Artículos Periódico Reforma

Mercado cojo (Reforma, 15 septiembre 2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210

Mazatlán, Sinaloa

 

Hasta antes de la reforma estructural del Presidente de la República Enrique Peña Nieto en materia competencia económica y de telecomunicaciones, nuestra Constitución no contenía el concepto jurídico de “mercado”, entendido como ese espacio en el que ocurren las transacciones de bienes y servicios lícitos y regidos por las leyes económicas y, en particular, por la de la oferta y la demanda.

Nuestro país, en lo que se refiere a política económica, ha transitado desde la Constitución (en 1917) a nuestros días por distintos modelos: de uno nacionalista e interventor en la economía hacia un modelo liberal con base en el cual el Estado retrae su participación, dejando de ser empresario (y en consecuencia privatizando) y limitándose a regular (y en su caso a desregular), para favorecer la libre competencia.

Sabiendo que el mercado guía a la economía e impone gustos y necesidades de consumo y reconociendo que el mercado no autocorrige sus fallas, la actuación del Estado es necesaria, bien a través de órganos constitucionales autónomos o de otros entes, ya sean organismos descentralizados o desconcentrados o del Poder Judicial.

En ese tránsito de modelos económicos, la Constitución como receptáculo de esas ideologías ha mantenido –y conviven en ella— instituciones creadas al amparo de los modelos económicos que, en cada una de las distintas épocas (políticamente denominadas “sexenios”) se consideraron útiles o convenientes para vigilar y supervisar la actuación de los agentes económicos.

Tenemos así órganos muy innovadores y modernos como es el caso de la Comisión Federal de Competencia y del Instituto Federal de Telecomunicaciones; y órganos cuyo diseño, estructura y operación distan mucho de esa modernidad. En este caso se ubican a las dos instituciones creadas, una en los años 70 y otra en los años 90, para proteger a los consumidores (Profeco) y a los usuarios de servicios financieros (Condusef), que no encajan a la perfección en el nuevo modelo liberal.

A efecto de que el mercado genere bienestar social, se maximicen eficiencias económicas y se traduzcan (las reformas estructurales antes aludidas) en un beneficio real para los consumidores, es indispensable que se adecuen –normativamente hablando (diseño, funciones, organigrama)— esas instituciones que, con su configuración administrativa, obedecen más a una política económica de índole “social” y “proteccionista” y se ajusten a la política y al modelo económico del que hoy forma parte la COFECE y el IFT, de lo contrario el vehículo general ideado en la Constitución denominado “mercado”, será cojo; esto es, desbalanceado.

La conexidad sustantiva entre derechos del consumidor y competencia económica es de alto grado y ello se corrobora con un análisis pormenorizado de aquellas conductas que para el consumidor resultan ilícitas en relación con las prácticas monopólicas absolutas o relativas sancionables.

En el caso de la Profeco, como descentralizado de la Secretaría de Economía, hace que la política de consumo sea inviable dada su arreglo administrativo, más parecido a un “ente policial persecutor de los malos” que a un órgano que dicte políticas inteligentes para inducir –a través del derecho a la información, primordialmente— a mejores hábitos en el consumo y en su proveeduría.

Hoy hablar, en el mundo capitalista, de derechos del consumidor no implica referirse al consumidor como un menor de edad o un sujeto a quien el Estado paternalista debe cuidar. Es hablar de la empresa preocupada por darle a sus clientes lo que se prometió, conscientes de su papel como agentes económicos que reciben utilidades gracias a la sana y leal competencia y al cuidado del medio ambiente.

La empresa sabe que en la medida que respete los derechos de los consumidores y usuarios, su competidor actuará de conformidad con la ley y no incurrirá en prácticas desleales o anticompetitivas. El consumidor es un sujeto de derecho medianamente razonable, atento y perspicaz que con base en una política de consumo inteligente puede tomar, por sí mismo, mejores decisiones.

Recordemos que el gasto público de ambas dependencias es sufragado con dinero de los contribuyentes, muchos de los cuales son consumidores y, por tanto, eventuales usuarios de los servicios que desde la Administración Pública se les provean para resolver las fricciones surgidas en sus relaciones de consumo como destinatarios finales de bienes y servicios.

En el PEF 2017, la Profeco va a gastar más de 20 millones 286 mil 168 pesos, de los cuales $18,518,803 serán para servicios personales y $1,767,365 para gasto operativo. El consumidor de hoy requiere de una institución y de una normativa inteligente que oriente al mercado hacia el cumplimiento, más que hacia una actividad sancionadora que, lejos está de disuadir comportamientos anómalos. Con seguridad el Secretario de Hacienda, José Antonio Meade Kuribreña podrá valorar si en el 2018 se continúa con ese gasto ineficiente, a todas luces.

El Presidente de la República debería ser contundente y contribuir a pavimentar el incipiente camino hacia los grandes resultados de las reformas estructurales en materia de competencia con una gran transformación en materia de tutela de los consumidores, esencial para el correcto y eficiente funcionamiento del mercado. Así, el legado estará completo.

Artículos Periódico Reforma

La imparcialidad del notario (Reforma, 14 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Es un lugar común, sobre todo dentro del gremio jurídico, escuchar que “el notario es imparcial”. Seguramente Usted, lector, si ha acudido a una notaría pública ha sido receptor de ese mensaje. ¿Qué alcances tiene dicha característica en actos en los que intervienen más de una persona? Es decir, no es lo mismo asesorar imparcialmente cuando se trata de hacer un testamento que cuando se participa de una negociación plurilateral en la que intervienen intereses, generalmente, contrapuestos.

Me explico. En una transacción de compraventa, el vendedor y el comprador tienen intereses diversos. Uno, a vender al precio más alto posible y con las condiciones más beneficiosas; el otro, a pagar lo menos posible y también con las condiciones más beneficiosas. ¿Hasta dónde la imparcialidad juega a efecto de que el notario se inmiscuya en la autonomía de la voluntad de las partes en lo que al acuerdo de esas condiciones se refiere? El notario no debe nunca alterar la libertad contractual, pero sí debe controlar la legalidad, no la justicia (medida en términos económicos resultantes para las partes postcontractualmente. El precio justo para el que compra es cero y evidentemente no coincide con el precio del vendedor).

Lo anterior, me parece, debe reflexionarse más a fondo y modularse en función del tipo de contratante que tengamos enfrente. Si se trata de un consumidor final, los notarios tenemos ciertos deberes especiales de tutela, por lo que nuestra injerencia en la revisión de las cláusulas es acentuada: debemos desincorporar cualquier cláusula abusiva. No acontece, sin lugar a dudas, lo mismo en contratos entre empresarios, en los que cada uno de ellos son profesionales en su ramo. Aquí el notario es imparcial en el sentido de asesorar respecto de las instituciones jurídicas que prestarán viabilidad al negocio jurídico propuesto e incorporar todos los deberes de diligencia que el Derecho impone de acuerdo con la lex artis notarial.

Las implicaciones que la imparcialidad tiene sobre el trabajo notarial no son menores ni se explican fácilmente. En el caso de la Ley del Notariado vigente en Sinaloa, se establece que tratándose de las escrituras (donde deben hacerse constar los actos jurídicos, los contratos) el notario “fungirá como asesor de los comparecientes con rigurosa imparcialidad”. Es decir, confluyen dos deberes: asesorar (profesionalmente) y actuar con imparcialidad.

Estos deberes, ex lege, se complementan con dos disposiciones: primero, se establece que el notario está obligado a actuar cuando se le solicitan sus servicios (es decir, por regla general no se puede negar el servicio) pero dispone que debe rehusarse cuando “existiere alguna circunstancia que les impidiere atender con imparcialidad los asuntos que se les encomienden”. La segunda regla prevé, complementando el carácter forzoso de la actuación rogada, que el notario podrá excusarse de actuar “por tener motivos que le impidan atender con imparcialidad el asunto que se le encomienda”. La imparcialidad referida en este párrafo no se refiere a la que se pondría en tela de juicio por un conflicto de interés, pues dicha circunstancia está regulada en otro apartado.

Nuestra ley es omisa, pues, en definir el concepto “imparcialidad”. Parecería que por tratarse de una palabra de uso común, puede utilizarse la definición del diccionario (RAE: falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o preceder con rectitud). O, ¿implica la insuficiencia de conocimientos técnicos sobre el acto jurídico en cuestión? La falta de conexidad material del notario con el asunto puede dar motivo a que no se actúe imparcialmente, sin duda.

La Ley del Notariado vigente en la Ciudad de México dispone que la función del notario tiene ciertas condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre. “Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes.” Seguramente las leyes de las demás entidades federativas del país también algo dicen al respecto.

La ley que comento, agrega elementos relevantes: el notario no podrá tratar a una parte como su cliente y a la otra no, que la consideración será personal y profesionalmente competente por igual desde la buena fe y la asesoría imparcial a cada parte o persona que solicite su servicio. A mi juicio, se sigue quedando un poco coja la conceptualización de la imparcialidad, aunque tiene directrices que sirven de guía a los notarios de todo el país hacia la prestación de un mejor servicio, privilegiado esa conexión material que garantice el trato profesional.

En España, el Reglamento Notarial, con sus últimas reformas y adiciones, aporta elementos complementarios: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.”

Respecto de esta última oración, en México hace falta tomarse el tema de la protección al consumidor en sede notarial un poco más en serio. Las leyes estatales deberían otorgar el derecho de elección del notario, siempre, al consumidor (inmuebles destinados a casa habitación) y al usuario de servicios financieros (créditos hipotecarios). Sólo así se garantiza la independencia del notario, presupuesto de la imparcialidad.

Desde mi punto de vista, el deber de imparcialidad y el de asesoramiento constituyen dos elementos independientes de la función notarial, que confluyen, sin embargo, en otra obligación igualmente inescindible de dicha función, que es la de garantizar la prestación debidamente informada del consentimiento de quienes otorgan un instrumento público.

Por último, como lo hace la regulación española, nuestras leyes también deberían expresar la autorización a los notarios para desaplicar los aranceles cuando una de las partes requiera esa consideración especial. Apoyo social que en la práctica se hace, en algunos Estados, sin una regulación adecuada.

Las implicaciones que el deber de imparcialidad tienen sobre el trabajo notarial, invitan a un desarrollo normativo explícito de dicho concepto, en favor de la sociedad destinataria de los servicios notariales.

Artículos Periódico Reforma

¿Mercado pro consumidor? (Reforma, 14 marzo 2014)

Fernando García Sais

Los derechos de los consumidores en escasas ocasiones son reconocidos de manera automática y espontánea. Los proveedores de bienes y servicios han sido “cobijados” por algunas deficiencias sistemáticas, conocidas (e ignoradas) por todos:

 · Evasión empresarial. Los operadores comerciales evaden el cumplimiento de la Ley Federal de Protección al Consumidor, salvo en los casos que, gracias al poder del Estado, el acatamiento se imponga a consecuencia de un procedimiento sancionador instaurado. A esa estrategia hay que sumar la consistente en el poder de lobbying ante los comités de normalización durante la elaboración de normas oficiales mexicanas donde han sido exitosos moderando sus obligaciones.

· Defectuoso funcionamiento de la organización administrativa. La Profeco está rebasada en varios aspectos. Su aparato burocrático no es el más profesional. Su eficacia técnica tiene grades retos. Su enfoque político-paternal se aleja del empoderamiento del consumidor. Tiene poca presencia nacional. Pocas ciudades cuentan con una oficina receptora de quejas y/o denuncias. El procedimiento a distancia (teléfono o Internet) es farragoso y la “asesoría” que presta carece de calidad. Las resoluciones administrativas de nada o poco sirven para ir configurando una especie de “jurisprudencia del consumidor administrativa” que dé certeza a los empresarios y a los consumidores. La ausencia de técnica y de programa lo hace inviable. Es una deficiencia interna que tiene solución: profesionalizándolo.

· Falta de información del consumidor. En un escenario de asimetrías, los consumidores tenemos un nivel bajo de conocimiento de nuestros derechos. La tarea a cargo de la autoridad es clara: los consumidores deben saber que son titulares de derechos y que son exigibles. Se debe privilegiar el derecho a informarse y el derecho a decidir libremente.

· Inadecuada dispersión de información. Los responsables de generar educación al consumidor han fallado magistralmente, desde las escuelas, las familias y el Estado. El escenario es catastrófico si agregamos el poco interés empresarial por generar un ambiente pro consumidor (caso de la publicidad infantil, que pone a los padres a luchar contra las estrategias psicológicas enfocadas a persuadir a los niños). La solución se incardina en el sistema educativo nacional y en la autorregulación empresarial. Las escuelas de Derecho deberían asumir un rol activo. La bibliografía especializada es escasa y abreva de una técnica de investigación que no es útil por ser descriptiva del texto legal y el “conocimiento” ahí contenido tiende a caducar muy pronto tras salir de la librería. Tampoco hay asociaciones civiles o despachos de abogados que, en serio, atiendan la materia.

· Deficiente asignación de los derechos. El legislador da una serie de derechos (muy innovadores como el derecho de revocar una transacción hecha por Internet), pero que en la práctica son inviables. Derechos de papel sin medios para cumplirlos (la mala regulación de las acciones colectivas ejemplifica lo anterior y demuestra que “el que daña no paga”). Hacer reposar la eficacia de sus derechos, en exclusiva, de la actuación de un organismo público condena al consumidor a costear los daños infligidos, daños que de manera global afectan al buen funcionamiento del mercado. Hay que empoderar al consumidor, hay que sensibilizar al empresario.

Estos defectos juegan a veces tanto en pro como en contra del empresario. En un escenario de mayor número de litigios, las deficiencias pueden revertirse en su contra con interpretaciones pro consumidor que no ponderen adecuadamente el funcionamiento general del sistema de tutela de los consumidores. Para el mercado, la violación persistente de los derechos de los consumidores en nada abona para conseguir la meta constitucional de contar con mercados más eficientes. Gran tarea que tenemos para los próximos días.

 @FGarciaSais