Derecho humano al mercado eficiente, 2 (Noroeste, 24 marzo 2021)

Si aceptamos el dogma de los mercados se autocorrigen, esta aproximación teórica no tendría sustento alguno. Parto de la idea contraria: los mercados necesitan del Estado para corregirse, para regularse, para mejorar en favor de la sociedad. Y justo aquí es que encuentro un derecho prestacional a cargo del Estado, pues de lo contrario las declaraciones del Constituyente en la CPEUM de nada servirían.

El artículo 1º de la CPEUM en su último párrafo establece el valor de la dignidad humana. El artículo 25, por su parte, al desarrollar los principios económicos del Estado, establece una serie de principios útiles para justificar mi argumento. Dice que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que sea integral y sustentable, fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático. Y respecto de la competitividad establece que debe ésta fomentar el crecimiento económico, el empleo, una más justa distribución del ingreso y la riqueza, y debe permitir “el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución”.

De acuerdo con el texto constitucional, la competitividad “se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo.”

Asimismo, dice el artículo 25 que corresponde al Estado planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la CPEUM.

Sin pretender hacer interpretaciones muy imaginativas o estrambóticas, es evidente que nos encontramos ante un derecho prestacional que se agrega a la lista de los tradicionales (educación, salud, vivienda) aunque a la fecha no ha habido posicionamiento doctrinario ni jurisprudencial en nuestro país, aunque advierto que las condiciones tanto del gremio jurídico como social en general comienzan a favorecer litigios en materias como telecomunicaciones, energía, entre otras.

Todo lo anterior hace mayor sentido si relacionamos las declaraciones del artículo 25 con las del 28 constitucional, en la medida que en sus tres primeros párrafos dispone de un conjunto de medidas para favorecer el buen funcionamiento de los mercados (o del mercado, como se quiera), a saber:

Prohíbe los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos

Dispone que la ley castigará y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

Prevé que las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios.

Y por último ordena que la ley proteja a los consumidores y propicie su organización para el mejor cuidado de sus intereses.

De una lectura a ambos preceptos se fortalece mi opinión de que la CPEUM ha decidido categorizar al buen funcionamiento del mercado –por su cercanía con el bienestar social— como un derecho fundamental de prestación, que involucra por su carácter esencialmente difuso acciones en varios niveles (legislativo, ejecutivo y judicial), para garantizar el funcionamiento eficiente del mercado en favor del valor supremo de la dignidad de las personas que se traducirá en ciertos niveles de bienestar personal. Tesis: 1a. CCCLIV/2014 (10a.)

Y como lo reconoce la Primera Sala de la SCJN (Tesis: 1a. CCCLIII/2014 (10a.) existe un derecho fundamental de toda persona a acceder a un nivel de vida adecuado o digno; derecho que también encuentra fundamento expreso en diversos instrumentos internacionales, entre los que podemos destacar el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

De acuerdo con la SCJN, en la misma tesis, una característica distintiva de este derecho radica en la íntima relación que mantiene con otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, alimentación, vestido, vivienda, educación y salud, “pues es claro que para que una persona se encuentre en condiciones de alcanzar un determinado nivel de bienestar requiere que todas sus necesidades básicas se encuentren adecuadamente satisfechas.”

De ahí que me parece consecuente concluir que el buen funcionamiento del mercado sea un derecho prestacional en la medida que ahí es donde los consumidores pueden o no satisfacer esas necesidades básicas de manera adecuada. Si el mercado es eficiente dicha satisfacción será positiva, si no, negativa.

Derecho humano al mercado eficiente, 1 (Noroeste, 17 marzo 2021)

Siguiendo a María del Pilar Hernández, los derechos fundamentales en su carácter prestacional y en sentido subjetivo, “comprenden la puesta en marcha de la actividad general del estado para satisfacer las necesidades bien individuales, ya colectivas, así como la pretensión de aprovechar servicios ya prestados o instalaciones ya existentes, en definitiva, y con base en el principio de la dignidad de la persona en relación con la defensa de la personalidad, los derechos fundamentales a prestaciones (derechos prestacionales), se traducen en el aseguramiento del mínimo vital a los individuos por parte del Estado”.

En relación con el mínimo vital, cabe apuntar que se conecta sustantivamente con lo que para Amartya Sen, constituye lo que denomina “actual opportunities of living”, -más vinculada con la libertad que con aspectos materiales per se- y que según él se distancia de lo que una persona posee o de sus ingresos, pues abarca otros aspectos como lo llamó John Rawls (“primary goods”) e incluye no sólo al ingreso y a la riqueza sino además a los derechos, prerrogativas, las bases sociales del respeto y así sucesivamente.

En sentido objetivo, dice la autora citada previamente que “los derechos fundamentales prestacionales se configuran como directrices constitucionales y reglas de actuación legislativa, de las cuales se desprende la obligación -no accionable, pero si jurídicamente vinculante- de una determinada puesta en marcha de la actividad estatal para la satisfacción en la medida de las posibilidades físicas (infraestructura) y presupuestales del Estado, respecto de las necesidades de los individuos (educación, salud, vivienda, etcétera)”.

Sigo en lo general dichas definiciones, aunque elimino lo relativo a “no accionable”, pues si bien es cierto que ese documento de la autora es de 1995, hoy en día la realidad jurídica y los criterios jurisprudenciales han demostrado que si son accionables.

La Constitución General de la República (la “CPEUM”, en lo sucesivo) parte de la base de que el mercado de bienes y servicios debe funcionar de manera adecuada. Se trata, ese funcionamiento, de un derecho difuso, en la medida que nadie –de los destinatarios de las normas constitucionales que lo regulan— puede sustraerse de dichos efectos. Cuando el mercado no funciona adecuadamente se afecta a toda la economía nacional, se afecta el derecho difuso de todos; sobre todo en la medida de que sus beneficios (bienestar, en todas sus formas) se comienzan a perder, a diluir.

Por ello, el Estado garantiza, mediante leyes e instituciones públicas, que el mercado funcione de manera eficiente. Para ello, destina parte considerable de recursos económicos y los funcionarios públicos más talentosos ocupan los puestos de esos institutos públicos, algunos con la peculiaridad de tener autonomía constitucional. Me refiero, pues, a los órganos reguladores como la Comisión de Competencia Económica, el Instituto Federal de Telecomunicaciones y, aunque descentralizado de la Secretaría de Economía, pero con personalidad propia a la Procuraduría Federal del Consumidor.

Este derecho prestacional al buen funcionamiento del mercado requiere que el Estado despliegue una serie de conductas, generalmente positivas, para lograr que los ciudadanos gocen del bienestar a él inherente. La manera natural de que el Estado dispone es precisamente a través de sus órganos, con independencia de su naturaleza jurídica o su adscripción orgánica (eso para nuestros propósitos es indiferente).

PROBLEMAS DE VECINDAD (Noroeste, 10 de marzo 2021)

 En el contexto de las relaciones de vecindad pueden surgir distintos problemas. Unos, los vinculados con las personas; otros, con las cosas en sí mismas consideradas. El primer tipo de problemas encuentra reglas para solucionarlo, tanto en los códigos civiles como en las leyes y reglamentos que rigen en las vecindades o en los regímenes condominales. El segundo tipo de problemas, encuentra en México un vacío regulatorio comparado a lo que se ha avanzado en otros países.

Si bien es cierto, tenemos las reglas de la responsabilidad civil (subjetiva, objetiva, contractual y extracontractual, y al daño moral) también lo es que hay algunos aspectos como por ejemplo la intromisión de materias imponderables, como humos, olores, ruidos, vibraciones, etc., procedentes de un inmueble y que se sufren en otro vecino, y que conforme el desarrollo urbano e industrial siga en vertiginoso crecimiento, es previsible que se presenten con mayor intensidad, por lo que también surge la necesidad de crear una norma específica que canalice adecuadamente las fricciones entre vecinos por este tipo de daños.

Paralelo a ese déficit legislativo, nos encontramos también ante un tema de nulo tratamiento doctrinal, que nos invita a acudir a fuentes de Derecho de otros países, incluyendo desde luego la dogmática jurídica que se ha publicado sobre el tema.

Y es que, normativamente, tener una pauta general que nos permita establecer con claridad el nivel de injerencias perjudiciales que debe tolerar el propietario de un inmueble resulta de la mayor envergadura y relevancia. Autores clásicos utilizan la ponderación entre la normalidad del uso valorada en relación con la normal tolerabilidad del hombre promedio y la necesidad social, entre las más representativas.

En la literatura económica, ese tipo de daños se conoce como “externalidad negativa”. Consiste en los efectos que se causan a terceros que no forman parte de una relación jurídica derivado del consumo de un producto o de un bien, como lo es la propiedad de las cosas inmuebles. Al haber un costo social (el daño al tercero) por ese uso del inmueble se debe ponderar el resultado total para determinar si ese daño es indemnizable y, por ende, si la actividad debe tolerarse o reprimirse.

El mismo tipo de razonamiento subyace en la idea de no permitir el uso de pesticidas químicos y fertilizantes que son recalcitrantes y dañan la biota. Se trata de una externalidad negativa que debe implicar favorecer otras técnicas como las orgánicas o transgénicas, por ejemplo. O el derecho de alguien de fumar en un restaurante en el que el daño a los terceros hace suponer que el beneficio colectivo es menor que el beneficio del fumador y, por ende, debe prohibírsele. Escuchar música a altos niveles, de tal manera que moleste a los vecinos, es otra manifestación de actividades que producen infra bienestar social.

Los instrumentos a nuestro alcance para controlar las inmisiones, que pueden producir daños que van más allá de la propiedad (paredes agrietadas, humedades) como a la salud de las personas o daños al medio ambiente, son las cargas tributarias para desincentivar conductas socialmente repulsivas; subsidios para favorecer el consumo o las conductas socialmente deseables; regulación que establezca límites claros a las inmisiones, o mediante los llamados “nudges” o inducciones que invitan a tomar mejores decisiones para consumir o usar las cosas.

Tiene utilidad avanzar legislativamente en la regulación de los supuestos que se consideran perturbaciones ilícitas para dejar fuera aquellas que se deban tolerar por inocuas, por no causar un daño sustancial, por derivar de un uso normal o razonable del bien inmueble o por contar con permisos, licencias o autorizaciones de las autoridades administrativas, pues los propietarios vecinos tienen que tener certeza de si deben o no exigir una indemnización, una cesación de una actividad o perturbación o sólo exigir precauciones que disminuyan su intensidad.

En este tipo de conflictos, los notarios participamos con la elaboración de fes de hechos o de protocolización de dictámenes periciales. Estos instrumentos notariales preconstituyen pruebas útiles para los litigios futuros. Si bien no tenemos un marco jurídico exhaustivo en materia de inmisiones las fricciones se resuelven con lo que se tiene y, lamentablemente, en ocasiones se va por lana y se sale trasquilado, pues el demandado puede, si vence, reclamar daños y perjuicios que la acción judicial le causó, particularmente cuando se solicitó y se obtuvo una orden de suspensión que se traduce en alguna pérdida.

https://anchor.fm/fernando-garcia-sais/episodes/Problemas-de-vecindad-y-daos-es08t1

LLORANDO UNOS PARA QUE RÍAN OTROS (Noroeste, 3 marzo 2021)

El Derecho, y más particularmente, las normas contenidas en el Código Civil, aunque añejas tienen pretensiones de atemporalidad. Salvo algunas particularidades, el llamado “derecho común” está pensado para ordenar de manera civilizada la conducta social. Sobre  la base del modelo del “legislador racional”, que implica que todo está previsto y no hay lagunas y, por ende, todos los asuntos deben resolverse, encontramos soluciones que se antojan casi de sentido común.

Hace unos días, por una publicación compartida en redes sociales, un conocido difundía con pesar que había extraviado un artículo deportivo y obsequiaría una gratificación (promesa de recompensa) a quien la devolviera. Sobre este tema, quienes pasamos por las aulas de las escuelas de Derecho, aprendimos el concepto de “bien mostrenco”.

Como principio subyacente en dicho concepto está la noción de que todas las cosas o bienes tienen siempre un dueño, se sepa de momento quien es o no se sepa. Como las cosas materiales son objeto de actos de las personas sobre ellas, el abandono de las mismas es una de las causas por las que jurídicamente la posesión se pierde. El abandono es una especie, pues, de renuncia a un derecho a un poder de dominio.

Pero, de cualquier manera, quien encuentra ese bien está obligado a ponerlo a disposición de la autoridad municipal más cercana en un plazo no mayor a tres días. Esta autoridad administrativa debe tener en resguardo y proceder a su tasación y depósito. Debe la autoridad fijar anuncios en los sitios públicos y en la cabecera municipal. Estos anuncios se deben publicar de diez en diez días durante un mes.

Transcurrido dicho periodo, la autoridad podrá rematar por falta de reclamación y abandono, el bien de que se trate. Lo anterior, en la inteligencia de que la cosa hallada puede conservarse sin deteriorarse o que es más oneroso su conservación que su valor. Caso contrario, si son perecederos o es más caro los gastos de conservación que su precio, la venta por remante se ordenará de inmediato y se depositará su precio.

Si durante el plazo señalado se presenta un reclamante, la autoridad municipal debe remitir el caso ante un juez que resulte competente en función del valor de la cosa perdida o extraviada. El ministerio público intervendrá como parte demandada. Si es declarado dueño, deberá el reclamante abonar los gastos de conservación incurridos por la autoridad municipal.

Si no aparece un reclamante o el que aduzca ser propietario no fuere declarado dueño por el juez, o después de los 30 días que sigan a la publicación de los avisos no hay quien reclame la propiedad, se deberá proceder a su venta. Quien la encontró tiene derecho a recibir una cuarta parte del precio, el remanente se destinará a una institución de beneficencia. Los adjudicatarios deben pagar al municipio los gastos (presumiblemente los de conservación).

Como sabemos pues, el silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia. En el caso de los bienes mostrencos, tenemos una regulación bastante clara y suficiente. Es útil que la sociedad sepa que apoderarse de bienes que se hallen en esas circunstancias no solo no es debido, sino que es ilícito (con repercusiones en el orden penal). Apoderarse de un bien que no les pertenece, sin título, causa ni autorización de quien legítimamente puede darla, es robar.

¿Cumplirán los ciudadanos con esos deberes y las autoridades con los suyos? O, por el contrario, se surte el refrán que dice “así anda este mundo loco: llorando unos para que rían otros”.

Podcast: https://anchor.fm/fernando-garcia-sais/episodes/Bienes-extraviados-mostrencos-erbnf2

Educar para el consumo responsable 9/11/20

Está por iniciar vigencia la Norma Oficial Mexicana en materia de etiquetado de alimentos que, tras una revisión periódica, ahora introduce los hexágonos para informar, a manera de alerta, sobre los “excesos” de grasas, calorías, azúcares (NOM-051-SCFI/SSA1-2010, https://www.dof.gob.mx/2020/SEECO/NOM_051.pdf). La idea es “advertir de forma clara y veraz sobre el contenido de nutrimentos críticos e ingredientes que representan riesgos para su salud en un consumo excesivo”.

La idea subyacente es el cuidad de la salud, por conducto del fortalecimiento del derecho a la información del consumidor y su libertad para decidir. Sin información relevante no es viable tomar decisiones que produzcan bienestar. El exceso de información tampoco abona a un ambiente de información clara y veraz.

Comprar con los ojos cerrados es como apostar en un casino. Lo más probable es que se va a perder. Así como los ludópatas siempre pierden y de paso arrastran en su enfermedad a sus cercanos, los consumidores habituales de productos chatarra padecen de riesgos sanitarios que se traducen en enfermedades en un entorno de obesidad ambiental. La Constitución General de la República contiene un principio fundamental en materia de salud y otro vinculado con la tutela de los consumidores. Una buena mancuerna para elevar el bienestar de los mexicanos.

Frente a dichos derechos fundamentales, los obligados a protegerlos y potenciarlos son los empresarios. El Estado asume una función reguladora indispensable, a la luz del histórico déficit de un derecho efectivo para el control de daños. La población consumidora ha padecido de malos productos que, a partir de publicidad comercial engañosa, logran ganarse el cariño de los bolsillos familiares. Galletitas y pastelillos de 15 pesos que se antojan suculentos pero que se traducen en obesidad infantil, diabetes y hasta cáncer.

La información de calidad es esencial en el mercado. Advertir de los riesgos derivados del consumo de productos eventualmente nocivos para la salud es un deber empresarial que preexiste a la NOM051. Callar sobre los defectos esperando vender más es una actitud ilícita intolerable.

Si el modelo institucional no ha sido efectivo para disuadir las malas prácticas comerciales a pesar del mandato constitucional de proteger a los consumidores (desde mediados de los 80) y con una ley protectora del consumidor (de mediados de los 70) existen dudas razonables de que la nueva regulación de etiquetado vaya a ser motivo de nuevos procedimientos sancionadores.

De la mano, no sabemos ex ante si la población consumidora a partir de la lectura de las advertencias en los empaques vaya a modificar sus hábitos de consumo. La educación al consumidor sigue siendo un déficit serio. Mientras a los niños no se les enseñe a ser consumidores responsables las empresas continuarán colando sus chatarras en las alacenas de los mexicanos.

Adversarios enigmáticos 4/11/20

“Durante el periodo neoliberal, lo repito, es cuando más han saqueado a México” (AMLO). Los 36 años (neoliberales) concluyeron el 30 de noviembre del 18, declaró en una mañanera. Dijo también que el saqueo de esos años fue mayor al del periodo colonial. Tal parecería que podemos válidamente preguntarnos si estamos en una nueva guerra: la “guerra contra el neoliberalismo”, y si a partir de ello todas las políticas públicas y las reformas legales serán destinadas a borrar cualquier vestigio neoliberal.

Si es así, el trabajo se antoja complejo, pues la producción normativa nacional en 36 años es enorme. No solamente se trata de cambiar de jinete, sino de caballo y ajustar la pista. En términos normativos, se trata de cambiar la médula constitucional y todo el andamiaje sobre el que se edificó el modelo neoliberal. Espero que haya claridad de qué se busca y poder eliminar acertadamente.

De lo contrario, tendremos un sistema parchado que en algunos temas será 4T, en otros neoliberal, y otros más con distintos adjetivos calificativos según se puedan encontrar reminiscencias de tendencias de pensamiento político o económico diferentes a las de la 4T. Derrumbar todo y construir de raíz puede ser más útil, pero también muy complicado.

En la literatura político-económica no hay un consenso unánime respecto de qué es el neoliberalismo. ¿Nuevas libertades, nuevo liberalismo, tecnocracia? Habida cuenta de la dificultad para conceptualizarlo, existe, sin embargo, cierto nivel de acuerdo en algunas de sus características. El neoliberalismo propugna la existencia de un Estado fuerte que regule adecuada y eficazmente los mercados; la existencia de reglas que permitan a la empresa ser competitiva y a los consumidores participar de un mercado que les produzca bienestar; libertad de empresa, de comercio y de consumo; un Estado regulador de la economía, que deja de ser empresario como –lo era— en el modelo de la economía planificada o estatista          .

La descripción anterior es una simplificación enorme de lo que el neoliberalismo es. Si ese modelo es el que hay que derribar, ¿cuál sería el que habremos de edificar? ¿Cómo se va a reemplazar, quiénes y con qué elementos lo harán?

Si el modelo neoliberal tiene como sus centros de enseñanza algunas universidades como la de Chicago, en Estados Unidos; o el ITAM, en la Ciudad de México, como se ha señalado por diversos analistas, ¿dónde se enseñará 4T? ¿Y cuáles son sus postulados?

La Asociación Mexicana de Cultura fue fundada en 1946 por don Raúl Baillères con la finalidad de promover la educación y posteriormente se convirtió en el ITAM para, dijo, “… preparar muchachos que dentro de treinta o cuarenta años puedan hacer la transformación de un país estatista a un país liberal capitalista”.

La inmensa mayoría de los funcionarios públicos, aunque formados en universidades públicas y privadas díficilmente fueron “adoctrinados” en el neoliberalismo. Empezando por los poblados más pequeños y remotos del país, transitando hacia los municipios, los estados y la federación y, por supuesto, extendiendo el juicio a los tres podes de la unión y a sus equivalentes en los estados y los municipios, la presencia de “Chicago boys” o de “itamitas” es residual. Es más, conozco a varios de éstos últimos que son pro 4T.

Luego, ¿podemos aun así concluir que la corrupción, la desigualdad y la formación ilícita de patrimonios es culpa del neoliberalismo? Ciertamente me parece que la respuesta es negativa. Concluir lo contrario es gratuito. No se puede culpar al modelo económico de ese conjunto de fallas que más bien tienen sus causas en el modelo educativo general y medularmente en el fracaso de las instituciones políticas por formar “cuadros” con valores distintos a la “patrimonialización” o captura de las entidades y sus recursos para fines privados.

Siempre que el servicio público continúe siendo la “lotería nacional” de quienes deberían estar elaborando políticas públicas para satisfacer las metas constitucionales de igualdad, equidad y justicia social y los postulados de la Revolución Mexicana, seguirán algunos buscando adversarios enigmáticos para justificar la incapacidad para administrar los recursos públicos y la ausencia de transparencia.

Mientras tanto, unos se entretienen en la captura del patrimonio público y de la actividad administrativa en beneficio de la cartera personal, y el enemigo evidente seguirá escurriéndose frente a nosotros.

APOLOGÍA DEL SEXISMO 25/11/20

Desde hace algunos años se han llevado a cabo algunas importantes reformas a nivel nacional para ir permitiendo un equilibrio en la participación en las funciones públicas entre hombres y mujeres.

Es el caso por ejemplo en la reforma política en materia electoral en virtud de la cual hoy el congreso, por primera vez en la historia, está integrado por hombres y mujeres casi en la misma proporción. 

Para evitar la discriminación de las personas por razón de sexo, instituciones del Estado Mexicano, como recientemente lo hizo la Comisión Federal de Competencia, han instrumentado acciones positivas como la convocatoria para mujeres que deseen participar en la evaluación para aspirar al puesto de comisionado.

Este tipo de acciones afirmativas, sin duda, producen bienestar. Ese no se logra cuando la retórica se limita al lenguaje aparentemente inclusivo de “todos y todas” que semánticamente es una aberración.

Si bien es cierto que las posiciones en las entidades gubernamentales deben estar ocupadas por los mejores, el rezago histórico en las desigualdades hacia las mujeres amerita que hagamos algo. Veamos algunos datos: la Cámara de Diputados se conformó a partir de este agosto de 2018 por 259 hombres y 241 mujeres; el Senado, por 65 hombres y 63 mujeres. Las mujeres ocupan en esta legislatura el 48% y el 49% del total de escaños, respectivamente.

Sin duda un buen síntoma de una enfermedad que no hemos logrado solucionar: a pesar de la estadística anterior las funciones de poder real dentro del Congreso siguen estando en manos de los hombres, como han dado cuenta algunas publicaciones de expertos a las que remito al lector.

Si revisamos los organigramas en muchos de los municipios del país, así como en los gobiernos de los estados, vamos a observar la preeminencia de los hombres sobre las mujeres. Ello nos autoriza a reflexionar sobre la necesidad de hacer un giro radical en la visión del servicio público.

La violencia política contra las mujeres es otra de las terribles manifestaciones de la inequidad social que se refleja en el lamentable sexismo, que algunas veces, conscientes o no, implican el uso de la mujer como mero acompañamiento (como un adorno, por más feo que se lea) a partir de la utilización de su figura o de sus atributos físicos para engalanar el talentoso funcionario público o a su gran banqueta inaugurada.

No se trata tampoco de limitar la libertad de las mujeres para dedicarse a la actividad que más les acomode. El modelaje e incluso su participación como edecanes, en sí mismo es el ejercicio de una actividad profesional si se quiere, que concluye con un ingreso que les permitirá a ellas y a sus familias solventar sus gastos. Decisión muy respetable y respecto de la cual no pretendo polemizar. Es el resultado de las libertades constitucionales.

Caso totalmente opuesto lo constituye la utilización de edecanes en inauguraciones de avenidas, de hospitales, de centros públicos, y de todo aquello que a los gobernantes les gusta presumir para hacer creer que han trabajado con sacrificio y devoción para satisfacer los intereses generales de la población.

Quienes tengan oportunidad de conocer otros países, principalmente los más desarrollados, van a darse cuenta que, por un lado, la participación de la mujer en órganos directivos y en puestos de poder es cada vez mayor. Están documentados los beneficios que se producen en las organizaciones cuando las mujeres toman decisiones. Asimismo, la utilización del cuerpo de la mujer para acompañar a los servidores públicos y hacerlos brillar, es cada vez más una muestra de un prototipo de sistema que refleja profunda insensibilidad, así como ignorancia política y social.

Pero también desde el punto de vista del servicio público esa terrible costumbre mexicana de invertir muchos recursos y tiempo para dar banderazos en obras a las que el Estado está obligado a incorporar en la ciudades, dan cuenta de eso modelo anacrónico que se resiste a morir más propio de una política subdesarrollada que de un México moderno.

En un entorno de violencia contra la mujer, de feminicidios y de desapariciones forzadas, utilizar a la mujer como adorno no parece la estrategia de comunicación más racional. Ojalá tengamos a más mujeres talentosas participando de manera activa tanto la iniciativa privada como pública, y que cada vez los gobiernos dejen de utilizarlas para satisfacer los deseos y explotar los (o sus) apetitos concupiscibles del pueblo bueno y sabio. 

El ISAI en la promesa (16/12/20)

Para legislar hay que saber Derecho. Un error legislativo puede implicar pérdidas patrimoniales, incluso para el propio erario. El Derecho no se aprende en la práctica. En la práctica se comenten errores y el jurista observa las desviaciones para corregirlas. La teoría y el conocimiento jurídico son las herramientas indispensables para producir buenas leyes.

La falta de tino en la elaboración de las leyes también produce incertidumbre y favorece la corrupción. Si una ley fiscal no es clara puede poner en riesgo la seguridad de los contribuyentes al dejar a la discrecionalidad de la autoridad su aplicación. Un escenario lamentable que debemos a toda costa evitar.

La adquisición de inmuebles es un hecho generador de un impuesto estatal. Ha sido previsto legislativamente en la Ley de Hacienda Municipal del Estado de Sinaloa (“LHM”), que se publicó en el Periódico Oficial del Estado de Sinaloa, el 26 de marzo de 1990. Dicha peculiaridad es crucial en la medida que se respetó el principio de reserva de ley, ya que es una ley en sentido formal y material la que regula el impuesto, cumpliendo así con el mandato constitucional previsto en el artículo 31, fracción IV.

En el artículo 47 de la LHM se establecen diez fracciones que regulan situaciones jurídicas diversas que, para efectos de esa ley, se entiende por “adquisición” y, por ende, dichos supuestos serán considerados como un hecho generador del ISAI. No analizaré todos. Me detengo en su tercera fracción, la que es una joya lúcida de un mal proceso legislativo. Un verdadero galimatías, una mezcolanza de ideas y de conceptos. Eso pasa cuando no se estudia.

Quienes pensamos que el Derecho es una buena herramienta para diseñar el funcionamiento de las instituciones (qué puede hacer, cómo y cuándo) ordenar y conducir las conductas (actividades de las personas, de los funcionarios) y sancionar (administrativa y/o penalmente) las desviaciones, también no cavilamos en la relevancia que tiene el correcto uso del lenguaje jurídico.

La fracción es la siguiente: “III.- La promesa de adquirir, cuando el futuro comprador entre en posesión de los bienes, o el futuro vendedor reciba el precio de la venta o parte de él, antes de que celebre el contrato prometido o cuando se pacte alguna de estas circunstancias;”

En materia fiscal las normas se interpretan de manera “restrictiva”. Por ello, las leyes fiscales no cabe aplicarlas ni por analogía ni mayoría de razón. Así como en materia penal, no hay delito sin ley; en la fiscal, no hay impuesto sin ley. El hecho imponible (la conducta que causa al impuesto) debe estar prevista en una norma. Si la conducta normada no se actualiza, no se detona la obligación tributaria. O sea, no hay un impuesto.

Me voy a detener en el análisis de una situación fáctica con repercusión jurídica que está catalogada como una adquisición: la “promesa de adquirir”. La entrecomillo porque la cita textual es importante. Pero no basta la promesa de adquirir, hay dos condiciones alternativas: que se reciba parte del precio o se entregue la posesión del inmueble antes de la celebración del contrato prometido.

La falta de técnica contractual es evidente. En las promesas de adquirir, en tanto contratos unilaterales de promesa de compra, que hace un potencial comprador al dueño, no hay obligación alguna de vender. Luego, queda claro cómo va a haber entrega de dinero o de posesión. Lamentablemente la ley se limita a regular la promesa unilateral de compra, no las promesas de compraventa (bilaterales) en las que ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato prometido y en las que es más viable que, mal aconsejados, entreguen dinero a cuenta de precio o entreguen la posesión.

Sugiero a los lectores interesados en profundizar, revisar el precedente “CONTRATO DE PROMESA DE VENTA Y PROMESA UNILATERAL DE VENTA. SU DISTINCIÓN.” Registro: 177052, Novena Época, Tesis: I.6o.C.366 C., en la que se advierte claramente la distinción: “Desde esta perspectiva, … el contrato de promesa puede ser unilateral o bilateral, según si sólo una de las partes se obliga y la otra simplemente acepta la promesa, pero sólo para beneficiarse de ella, sin que a su vez asuma la obligación de celebrar el contrato correspondiente, o bien, que sea consentida por ambas partes, de manera recíproca.”

Lamentablemente la ausencia de técnica jurídica y de elemental redacción produce que el impuesto en un contrato de promesa de compraventa pueda no ser procedente, porque la ley habla de “promesa de adquirir”. No hay impuesto sin ley. Las leyes fiscales se interpretan estrictamente. No se pueden aplicar por analogía.

Debería, pues, el legislador sinaloense revisar la redacción de esta fracción para que no quede duda qué es lo que pretendió establecer como hecho generador del impuesto. Hoy, las promesas de compraventa no generan ISAI.

Productos Milagro (12/2/20)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

@FGarciaSais

La reputación es un valor, es una consecuencia no natural ni espontánea, sino resultado de un trabajo consistente en una dirección que produce ese efecto y que es valorado por los terceros que adquieren ya sea los bienes o los servicios de quien los ofrece. La pérdida de reputación acarrea el fracaso comercial, la quiebra y la desaparición del oferente, quien en ocasiones se camuflagea para aparecer con otra apariencia que, a la postre, se convierte en lo mismo.

Una empresa que vende productos milagro, al ser descubierta, seguirá buscando la manera de engañar al consumidor. La vocación empresarial para cometer fraudes lo trae en su “ADN”. Hoy anuncia la solución para combatir la obesidad y bajar de peso; mañana, la cura de la calvicie; pasado la eliminación de manchas de la piel; y así sucesivamente. Tal es el entorno de los productos milagro: prometen servir para todo, pero no funcionan para nada.

Cuando el consumidor adquiere un determinado bien, a consecuencia de las promesas publicitarias del anunciante, en las que incluye ciertos resultados (bajar de peso, verse mejor, eliminar cicatrices, tener más cabello, mejorar el rendimiento sexual, etc.) si al consumir el producto, el resultado no se produce como fue sugerido, la reputación del empresario comienza a disminuir hasta perderse.

Fuera del mercado, espacio donde se presentan las transacciones descritas, podemos encontrar las declaraciones u ofertas políticas de candidatos de los más distintos colores que buscan hacerse de las preferencias del electorado a partir de las promesas específicas. Sabemos de antemano que no podemos aplicar las mismas reglas que sancionan al engaño publicitario, que se inscriben dentro de un contexto de economía de mercado donde debe primar la veracidad, que al engaño que comete el político que, por ejemplo, promete acabar con la corrupción o el nepotismo, pues su discurso encuentra cobertura más en la libertad de expresión que en el principio de veracidad.

Lo cierto es que al político que pueda ser calificado como un producto milagro por no servir para aquello que fue elegido sufrirá una pérdida de reputación y de seguidores que otros actores, en el camino, buscarán persuadir. El ciclo se va a repetir, con mayor o menor intensidad, pero es un proceso normal de las democracias.  Al elector le compete ser un ciudadano informado, atento y perspicaz para evitar dar el voto al producto milagro, igual que al consumidor en el mercado.

Así como detectamos que el producto anunciado de madrugada y que promete resultados que contradicen el sentido común (y cualquier escrutinio científico) hay signos inequívocos para descubrir a un producto o candidato milagro: dice que las soluciones son sencillas, que el resultado se verá de manera inmediata (cuando él llegue al poder); que no se necesita estudiar ni tener experiencia, que todo lo hecho por los anteriores está mal (aunque no explique el porqué) pero que el sí sabe cómo (nunca nos lo dice), su vida personal no es precisamente la más disciplinada, sus relaciones familiares tampoco, sus empresas o actividad profesional deja mucho qué desear, y así sucesivamente.

El verdadero arte de la política, escribió Platón (La República), es el arte que se cuida del alma y la convierte en lo más virtuosa posible. Por eso decía que el político debía convertirse en filósofo para que pueda construir la verdadera ciudad, la que debe fundamentarse sobre el supremo valor de la justicia y del bien. Para Aristóteles, la finalidad del Estado es moral, por ello afirma “podemos llamar feliz y floreciente a la ciudad virtuosa”. Quien no realice buenas acciones, por más que las prometa, no logrará la felicidad. Será simplemente un producto milagro.

SE RECHAZA POR NO SABER (19/2/20)

Fernando García Sais

Notario 210 de Sinaloa

@fgarciasais

fernando@garciasais.mx

Salir de viaje, enfermarse o no ser abogado experto en formalismos judiciales pueden ser algunas de las causas que le traerán como consecuencia perder su casa. Presentar un documento (pruebas, recursos, etc.) en una ventanilla equivocada, aun en el mismo edificio de la sede jurisdiccional, es un gravísimo error que provocará el desvío de la justicia. El sistema judicial reposa en formalismos sacramentales que, lejos de servir, atentan contra los derechos de las personas.

Estamos a buen momento, puesto que nunca será demasiado tarde, para hacer esfuerzos por parte de la comunidad jurídica y política para que los procedimientos sean revisados. Hoy, el acceso individual a la justicia es un timo que, privilegiando las formas, sacrifica «dar a cada quien lo suyo». Se ha optado por la justicia formal no material. Se lastima el bienestar. El formalismo anacrónico se perpetúa a través de los precedentes.

Transformar la «cultura jurisdiccional» es un largo proceso de evolución que va más allá y es más profundo (y urgente) que las reformas de gran calado que hemos logrado a partir de 2010 -con la de acciones colectivas, la de derechos humanos y la relativa al juicio de amparo-. Por más que nos esforcemos para discurrir nuevos conceptos (derechos difusos y colectivos, interés legítimo, efectos generales de la cosa juzgada), mientras sigan prevaleciendo los formalismos sobre los derechos, el acceso material a la justicia seguirá siendo un mito.

El mencionado cambio mental, tanto de los litigantes como de los juzgadores y sus auxiliares, es tan importante con el normativo, pero éste no lo detona. No se da en automático ni espontáneamente. Implica grandes esfuerzos al interior de los Poderes Judiciales, federal y de los Estados, de las Barras y Colegios de Abogados, así como de las Universidades y Escuelas de Derecho. La evolución cultural es un aspecto del Derecho que, en cierto grado, es inmutable frente al cambio jurídico. Su ausencia lo nulifica o, al menos, lo lentifica.

El catálogo de derechos, amplios y novedosos, a partir de la reforma de derechos humanos, se va haciendo realidad a cuentagotas. Para que tengamos derecho a la salud, a la educación, al medio ambiente sano, a los mercados competitivos, se impone la necesidad de que los abogados comencemos a argumentar de manera novedosa y creativa y los jueces a mostrarse receptivos y valientes para ir cambiando las innecesarias rigideces. Si el funcionario judicial no conoce de las materias sustantivas, se escudará en las formas, en desechar, en sobreseer, en no hacer justicia.

Los cambios de paradigmas jurídicos exigen sentencias que los consoliden. Advierto recientes precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que comienzan a perfilarse en esa dirección. Los ministros, algunos, han demostrado querer despojarse de atavismos que, a la luz del movimiento de tutela de derechos humanos y de materialización de derechos sociales o de prestación, no hacen más que recordarnos su carácter arcaico.

Los juzgadores, de todos los ámbitos, no pueden continuar favoreciendo la perpetuación de formas judiciales que sean contrarias al bienestar. El reto rebasa a los once ministros, tanto por la división propia del Poder Judicial de la Federación, que abarca a los magistrados y a los jueces de distrito, como por el sistema de reparto de competencias entre la Federación y los Estados.

Mucha tarea debe hacerse en los poderes judiciales locales, desde la profesionalización hasta la sistematización y divulgación de los precedentes. La mayor parte de los problemas cotidianos (arrendamientos, compraventas, derecho de familia, etc.) se presenta en los tribunales del llamado fuero común (bautizado en la jerga como el «fuero corriente», para sintetizar en un calificativo la ausencia de calidad).

En los litigios, primordial pero no exclusivamente en los llamados «de estricto derecho», los jueces se han caracterizado por ser meros espectadores del pleito entre las partes, y que fallan en favor de quien tuvo una mejor actuación formal, de quien cuidó mejor el proceso. Un demandado débil -por no tener los conocimientos técnicos, no tener a su alcance un buen abogado, no enterarse oportunamente del litigio o por otras vicisitudes- puede verse privado de su patrimonio.

Los procedimientos, para la mayoría, son campos minados. Las reglas y las actitudes (aunque legales) de los jueces supeditan la consecución de justicia material al cumplimiento de aquéllas. Gana quien mete más goles. Esa manera de resolver los conflictos individuales en los más diversos temas poco contribuye a la consolidación de nuestras instituciones y del Estado de Derecho.

Este artículo, fue publicado en 2015 en el Reforma, pero ha sido retocado y actualizado por el autor.