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Amparo del notario Cecilio González Márquez

Importantísima sentencia en el Amparo en Revisión del asunto del Notario Cecilio González Márquez (Ciudad de MÉXICO).

El Tribunal Colegiado se pronuncia, entre otras cosas, en que los notarios son agentes económicos, postura que he sostenido en mis publicaciones académicas.

Si tienes algún amigo notario, ¡avísale que la tiene que leer!

sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx

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Artículos Periódico Reforma

Mercado cojo (Reforma, 15 septiembre 2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210

Mazatlán, Sinaloa

 

Hasta antes de la reforma estructural del Presidente de la República Enrique Peña Nieto en materia competencia económica y de telecomunicaciones, nuestra Constitución no contenía el concepto jurídico de “mercado”, entendido como ese espacio en el que ocurren las transacciones de bienes y servicios lícitos y regidos por las leyes económicas y, en particular, por la de la oferta y la demanda.

Nuestro país, en lo que se refiere a política económica, ha transitado desde la Constitución (en 1917) a nuestros días por distintos modelos: de uno nacionalista e interventor en la economía hacia un modelo liberal con base en el cual el Estado retrae su participación, dejando de ser empresario (y en consecuencia privatizando) y limitándose a regular (y en su caso a desregular), para favorecer la libre competencia.

Sabiendo que el mercado guía a la economía e impone gustos y necesidades de consumo y reconociendo que el mercado no autocorrige sus fallas, la actuación del Estado es necesaria, bien a través de órganos constitucionales autónomos o de otros entes, ya sean organismos descentralizados o desconcentrados o del Poder Judicial.

En ese tránsito de modelos económicos, la Constitución como receptáculo de esas ideologías ha mantenido –y conviven en ella— instituciones creadas al amparo de los modelos económicos que, en cada una de las distintas épocas (políticamente denominadas “sexenios”) se consideraron útiles o convenientes para vigilar y supervisar la actuación de los agentes económicos.

Tenemos así órganos muy innovadores y modernos como es el caso de la Comisión Federal de Competencia y del Instituto Federal de Telecomunicaciones; y órganos cuyo diseño, estructura y operación distan mucho de esa modernidad. En este caso se ubican a las dos instituciones creadas, una en los años 70 y otra en los años 90, para proteger a los consumidores (Profeco) y a los usuarios de servicios financieros (Condusef), que no encajan a la perfección en el nuevo modelo liberal.

A efecto de que el mercado genere bienestar social, se maximicen eficiencias económicas y se traduzcan (las reformas estructurales antes aludidas) en un beneficio real para los consumidores, es indispensable que se adecuen –normativamente hablando (diseño, funciones, organigrama)— esas instituciones que, con su configuración administrativa, obedecen más a una política económica de índole “social” y “proteccionista” y se ajusten a la política y al modelo económico del que hoy forma parte la COFECE y el IFT, de lo contrario el vehículo general ideado en la Constitución denominado “mercado”, será cojo; esto es, desbalanceado.

La conexidad sustantiva entre derechos del consumidor y competencia económica es de alto grado y ello se corrobora con un análisis pormenorizado de aquellas conductas que para el consumidor resultan ilícitas en relación con las prácticas monopólicas absolutas o relativas sancionables.

En el caso de la Profeco, como descentralizado de la Secretaría de Economía, hace que la política de consumo sea inviable dada su arreglo administrativo, más parecido a un “ente policial persecutor de los malos” que a un órgano que dicte políticas inteligentes para inducir –a través del derecho a la información, primordialmente— a mejores hábitos en el consumo y en su proveeduría.

Hoy hablar, en el mundo capitalista, de derechos del consumidor no implica referirse al consumidor como un menor de edad o un sujeto a quien el Estado paternalista debe cuidar. Es hablar de la empresa preocupada por darle a sus clientes lo que se prometió, conscientes de su papel como agentes económicos que reciben utilidades gracias a la sana y leal competencia y al cuidado del medio ambiente.

La empresa sabe que en la medida que respete los derechos de los consumidores y usuarios, su competidor actuará de conformidad con la ley y no incurrirá en prácticas desleales o anticompetitivas. El consumidor es un sujeto de derecho medianamente razonable, atento y perspicaz que con base en una política de consumo inteligente puede tomar, por sí mismo, mejores decisiones.

Recordemos que el gasto público de ambas dependencias es sufragado con dinero de los contribuyentes, muchos de los cuales son consumidores y, por tanto, eventuales usuarios de los servicios que desde la Administración Pública se les provean para resolver las fricciones surgidas en sus relaciones de consumo como destinatarios finales de bienes y servicios.

En el PEF 2017, la Profeco va a gastar más de 20 millones 286 mil 168 pesos, de los cuales $18,518,803 serán para servicios personales y $1,767,365 para gasto operativo. El consumidor de hoy requiere de una institución y de una normativa inteligente que oriente al mercado hacia el cumplimiento, más que hacia una actividad sancionadora que, lejos está de disuadir comportamientos anómalos. Con seguridad el Secretario de Hacienda, José Antonio Meade Kuribreña podrá valorar si en el 2018 se continúa con ese gasto ineficiente, a todas luces.

El Presidente de la República debería ser contundente y contribuir a pavimentar el incipiente camino hacia los grandes resultados de las reformas estructurales en materia de competencia con una gran transformación en materia de tutela de los consumidores, esencial para el correcto y eficiente funcionamiento del mercado. Así, el legado estará completo.

Artículos Periódico Reforma

La imparcialidad del notario (Reforma, 14 de marzo de 2016)

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

Es un lugar común, sobre todo dentro del gremio jurídico, escuchar que “el notario es imparcial”. Seguramente Usted, lector, si ha acudido a una notaría pública ha sido receptor de ese mensaje. ¿Qué alcances tiene dicha característica en actos en los que intervienen más de una persona? Es decir, no es lo mismo asesorar imparcialmente cuando se trata de hacer un testamento que cuando se participa de una negociación plurilateral en la que intervienen intereses, generalmente, contrapuestos.

Me explico. En una transacción de compraventa, el vendedor y el comprador tienen intereses diversos. Uno, a vender al precio más alto posible y con las condiciones más beneficiosas; el otro, a pagar lo menos posible y también con las condiciones más beneficiosas. ¿Hasta dónde la imparcialidad juega a efecto de que el notario se inmiscuya en la autonomía de la voluntad de las partes en lo que al acuerdo de esas condiciones se refiere? El notario no debe nunca alterar la libertad contractual, pero sí debe controlar la legalidad, no la justicia (medida en términos económicos resultantes para las partes postcontractualmente. El precio justo para el que compra es cero y evidentemente no coincide con el precio del vendedor).

Lo anterior, me parece, debe reflexionarse más a fondo y modularse en función del tipo de contratante que tengamos enfrente. Si se trata de un consumidor final, los notarios tenemos ciertos deberes especiales de tutela, por lo que nuestra injerencia en la revisión de las cláusulas es acentuada: debemos desincorporar cualquier cláusula abusiva. No acontece, sin lugar a dudas, lo mismo en contratos entre empresarios, en los que cada uno de ellos son profesionales en su ramo. Aquí el notario es imparcial en el sentido de asesorar respecto de las instituciones jurídicas que prestarán viabilidad al negocio jurídico propuesto e incorporar todos los deberes de diligencia que el Derecho impone de acuerdo con la lex artis notarial.

Las implicaciones que la imparcialidad tiene sobre el trabajo notarial no son menores ni se explican fácilmente. En el caso de la Ley del Notariado vigente en Sinaloa, se establece que tratándose de las escrituras (donde deben hacerse constar los actos jurídicos, los contratos) el notario “fungirá como asesor de los comparecientes con rigurosa imparcialidad”. Es decir, confluyen dos deberes: asesorar (profesionalmente) y actuar con imparcialidad.

Estos deberes, ex lege, se complementan con dos disposiciones: primero, se establece que el notario está obligado a actuar cuando se le solicitan sus servicios (es decir, por regla general no se puede negar el servicio) pero dispone que debe rehusarse cuando “existiere alguna circunstancia que les impidiere atender con imparcialidad los asuntos que se les encomienden”. La segunda regla prevé, complementando el carácter forzoso de la actuación rogada, que el notario podrá excusarse de actuar “por tener motivos que le impidan atender con imparcialidad el asunto que se le encomienda”. La imparcialidad referida en este párrafo no se refiere a la que se pondría en tela de juicio por un conflicto de interés, pues dicha circunstancia está regulada en otro apartado.

Nuestra ley es omisa, pues, en definir el concepto “imparcialidad”. Parecería que por tratarse de una palabra de uso común, puede utilizarse la definición del diccionario (RAE: falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o preceder con rectitud). O, ¿implica la insuficiencia de conocimientos técnicos sobre el acto jurídico en cuestión? La falta de conexidad material del notario con el asunto puede dar motivo a que no se actúe imparcialmente, sin duda.

La Ley del Notariado vigente en la Ciudad de México dispone que la función del notario tiene ciertas condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre. “Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes.” Seguramente las leyes de las demás entidades federativas del país también algo dicen al respecto.

La ley que comento, agrega elementos relevantes: el notario no podrá tratar a una parte como su cliente y a la otra no, que la consideración será personal y profesionalmente competente por igual desde la buena fe y la asesoría imparcial a cada parte o persona que solicite su servicio. A mi juicio, se sigue quedando un poco coja la conceptualización de la imparcialidad, aunque tiene directrices que sirven de guía a los notarios de todo el país hacia la prestación de un mejor servicio, privilegiado esa conexión material que garantice el trato profesional.

En España, el Reglamento Notarial, con sus últimas reformas y adiciones, aporta elementos complementarios: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.”

Respecto de esta última oración, en México hace falta tomarse el tema de la protección al consumidor en sede notarial un poco más en serio. Las leyes estatales deberían otorgar el derecho de elección del notario, siempre, al consumidor (inmuebles destinados a casa habitación) y al usuario de servicios financieros (créditos hipotecarios). Sólo así se garantiza la independencia del notario, presupuesto de la imparcialidad.

Desde mi punto de vista, el deber de imparcialidad y el de asesoramiento constituyen dos elementos independientes de la función notarial, que confluyen, sin embargo, en otra obligación igualmente inescindible de dicha función, que es la de garantizar la prestación debidamente informada del consentimiento de quienes otorgan un instrumento público.

Por último, como lo hace la regulación española, nuestras leyes también deberían expresar la autorización a los notarios para desaplicar los aranceles cuando una de las partes requiera esa consideración especial. Apoyo social que en la práctica se hace, en algunos Estados, sin una regulación adecuada.

Las implicaciones que el deber de imparcialidad tienen sobre el trabajo notarial, invitan a un desarrollo normativo explícito de dicho concepto, en favor de la sociedad destinataria de los servicios notariales.

Artículos Periódico Noroeste, Artículos Periódico Reforma

¡Regulación a revisión! (Noroeste, 22 de noviembre; Reforma 24 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

No fue el Estado, fuimos todos.

La producción normativa tiene diversas fuentes, distintas denominaciones y rangos. Ya sea en sede legislativa, jurisdiccional o en la administración pública, todos los Poderes de la Unión aportan para la conformación de un gran aparato normativo que, al regular conductas humanas, incentiva y desincentiva comportamientos que tienen implicaciones sobre los diversos ámbitos de la interacción social, entre ellos la economía y el bienestar social.

En el Congreso de la Unión, cada tres y seis años hay renovación de sus miembros. La clase política que arriba busca impactar políticamente, para lo cual persigue la aprobación –generalmente— de leyes que le capitalicen en el corto plazo para continuar su carrera política. Lo cierto es que, en términos cualitativos, los productos normativos en dicha sede –también generalmente— son de baja calidad. Basta leer los transitorios para advertir la facilidad con la que el legislador usa la derogación implícita con base en la cual se evita la indispensable tarea de identificar qué normas perderán su vigencia.

La jurisprudencia producida por el Poder Judicial de la Federación tiene la peculiaridad de que surge al resolver problemas cotidianos y es confeccionada por peritos en Derecho para su aplicación a casos futuros. Los controles de calidad de las normas jurisprudenciales que emite la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados son altos e involucra a los justiciables quienes son vigilantes continuos que cuentan con la posibilidad de denunciar contradicciones de tesis. La propia Corte (y los nuevos Plenos de Circuito) resuelve las contradicciones que se van identificando en eso complejo proceso de creación de jurisprudencia.

En el Poder Ejecutivo no son pocas las entidades y dependencias que emiten de manera regular lineamientos, disposiciones generales y Normas Oficiales Mexicanas. Basta echar un vistazo a las “normatecas” para percatarse de la diversidad normativa. Las ambiciones políticas en este ámbito también son patentes. En lugar de ocuparse por mejorar el funcionamiento institucional, algunos optan por emitir regulación que –lejos de ayudar y simplificar a las empresas y a los particulares los diversos trámites administrativos— es regresiva y crean espacios propicios para la discrecionalidad (antesala de la corrupción y tortuguismo).

Planteo lo anterior para proponer que se hagan esfuerzos, en las tres sedes de producción normativa aludidas, que conduzcan a la revisión de la regulación vigente con base en un análisis en retrospectiva costo-beneficio. En el caso de las NOM´s, el ente público proponente debe, ante la COFEMER, presentar un análisis riguroso de los beneficios esperados que la regulación tendrá así como sus costos. Lo mismo debería hacerse pero retrospectivamente respecto del resto del material regulatorio.

Pasado cierto tiempo de eficacia de la regulación debe institucionalizarse que los entes productores de normas analicen si se cumplieron sus pronósticos de beneficios y de costos. Recordemos que mucha de la regulación está vinculada con la economía, el mercado y sus sectores. Si de meter el acelerador a la economía se trata en búsqueda de mayor crecimiento y desarrollo económicos, el “recall normativo” debe ser un control ex post indispensable para los actores políticos y operadores jurídicos.

Si al Estado le corresponde la rectoría económica debe hacer una constante evaluación respecto de las normas producidas en el sistema, pues ahí pueden encontrarse frenos indeseados, costos inesperados. La revisión ex post debe asumirse con carácter prioritario.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Artículos Periódico Reforma

Ley Tramposa (Reforma, 3 de abril de 2014)

Con la regulación de las acciones colectivas (originada por la reforma constitucional de 29 de julio de 2010) se abrió una gran oportunidad para mejorar el acceso a la justicia en México para los consumidores y, para todos, en materia ambiental.

Tienen como finalidad resolver, en un litigio, conflictos que afectan derechos e intereses que pertenecen a un grupo en el que sus miembros comparten una misma situación jurídica o de hecho frente al demandado. Esa identidad justifica llevar un solo expediente judicial para evitar costos innecesarios, facilitar la asignación de responsabilidades y evitar sentencias contradictorias.

Su utilidad es palmaria derivado de la contratación en masa, pues ante un incumplimiento del empresario, todos los consumidores afectados se benefician de un procedimiento ágil y de una sentencia que les dará cobertura ante el daño.

Se ha dicho, por legos y doctos, respecto de los defectos de la legislación secundaria y vaticinan su poca operatividad. No voy a hacer un listado ni de los vicios ni de las áreas de oportunidad. Hay un aspecto que no ha sido mencionado, vinculado con la materia que puede ser conocida a través de ese mecanismo colectivo de justicia.

La dicción de la reforma de 2011, al parecer, es tan clara que no hay disimulo. Quien hace la ley hace la trampa y dice: las acciones colectivas “sólo podrán promoverse en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente”. ¿Qué es una relación de consumo? En función de su significado, la posibilidad de una acción colectiva puede estar más o menos abierta.

Las relaciones de consumo son las que se establecen entre un consumidor final (no me voy a referir al engendro jurídico del consumidor intermedio) y un proveedor, según las nociones que usa la Ley Federal de Protección al Consumidor. El consumidor se equipara al destinatario final –por contratar para un uso privado o familiar, ajeno a una actividad empresarial o profesional. Igual regulación hay en toda la Unión Europea, EUA y Sudamérica.

Hay quien, obviando dicha cualidad, interpreta erróneamente que las relaciones de consumo equivalen a cualquier contratación, sin considerar la finalidad que persigue la llamada “parte débil” al celebrar el contrato. Ello distorsiona las reglas jurídicas y las bases económicas que dan sustento a la tutela de los consumidores. No puede hablarse de manera omnímoda de una relación de consumo. Los jueces deben valorarlo como parte de la legitimación en la causa.

Parte del origen de esa interpretación la ubico en el indebido entendimiento de lo que John F. Kennedy declaró el 15 de marzo de 1962 ante el Congreso de EUA. Mencionó que “por definición, el término consumidores, nos incluye a todos”. Desde entonces se repite, vehementemente, que todos somos consumidores. Nada más alejado de la realidad. El discurso de JFK, es de naturaleza política –no jurídica—. No debemos atribuirle un significado jurídico como si hubiera dictado jurisprudencia.

Hay una parte de ese discurso que, curiosamente, no es motivo de alharaca: “Ellos son el grupo económico más amplio que afecta y es afectado por casi cada decisión económica pública o privada … “. Se refiere a la valiosa función económica que desarrollan los consumidores en y para la economía. Y los reduce a un “grupo” (más concreto) que participa en el mercado. Implícitamente dice que no todos son consumidores, sino sólo quienes integran ese grupo.

En los sectores regulados sus leyes definen su ámbito subjetivo (a quién va dirigida la ley). Por ejemplo, la Ley para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros define al usuario equiparándolo al contratante. No habría relación de consumo respecto de los usuarios que no puedan ser calificados como consumidores finales (por destinar el crédito a una actividad empresarial).

Al consumidor se le tutela por su valiosa función económica. Sus derechos son instrumentales de la meta económico-constitucional de lograr la eficacia de los mercados que generará mayor bienestar al consumidor, mejores precios y calidades de los bienes y servicios. La materia de las acciones colectivas, en lo que toca a relaciones de consumo, resultó ser más limitada de lo que parece. Ahí está la trampa.

Presidente de Acciones Colectivas, A.C.

 www.accionescolectivas.com

@FGarciaSais