Artículos Periódico Noroeste

Sociedades Inconstitucionales (Noroeste, 20.febrero.2016)

 

Fernando García Sais

Notario 210 del Estado de Sinaloa

www.garciasais.com.mx

@FGarciaSais

El pasado 9 de febrero de 2016 el Congreso de la Unión aprobó una reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles para introducir un nuevo tipo de sociedad mercantil al Derecho mexicano: la Sociedades por Acciones Simplificadas.

A finales de diciembre de 2015, el Senado aprobó la iniciativa que, avalada por la colegisladora, revolucionará el Derecho de Sociedades Mercantiles, al permitir -y creo que esto es lo más trascendente— la creación de las llamadas “empresas de un solo socio” (“one man company”); esto es, la formación de una persona moral, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con un solo accionista. Todo un cambio de paradigma en nuestra anquilosada concepción de la empresa y del “emprendedurismo”.

El dictamen del Senado del pasado 9 de diciembre es elocuente respecto de esos propósitos. Se puede pensar que se trata de un transplante legislativo, ciertamente tropicalizado, para incorporar las llamadas “sociedades por acciones simplificadas”, siguiendo la tendencia internacional marcada por las legislaciones modelo en el tema: la norteamericana sobre sociedades de personas y de responsabilidad limitada; y la francesa, sobre la “societé par actions simplifiée”.

El decreto de reformas aún no es publicado en el Diario Oficial de la Federación. Sus creadores sostienen que con las SAS se facilitará el ingreso a la formalidad y que se simplificará el proceso de constitución para las micro y pequeñas empresas. Así, las SAS serán un vehículo de inversión con formalidades sencillas que se adapte a las necesidades de ese tipo de empresas.

En el caso de EUA, surgió como una respuesta para evitar la doble tributación de las sociedades de capital, pero que terminó flexibilizando sus reglas para facilidad empresarial, lo que -esto último- se persiguió expresamente en el caso francés: permitir al empresario elegir el contenido de su contrato social es un gran atractivo e incentivo.

Sin duda, si México da el paso a permitir este tipo de sociedades, revolucionará el sistema estancado desde 1934, sumándose a la experiencia internacional referida así como a la de Chile, Brasil, Colombia y Reino Unido (Limited Liability Partnership Act de 20 de julio de 2000).

Como lo sostuve en mi artículo “¿Revolución Societaria?” (Reforma, 1/2/2016), el dictamen del Senado debe ser motivo de una análisis más amplio y más profundo por parte de los diversos sectores involucrados, pasando sin lugar a duda por el Colegio Nacional del Notariado Mexicano, para poder desarrollar de manera conjunta, Congreso y Notarios, un vehículo  normativo que logre proporcionar a los empresarios incentivos para desarrollar negocios de forma legal, ordenada y simplificada.

Si bien es cierto que la simplificación de trámites, la celeridad en los procesos de constitución y los costos son aspectos relevantes en esta reforma, también lo es que desde el punto de vista de la regulación estrictamente societaria, no existe hoy un consenso sobre los beneficios generales que traerán las SAS. Verbi gracia, a manera de ejemplo, no prever la posibilidad de que se emitan acciones con derechos diferentes (acciones especiales) implica atarse al viejo régimen de “igualdad para todos los socios”: si de promover el emprendedurismo se trata, se debe abrir la puerta para permitir la emisión de títulos de diversas modalidades (convertibles en acciones, con dividendo preferente, sin derecho a voto y con dividendo fijo).

En lo que al abaratamiento de los costos se refiere, se pretende convencer a los mexicanos que al no tener que acudir ante un Notario Público, al poder hacerse todo por Internet, la ley es de avanzada.  Eso es un crudo engaño: las dependencias federales que participen, como Economía, solventarán el gasto con el dinero de todos los contribuyentes, donde parece vislumbrarse una eventual inconstitucionalidad al destinarse el gasto público para subsidiar actividades empresariales de algunos.

De la revisión del dictamen, observo, sin embargo algunos temas que merecen un debate: la prohibición de ser socio de una SAS si ya se es socio de otra sociedad mercantil, parece que trastoca la libertad de empresa y el derecho a asociarse (otra violación constitucional); la limitación de los ingresos anuales totales a 5 millones de pesos, carece de sentido empresarial: la idea es hacer negocios no limitarlos. No tiene sentido permitir al empresario individual crear una empresa para que luego tenga que invitar a nuevos socios y transformar la SAS en otra sociedad mercantil.

El dictamen se decanta por la idea de que para cualquier conflicto intrasocietario o de los accionistas con terceros se acudirá, salvo pacto en contrario en los estatutos, a los medios alternativos de resolución controversias (ADR´s o MAC´S). Es decir, de aprobarse, el legislador estaría prefiriendo un método de acceso a la justicia en detrimento de otro, que aunque pueda calificarse axiológicamente como más bondadoso, eficiente y económico, la decisión del ejercicio del llamado derecho de acción pertenece a las partes. ¿Otra violación constitucional?

Con lo anterior no paso por alto que algunos tribunales federales, incluyendo a la Suprema Corte de Justicia han considerado que los MAC´S se ubican en “un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano” (III.2o.C.6 K (10a.)).

Un aspecto positivo de la reforma propuesta es que favorece mitigar el fenómeno conocido como la “dictadura de la minoría” que se presenta cuando la norma exige unanimidad para actuar. En el caso del dictamen, al requerirse mayoría de votos para las modificaciones estatutarias y en general para todas las resoluciones de la asamblea de accionistas, previene oposiciones irrestrictas (legítimas o no).

Finalmente, un aspecto que se debió considerar en los debates es la viabilidad de que la SAS pudieran financiarse con el ahorro privado a través de la Bolsa de Valores, lo que implicaría una revisión exhaustiva de la Ley del Mercado de Valores.

El gran logro de la empresa de “un solo socio” se hubiera alcanzado modificando un artículo para permitir que cualquiera de las tipologías societarias se formaran con un empresario. Se optó por el peor de los diseños legislativos.

Esperemos que, cuando las condiciones políticas lo permitan, se haga una revisión de las experiencias internacionales, se convoque a los más grandes expertos, nacionales e internacionales, y se logre un buen producto normativo que contribuya a la generación de negocios, empleos e ingresos, que se traduzca en incrementar el bienestar social.También sería conveniente producir normas que no violen la Constitución.

Artículos Periódico Noroeste

Agilidad Empresarial (Noroeste, 18 de julio de 2015)

Agilidad Empresarial

A Don Octavio Rivera Fárber, impulsor del notariado mazatleco

Fernando García Sais

Hace poco más de un año, el 13 de junio de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un relevante decreto de reformas a leyes federales relacionadas con la actividad diaria de las empresas. Entre dichas reformas, cabe destacar la del Código de Comercio (CCom), la de la Ley General de Sociedades Mercantiles y la de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTyOC). Con el afán de difundirlas, las he sintetizado para que los lectores, que sean socios o accionistas de una sociedad mercantil, tengan nociones básicas sobre la “Miscelánea Mercantil”. Incluso, para que los estudiantes de Derecho profundicen en su análisis.

Se eliminó la obligación de “anunciar la calidad mercantil”, lo que se debía cumplir mediante la publicación en la prensa, lo que casi nadie cumplió desde que Don Porfirio Díaz promulgó el CCom de 1889, el que gobierna hasta hoy las operaciones de los comerciantes (con un buen número de reformas que culminaron, a la postre, en la codificación especial para diversas disciplinas reguladoras de la actividad empresarial. Fue así como nacieron de manera paulatina y progresiva las leyes comerciales de Navegación, Competencia Económica, la de Concursos Mercantiles, la de Correduría Pública, por mencionar algunas).

Se establece la obligación de inscribir en el denominado “Registro Único de Garantías Mobiliarias” algunos actos como el arrendamiento y el factoraje financieros, las cláusulas rescisorias y de reserva de dominio en las compraventas mercantiles (no civiles), los privilegios especiales o derechos de retención sobre bienes muebles, la prenda sin transmisión de posesión, hipoteca industrial, embargos, fideicomiso en garantía y, muy importante, la cesión de créditos mercantiles no endosables (los que no surten efectos frente a terceros si no se inscriben ahí).

Se modificó el régimen de la sociedad anónima, medularmente, en lo concerniente a los derechos de las minorías para permitir que los accionistas que representen el 25% del capital social puedan tomar decisiones (antes era el 33%). Asimismo, se incorporaron disposiciones similares a las previstas para las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (S.A.P.I.) —que están reguladas por la Ley del Mercado de Valores— mediante las cuales los accionistas pueden establecer expresamente pactos para el ejercicio de sus derechos corporativos y patrimoniales (para restringir la circulación de acciones, causales de exclusión de accionistas, series de acciones con derechos distintos y acciones sin derechos de voto, entre otras).

Se hizo una reforma que pretende que las empresas realicen todas las actividades vinculadas a su objeto social sin necesidad de reformar sus estatutos, con una redacción así: “Las sociedades mercantiles podrán realizar todos los actos de comercio necesarios para el cumplimiento de su objeto social, salvo lo expresamente prohibido por las leyes y los estatutos sociales”, para mitigar la inercia que en la práctica (lamentablemente) se ha usado de hacer unas listas demasiado amplias y exhaustivas del objeto social. Con ello, pues, se pretende mitigar la insana práctica de hacer escrituras engorrosas e ininteligibles.

Para complementar las referidas modificaciones, el pasado 12 de junio de 2015, se publicó un Acuerdo de la Secretaría de Economía por el cual se implementa el denominado “Sistema Electrónico de Publicaciones de Sociedades Mercantiles”. Con este sistema se elimina la obligación de hacer publicaciones en prensa (oficial y particular) pues, ahora, de manera electrónica la Secretaría operará el sistema con el fin de que las publicaciones que deban hacerse, con base en las leyes mercantiles, se hagan ahí, de manera gratuita. El beneficio añadido es la plena certeza a todos los socios o accionistas e interesados en una determinada sociedad mercantil respecto de lo publicado y de la existencia de la publicación misma.

Así, se eliminan las publicaciones en periódicos en materia de reducciones de capital, estados financieros anuales, acuerdos en materia de fusiones y escisiones, balances en procesos de disolución y liquidación, entre otras. Se otorga a las sociedades un medio de publicidad eficiente, que disminuye los costos económicos que las publicaciones representan y también unifica el medio de publicación (ya no hay que andar buscando en diversos periódicos privados o públicos).

De la LGTyOC cabe destacar que los contratos de crédito reaccionarios o de habilitación o avío serán eficaces frente a terceros a partir de su inscripción en el Registro Único de Garantías Mobiliarias. Ahí mismo se deben inscribir los contratos de arrendamiento financiero. Al igual que acontece con las publicaciones en materia de sociedades, los balances certificados por contador público, respecto de las sociedades que emitan obligaciones, debe hacerse en el sistema electrónico establecido para tales efectos. Se establece que los contratos de garantía celebrados entre dos o mas personas, físicas o morales, que no tengan el carácter de comerciantes, no serán considerados como actos de comercio para ninguna de las partes. Las reformas a esta ley son más extensas, imposible e inadecuadas para un espacio de esta naturaleza.

Seguramente, su abogado podrá ampliarle la tan breve y superficial descripción que he realizado y, además, darle una explicación completa de la miscelánea mercantil. He tratado de sintetizar lo más relevante, a mi juicio, esperando colaborar con su difusión, labor que los abogados y notarios no debemos descuidar.

@FGarciaSais

Notario 210 y del Patrimonio Inmobiliario Federal en Sinaloa