible oposición del diverso consorte y que la voluntad del individuo de no seguir vinculado con su cónyuge es preponderante “la sola manifestación de voluntad [ante notario público] de no querer continuar con el matrimonio es suficiente”. Por esa razón, los notarios sinaloenses podemos llevar a cabo también este tipo de divorcio, con fundamento en la habilitación del artículo 110. VII de la Ley del Notariado.

A dicha conclusión se arriba, fácilmente, si entendemos el cambio de modelo en la interpretación de los derechos de las personas y a partir de la consideración de que los notarios estamos obligados a respetar los derechos humanos. Así, ante la solicitud de divorciarse, al no ser contradictoria, y constituir por sí misma una forma de ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad, debemos asentarlo en una escritura.

Como dice la SCJN “decidir no continuar casado y cambiar de estado civil, constituye la forma en que el individuo desea proyectarse y vivir su vida; es decir, el modo en que decide de manera libre y autónoma su proyecto de vida” y ahí, los notarios debemos participar de manera relevante.

El notariado no puede dejar pasar los cambios normativos ni tampoco las transformaciones en la concepción y operación del Derecho. Hoy, gran parte del patrimonio normativo no se halla en los textos aprobados y sancionados en sede legislativa, ni en la doctrina, sino primordialmente en las resoluciones de los jueces, principalmente del Poder Judicial de la Federación.

 

Divorcios ante Notario

Fernando García Sais

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Notario 210 de Sinaloa

Cambios adversos relevantes (Noroeste, 6 de febrero de 2016)

OBITER DICTUM

Fernando García Sais 

05/02/2016 | 10:06 PM

Las CCAR surgen como una necesidad práctica que se presenta cuando tras el cierre de la operación y la firma del contrato de compra-venta se presentan factores, internos o externos, que modifican las condiciones contractuales que fueron determinantes de la voluntad de contratar de alguna de las partes, de tal manera que, ante la previsión de esos factores en las CCAR, una de las partes puede abandonar el contrato o renegociar sus términos, sin incurrir en incumplimiento ni en responsabilidad contractual alguna.

Esos factores, internos o externos, se traducen en la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la celebración del contrato que (i) impiden o (ii) tornan excesivamente oneroso el cumplimiento, debiendo la parte que quiere librarse del cumplimiento acreditar que la razón preponderante que existió en el momento de la firma se ha extinguido o se ha frustrado derivado de acontecimientos ajenos y fuera de su control.

En la jurisprudencia inglesa, el origen de las CCAR se encuentra en los casos en los que el objeto del contrato se destruía (el inmueble se incendió, por ejemplo) y evolucionó hacia la frustración de los motivos determinantes de la voluntad (alquiler de un departamento para presenciar el desfile con motivo de la coronación del Rey Eduardo VII y suspendido por su enfermedad).

Para mitigar la rigidez de la interpretación que hacen los tribunales, los abogados han empezado a diseñar CCAR para proteger a sus clientes frente a variaciones que impidan alcanzar el fin (económico-jurídico) intentado al inicio. Hoy, casi la totalidad de las fusiones y adquisiciones de empresas —también en México— incluyen sofisticadas cláusulas que, en función de su redacción y contenido, pueden generar incentivos para su impugnación en los tribunales. Generalmente, ante indemnizaciones modestas previstas en dichas previsiones contractuales, los incentivos son bajos para litigarlas.

El caso paradigmático en EUA sobre la interpretación en tribunales es, sin duda alguna, el de Tyson Foods (Shareholders Litigation, 789 A. 2d 14). Tyson Foods firmó un contrato de fusión con IBT que incluía una CCAR. Tras la firma, Tyson Foods alegó que IBT había ganado 64 por ciento menos (que en el mismo trimestre del año anterior). La Corte condenó a Tyson Foods a cerrar la operación, pues para poder apreciar un cambio adverso relevante no bastaba con que la compañía sufriera un revés a corto plazo: debía ser relevante y a largo plazo.

En las CCAR se suelen incluir un listado de acontecimientos que pueden afectar a la empresa, a sus filiales, a su situación financiera, a sus operaciones, activos, pasivos, expectativas de ganancias, relaciones con sus clientes, con sus distribuidores, etc.  Junto a ellas, se pueden pactar CCAR con excepciones para limitar la facultad de terminación: cambios globales en la economía o en los mercados (financieros, de crédito, de capitales, de valores); cambios en la industria, cambios en los precios de mercado, cambios en los tipos de cambio, cambios normativos (arancelarios, no arancelarios, fiscales, jurisprudenciales, etc.), y muchos otros similares.

Tradicionalmente el contenido de las CCAR surgen desde los pactos que se van alcanzando en la importante fase precontracual de los tratos preliminares. Con ellas se favorece la seguridad jurídica al eliminar la discrecionalidad de los tribunales para interpretarlas, salvo en el caso de que se presenten cambios adversos que no se hayan previsto en el clausulado.

Es evidente que su eficacia depende de la mejor o peor fortuna con que se redacten. Los mejores contratos los redactan los mejores abogados.

 

¿Revolución societaria? (Reforma, 1 de febrero de 2016)


Fernando García Sais (1 febrero 2016)

A finales de diciembre de 2015, el Senado aprobó una iniciativa que pretende revolucionar el Derecho de Sociedades Mercantiles, al permitir -y creo que esto es lo más trascendente- la creación de las llamadas “one man/woman company”; esto es, la formación de una persona moral, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con un solo accionista. Todo un cambio de paradigma en nuestra anquilosada concepción de la empresa y del “emprendedurismo”.

El dictamen del Senado del pasado 9 de diciembre es elocuente respecto de esos propósitos. Se puede pensar que se trata de un transplante legislativo, ciertamente tropicalizado, para incorporar las llamadas “sociedades por acciones simplificadas”, siguiendo la tendencia internacional marcada por las legislaciones modelo en el tema: la norteamericana sobre sociedades de personas y de responsabilidad limitada; y la francesa, sobre la “societé par actions simplifiée”.

En el caso de EU, surgió como una respuesta para evitar la doble tributación de las sociedades de capital, pero que terminó flexibilizando sus reglas para facilidad empresarial, lo que -esto último- se persiguió expresamente en el caso francés: permitir al empresario elegir el contenido de su contrato social es un gran atractivo e incentivo.

Sin duda, si México da el paso a permitir este tipo de sociedades, revolucionará el sistema estancado desde 1934, sumándose a la experiencia internacional referida así como a la de Chile, Brasil, Colombia y Reino Unido (Limited Liability Partnership Act de 20 de julio de 2000).

Empero, el dictamen que comento, merece ser motivo de una análisis más amplio y más profundo por parte de los diversos sectores involucrados, pasando sin lugar a duda por el Colegio Nacional del Notariado Mexicano, para poder desarrollar de manera conjunta, Congreso y Notarios, un vehículo normativo que logre proporcionar a los empresarios incentivos para desarrollar negocios de forma legal, ordenada y simplificada.

Cierto es que, según ha reportado la prensa nacional y las redes sociales, no existe hoy un consenso sobre los beneficios generales que traerá este innovador diseño legislativo, entre los que podemos señalar la simplificación de trámites, el uso de la tecnología, la eliminación del pago de derechos (una especie de subsidio con cargo a los contribuyentes), la estructura flexible del capital -al no tenerse que suscribir y pagar al momento de la constitución- y, primordialmente, la limitación de la responsabilidad del accionista permitiéndole blindar el patrimonio de su familia, diferenciando el patrimonio empresarial del familiar.

De la revisión del dictamen, observo, sin embargo algunos temas que merecen un debate: la prohibición de ser socio de una SAS si ya se es socio de otra sociedad mercantil, parece que trastoca la libertad de empresa y el derecho a asociarse; la limitación de los ingresos anuales totales a 5 millones de pesos, carece de sentido empresarial: la idea es hacer negocios no limitarlos. No tiene sentido permitir al empresario individual crear una empresa para que luego tenga que invitar a nuevos socios y transformar la SAS en otra sociedad mercantil.

No permitir que se emitan acciones con derechos diferentes (acciones especiales) implica atarse al viejo régimen de “igualdad para todos los socios”: debe abrirse la puerta para permitir la emisión de títulos de diversas modalidades (convertibles en acciones, con dividendo preferente, sin derecho a voto y con dividendo fijo).

El dictamen se decanta por la idea de que para cualquier conflicto intrasocietario o de los accionistas con terceros se acudirá, salvo pacto en contrario en los estatutos, a los medios alternativos de resolución controversias (ADR´s o MAC´S). Es decir, de aprobarse, el legislador estaría prefiriendo un método de acceso a la justicia en detrimento de otro, que aunque pueda calificarse axiológicamente como más bondadoso, eficiente y económico, la decisión del ejercicio del llamado derecho de acción pertenece a las partes.

Con lo anterior, no paso por alto que algunos tribunales federales, incluyendo a la Suprema Corte de Justicia han considerado que los MAC´S se ubican en “un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano” (III.2o.C.6 K (10a).

Un aspecto positivo de la reforma propuesta es que favorece mitigar el fenómeno conocido como la “dictadura de la minoría” que se presenta cuando la norma exige unanimidad para actuar. En el caso del dictamen, al requerirse mayoría de votos para las modificaciones estatutarias y en general para todas las resoluciones de la asamblea de accionistas, previene oposiciones irrestrictas (legítimas o no).

Finalmente, un aspecto que se debe considerar en los debates es la viabilidad de que la SAS pueda financiarse con el ahorro privado a través de la Bolsa de Valores, lo que implicaría una revisión exhaustiva de la Ley del Mercado de Valores.

Esperemos que la Cámara de Diputados haga una revisión de las experiencias internacionales, convoque a los más grandes expertos, nacionales e internacionales, y logre llegar a un buen producto normativo que contribuya a la generación de negocios, empleos e ingresos, que se traduzca en incrementar el bienestar social.

El autor es Notario Público 210 de Sinaloa

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