Perder la casa (Noroeste, 21 de diciembre de 2014; Reforma, 6 de enero de 2015)

Perder la casa

Fernando García Sais

Salir de viaje, enfermarse o no ser abogado experto en formalismos judiciales, pueden ser algunas de las causas que le traerán como consecuencia perder su casa. Presentar un documento (pruebas, recursos, etc.) en una ventanilla equivocada, aún en el mismo edificio de la sede jurisdiccional, se equipara a lo anterior. El sistema judicial reposa en formalismos sacramentales que atentan contra los derechos de las personas.

Estamos a buen momento, puesto que nunca será demasiado tarde, para hacer esfuerzos por parte de la comunidad jurídica y política para que los procedimientos sean revisados. Hoy el acceso individual a la justicia es un timo que, privilegiando las formas, sacrifica “dar a cada quien lo suyo”. Se ha optado por la justicia formal no material. Se lastima el bienestar. El formalismo anacrónico se perpetúa a través de los precedentes.

Transformar la “cultura jurisdiccional” es un largo proceso de transformación que va más allá y es más profundo (y urgente) que las reformas de gran calado que hemos logrado a partir de 2010 –con la de acciones colectivas, la de derechos humanos y la relativa al juicio de amparo—. Por más que nos esforcemos para discurrir nuevos conceptos (derechos difusos y colectivos, interés legítimo, efectos generales de la cosa juzgada) mientras sigan prevaleciendo los formalismos sobre los derechos, el acceso material a la justicia seguirá siendo un mito.

El mencionado cambio mental, tanto de los litigantes como de los juzgadores, es tan importante con el normativo, pero éste no lo detona. No se da en automático ni espontáneamente. Implica grandes esfuerzos al interior de los Poderes Judiciales, federal y de los Estados, de las Barras y Colegios de Abogados, así como de las Universidades y Escuelas de Derecho. La evolución cultural es un aspecto del Derecho que, en cierto grado, es inmutable frente al cambio jurídico. Su ausencia lo nulifica o, al menos, lo lentifica.

El catálogo de derechos, amplios y novedosos, a partir de la reforma de derechos humanos, se va haciendo realidad a cuenta gotas. Para que tengamos derecho a la salud, a la educación, al medio ambiente sano, a los mercados competitivos,  se impone la necesidad de que los abogados comencemos a argumentar de manera novedosa y creativa y los jueces a mostrarse receptivos y valientes para ir cambiando las innecesarias rigideces.

Los cambios de paradigmas jurídicos exigen sentencias que los consoliden. Advierto recientes precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que comienzan a perfilarse en esa dirección. Los ministros, algunos, demuestran querer despojarse de atavismos que, a la luz del movimiento de tutela de derechos humanos y de materialización de derechos sociales o de prestación, no hacen más que recordarnos su carácter arcaico.

Los juzgadores, de todos los ámbitos, no pueden continuar favoreciendo la perpetuación de formas judiciales que sean contrarias al bienestar. El reto rebasa a los once ministros, tanto por la división propia del Poder Judicial de la Federación, que abarca a los magistrados y a los jueces de distrito, como por el sistema de reparto de competencias entre la Federación y los Estados.

La mayor parte de los problemas cotidianos (arrendamientos, compraventas, derecho de familia, etc.) se presenta en los tribunales del llamado fuero común (bautizado en la jerga como el “fuero corriente”, para sintetizar en un calificativo la ausencia de calidad).

En los litigios, primordial pero no exclusivamente en los llamados “de estricto derecho”, los jueces se han caracterizado por ser meros espectadores del pleito entre las partes, y que fallan en favor de quien tuvo una mejor actuación formal, de quien cuidó mejor el proceso. Un demandado débil –por no tener los conocimientos técnicos, no tener a su alcance un buen abogado, no enterarse oportunamente del litigio, o por otras vicisitudes— puede verse privado de su patrimonio.

Los procedimientos, para la mayoría, son campos minados. Las reglas y las actitudes (aunque legales) de los jueces supeditan la consecución de justicia material al cumplimiento de aquéllas. Gana quien mete más goles. Esa manera de resolver los conflictos individuales en los más diversos temas poco contribuye a la consolidación de nuestras instituciones y del Estado de Derecho.

@FGarciaSais

El autor es precursor de las acciones colectivas y del acceso de los consumidores a la justicia. Se desempeña como Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Justicia y mercado (Reforma, 15 de diciembre de 2014)

Justicia y mercado

Fernando García Sais

El texto constitucional se refiere a estos elementos, tanto en la parte general de la tutela judicial como en particular de los mercados competitivos y de la defensa del consumidor. Y desde 1983 (con la reforma al artículo 28) comenzó a perfilarse una –incipiente e inacabada— política de Estado de protección y cuidado de los intereses de los consumidores, hoy considerados como un derecho humano.

La Ley del Consumidor de 1992 (abrogó la de 1975) ha tenido reformas que han afectado a más del 50% de sus 135 artículos. Prevé un conjunto de derechos (protección del patrimonio, salud, seguridad, información y educación, representación, prevención y reparación de daño) incluyendo a la población vulnerable (niños, adultos mayores y enfermos),  en un contexto evolucionado hacia la justicia colectiva.

Referirse al acceso a la justicia implica aludir a los instrumentos, individuales y colectivos, al alcance para hacer efectivos aquellos derechos sustantivos. El concepto desborda la actuación oficiosa de orden sancionador, en la que el consumidor no participa ni del proceso ni del resultado. Las pocas multas ingresan, tras la revocación por los jueces de muchas, vía la autoridad exactora al erario. Presumiblemente son disuasorias de violaciones reincidentes. La práctica demuestra que no es así.

Lo cierto es que el cumplimiento de lo ofrecido en un contrato, lo prometido (o sugerido) en la publicidad, la eliminación de cláusulas abusivas y la reparación de los daños es un reto con miras al fortalecimiento de la política de Estado, en proceso de construcción.

El hecho más relevante, política y jurídicamente, respecto del acceso a la justicia tuvo lugar en 2010 con la reforma (descafeinada) de acciones colectivas. Permite que las colectividades sean oídas por jueces federales y resuelvan con efectos generales, logrando disuadir violaciones futuras e indemnizar los daños generados.

El resto de instrumentos se desenvuelven en un doble plano: extrajudicial y judicial. Aquél, mediante los procedimientos administrativos de queja, conciliación y arbitraje, que no están exentos de limitaciones, como su carácter voluntario, y que han demostrado un acceso meramente formal (y costoso) a la justicia administrativa. El judicial se desarrolla, en cambio, mediante el proceso que se instaura ante los jueces (Poder Judicial). Se desarrolla y resuelve de manera vinculatoria, haciendo realidad la tutela judicial efectiva.

Los procesos deben ajustarse, no sólo para paliar las deficiencias de la regulación de las acciones colectivas, sino para facilitar el ejercicio de acciones individuales de consumo, estableciendo principios que favorezcan al consumidor, como las presunciones probatorias a su favor y el de la inversión de la carga de la prueba –liberándole de la onerosa probanza de la culpabilidad del empresario— así como el principio de que la competencia territorial se establece por el domicilio del actor. Ello en un régimen dual de procedimientos, ordinarios y orales, en un entorno de inmediatez procesal.

La política de Estado necesita transitar hacia su plena consolidación. Debe evolucionarse de una administración meramente sancionadora hacia la instauración de un sistema de procedimientos que permita la solución de conflictos de manera rápida y a bajo costo, removiendo los obstáculos correlativos (procesos excesivamente dilatados y onerosos, resoluciones y procesos no vinculantes).

Al consumidor poco o nada le sirve tener una ley –innovadora en cuanto a los derechos que otorga— si no hay medios eficientes y efectivos para hacerlos valer. Mientras no se favorezca la instauración de procedimientos sencillos que resuelvan las tensiones con efectos vinculantes, la justicia cotidiana del consumidor seguirá siendo una meta que debemos alcanzar.

El acceso real a la justicia favorecerá que se acceda a un mercado eficiente en condiciones de libre competencia y concurrencia. El reto inmediato es avanzar en la credibilidad del consumidor en sus instituciones, en el mercado y en sus derechos.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Enriquecer la justicia cotidiana (Reforma, 5 de diciembre de 2014)

Fernando García Sais

A Pedro Aspe Armella, maestro ejemplar

El 27 de noviembre de 2014, el presidente Peña Nieto dio, dentro del conjunto de 10 medidas, una noticia alentadora para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados, en lo que se refiere a la protección y tutela de los consumidores. Fue enfático en señalar que “hay una justicia olvidada, la justicia cotidiana”; que “la justicia cotidiana es la que exige […] el consumidor que no recibe el producto por el que pagó” y que “esta justicia suele ser lenta, compleja y costosa”.

Al respecto cabe mencionar que con la reforma de telecomunicaciones y competencia económica de 11 de junio de 2013 quedó en vilo, precisamente, avanzar en la regulación de las tensiones que surgen en las millones de transacciones de consumo que a diario se celebran en México.

Ha habido grandes avances, como la reforma constitucional de 2010 sobre acciones colectivas, que gracias al esfuerzo conjunto de académicos con el entonces Senador Jesús Murillo Karam (PRI), se hicieron realidad, a pesar de la obstrucción disimulada del entonces Gobierno Federal.

Para enriquecer la justicia cotidiana en la cancha del mercado, se requerirá de un esfuerzo amplio, en sede legislativa, para revisar y reformar el marco jurídico sustantivo en materia de protección al consumidor junto con otras leyes federales que, transversalmente, tienen conexión material con las relaciones de consumo (salud, seguridad, publicidad, competencia).

En lo concerniente a la Ley del Consumidor los esfuerzos deben enfocarse hacia un cambio de modelo que privilegie la libertad para decidir con base en información clara y adecuada y que permita de manera ágil la compensación por incumplimientos. Ya lo dice el texto vigente pero debe acompañarse de un ajuste normativo general así como de una modificación a la naturaleza orgánica de la Profeco para darle la independencia y profesionalismo que la meta presidencial impone.

Gran parte de las fricciones que en el mercado se producen hacia el consumidor tienen su origen en defectos de información y en publicidad engañosa. Si se favorecieran reglas sencillas que permitan al empresario comunicarse adecuadamente con el consumidor y orientarlo hacia mejores hábitos de consumo, se generaría mayor bienestar social. El sistema es oneroso y propicia que los daños se estacionen en casa de quien los sufre.

Para hacer efectivo el mandato de la Constitución de proteger al consumidor, el Congreso de la Unión debe alinear y balancear el funcionamiento de los entes que convergen en tutelarlo (CONDUSEF, COFEPRIS, PROFECO) haciendo prevalecer el acceso a la justicia. Es evidente que los órganos reguladores en materia de competencia están en proceso de adquirir la capacidad para combatir en beneficio de los consumidores las prácticas monopólicas que más daño hacen al mercado.

La COFECE deberá acreditar su solvencia profesional poniendo en ejercicio las acciones colectivas para recuperar daños causados al consumidor final por las prácticas monopólicas detectadas. Al IFT el legislador no le reconoció legitimación para promoverlas, aunque tampoco le interesó reclamar sus fueros mediante la controversia constitucional, a sabiendas de que frente a daños colectivos derivados de conductas monopólicas en el sector de las telecomunicaciones no hay un ente público legitimado especializado para recuperar daños al consumidor.

Resulta obvio que en el mercado, la relación entre competencia económica y tutela del consumidor es profunda en términos económicos. En lo jurídico hace falta avanzar de fondo en el sistema de justicia, con un cambio sistémico que favorezca un entorno comercial amigable tanto para los consumidores como para los empresarios.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.