Empresas y consumidores (Newsweek en Español, 25 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

El modelo que México ha seguido para regular las relaciones jurídicas que se establecen entre empresarios y consumidores; o sea, las relaciones de consumo (business to consumer) es el de una ley federal que sustrae la materia de la competencia de los Estados y, a la vez, posee pretensiones de generalidad en la medida que aplica a todos los sectores de la economía.

En relación con su primer aspecto, la Ley Federal de Protección al Consumidor encuentra su origen en la Constitución con un marco de facultades expresas para los funcionarios federales al preverse en el artículo 28 (el mismo que establece la política económica de libre mercado, competencia, prohibición de monopolios, concentraciones indebidas, etc.) un mandato al legislador para emitir una ley que proteja a los consumidores y propicie su organización para el mejor cuidado de sus intereses, junto con la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio prevista en el artículo 73, fracción, X.

Respecto de su carácter “general”, la LFPC es una ley transversal de todos los ámbitos de la economía nacional. Debe ser aplicada (pues es irrenunciable y no admite pacto en contrario) para regular las relaciones de consumo y resolver las tensiones que se produzcan cuando el empresario, comerciante o proveedor sea una tortillería o una panadería o se esté frente a un contrato de telecomunicaciones o a uno de transporte público de pasajeros con una aerolínea.

La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, tanto de la Suprema Corte como de los Tribunales Colegiados es uniforme y concluyente con los rasgos a que he hecho referencia. Por un lado, no queda duda de su carácter federal ni que se aplica a todos los sectores económicos salvo los expresamente excluidos, como acontece con los servicios financieros que son objeto de otra ley federal que tutela a ese ámbito especial de usuarios.

Cabe cuestionar si el marco jurídico satisface, aquí y ahora, el imperativo constitucional de lograr el mejor cuidado de los intereses de los consumidores, sobre la base de que si al Estado le corresponde la rectoría económica (artículo 25 CPEUM) debe hacer una constante evaluación respecto de esa consecución. No podemos dar por sentado que por tener una ley vigente debemos tenerla para siempre.

Debe examinarse con objetividad si está cumpliendo con su finalidad constitucional. Una posibilidad es hacer un análisis costo-beneficio respecto de la LFPC (aunque de manera retrospectiva). Dicho test costo-beneficio es el que se practica por la COFEMER cotidianamente para valorar si las Normas Oficiales Mexicanas, lineamientos o disposiciones que las dependencias de la Administración emiten van a producir mayores beneficios que costos, vaya que van a resolver eficientemente un problema.

Lo que propongo es que, por tratarse la LFPC de un acto material y formalmente legislativo, sea en esa sede en la que el test aludido se lleve a cabo retrospectivamente para analizar si los beneficios previstos (al emitirse la ley) se están cumpliendo (ahora) pasado cierto tiempo de su vigencia, al igual que los costos pronosticados. Si tras implementarse la regulación se observa que el escenario vaticinado no se está cumpliendo y los costos superan a los beneficios habría que buscar la derogación o reforma de la regulación de que se trate. Pero para que ello suceda, las instancias productoras de normas no deberían olvidarse de sus productos sino monitorearlos periódicamente.

Y, precisamente, uno de los elementos que el legislador debería valorar de manera urgente y preferente es si la generalidad de la ley es lo más adecuado para garantizar la protección de los intereses de los consumidores, entendiendo que el legislador debe estar igualmente interesado en velar por que el mercado funcione eficientemente, sobre todo hoy que la política nacional se ha decantado por favorecer la libre competencia en el mercado. La generalidad ¿produce más beneficios que costos? La meta de las normas que tutelan al consumidor no es la de poner multas a las empresas, castigarlas ni llevarlas a la bancarrota. Si la norma propicia dichos escenarios es a todas luces ineficiente.

Encuentro algunas serias dificultades, tanto teóricas como prácticas, para regular de la manera tan general y abstracta como lo hace la LFPC respecto de situaciones contractuales que lo único que comparten es que quien las presta es un comerciante en favor de un consumidor final.

Así, el artículo 56 de la LFPC prevé el derecho del desistimiento por parte del consumidor para las ventas a distancia. Con base en él, los consumidores pueden arrepentirse, sin responsabilidad alguna, de un contrato de prestación de servicios durante el plazo de cinco días que medie entre la celebración del contrato y la prestación del servicio y la entrega material del contrato. Esta misma regla aplica para cualquier venta a distancia, sea de bienes o servicios y dentro de éstos no importa qué tipo de servicio se haya contratado.

Conforme a dicha regla, un consumidor que hizo el pago del servicio contratado a distancia tiene la facultad de solicitar al empresario su cancelación, siempre que se revoque con al menos diez días hábiles de la fecha de la prestación del servicio. Evidentemente, una regla como ésta podría ocasionar serios problemas financieros a una empresa del sector de la transportación, como las aerolíneas, o a las empresas del sector turismo como a los hoteles, cruceros, etc., que comparten le necesidad de hacer reservaciones y en consecuencia verse afectados por un costo de oportunidad, pues la ley dispone que la revocación deja sin efecto la operación “debiendo el proveedor reintegrar al consumidor el precio pagado”.

La facultad de revocar un contrato perfeccionado es una excepción a la norma general de que los contratos celebrados deben ser cumplidos y al principio de que ninguno de los contratantes pueden disponer de su cumplimiento. Su razón es dual: obedece a la necesidad que tiene el consumidor de reflexionar su consentimiento por lo que se les da ese plazo (cooling off period), puesto que en las ventas a distancia, al ser celebradas fuera del establecimiento mercantil, se presume que el proveedor salió a cazar al descuidado consumidor; además, tratándose de productos, el consumidor debe poder usarlos y probarlos para corroborar la coincidencia con lo prometido vía publicidad. Es decir, medularmente es un control al engaño publicitario.

En sede de tutela del consumidor al Estado debe interesarle, antes que nada, la dignidad y el bienestar de la población. Una regla (general) como la descrita beneficia al consumidor en lo individual, pero no a los consumidores como grupo. A los consumidores nos interesa que a las empresas se les permita, en atención a sus peculiaridades, en algunos casos complejas, llevar a cabo sus actividades con un marco jurídico apropiado y diferenciado, puesto que de lo contrario, la regla lejos de incentivar un mercado eficiente lo aniquila.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

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¡Regulación a revisión! (Noroeste, 22 de noviembre; Reforma 24 de noviembre de 2014)

Fernando García Sais

No fue el Estado, fuimos todos.

La producción normativa tiene diversas fuentes, distintas denominaciones y rangos. Ya sea en sede legislativa, jurisdiccional o en la administración pública, todos los Poderes de la Unión aportan para la conformación de un gran aparato normativo que, al regular conductas humanas, incentiva y desincentiva comportamientos que tienen implicaciones sobre los diversos ámbitos de la interacción social, entre ellos la economía y el bienestar social.

En el Congreso de la Unión, cada tres y seis años hay renovación de sus miembros. La clase política que arriba busca impactar políticamente, para lo cual persigue la aprobación –generalmente— de leyes que le capitalicen en el corto plazo para continuar su carrera política. Lo cierto es que, en términos cualitativos, los productos normativos en dicha sede –también generalmente— son de baja calidad. Basta leer los transitorios para advertir la facilidad con la que el legislador usa la derogación implícita con base en la cual se evita la indispensable tarea de identificar qué normas perderán su vigencia.

La jurisprudencia producida por el Poder Judicial de la Federación tiene la peculiaridad de que surge al resolver problemas cotidianos y es confeccionada por peritos en Derecho para su aplicación a casos futuros. Los controles de calidad de las normas jurisprudenciales que emite la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados son altos e involucra a los justiciables quienes son vigilantes continuos que cuentan con la posibilidad de denunciar contradicciones de tesis. La propia Corte (y los nuevos Plenos de Circuito) resuelve las contradicciones que se van identificando en eso complejo proceso de creación de jurisprudencia.

En el Poder Ejecutivo no son pocas las entidades y dependencias que emiten de manera regular lineamientos, disposiciones generales y Normas Oficiales Mexicanas. Basta echar un vistazo a las “normatecas” para percatarse de la diversidad normativa. Las ambiciones políticas en este ámbito también son patentes. En lugar de ocuparse por mejorar el funcionamiento institucional, algunos optan por emitir regulación que –lejos de ayudar y simplificar a las empresas y a los particulares los diversos trámites administrativos— es regresiva y crean espacios propicios para la discrecionalidad (antesala de la corrupción y tortuguismo).

Planteo lo anterior para proponer que se hagan esfuerzos, en las tres sedes de producción normativa aludidas, que conduzcan a la revisión de la regulación vigente con base en un análisis en retrospectiva costo-beneficio. En el caso de las NOM´s, el ente público proponente debe, ante la COFEMER, presentar un análisis riguroso de los beneficios esperados que la regulación tendrá así como sus costos. Lo mismo debería hacerse pero retrospectivamente respecto del resto del material regulatorio.

Pasado cierto tiempo de eficacia de la regulación debe institucionalizarse que los entes productores de normas analicen si se cumplieron sus pronósticos de beneficios y de costos. Recordemos que mucha de la regulación está vinculada con la economía, el mercado y sus sectores. Si de meter el acelerador a la economía se trata en búsqueda de mayor crecimiento y desarrollo económicos, el “recall normativo” debe ser un control ex post indispensable para los actores políticos y operadores jurídicos.

Si al Estado le corresponde la rectoría económica debe hacer una constante evaluación respecto de las normas producidas en el sistema, pues ahí pueden encontrarse frenos indeseados, costos inesperados. La revisión ex post debe asumirse con carácter prioritario.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.

Derecho al agua, en serio (Reforma Negocios, 11 de noviembre de 2014; Noroeste, 11 noviembre de 2014)

Fernando García Sais

En febrero de 2012 se constitucionalizó el derecho al agua. La innovadora dicción del artículo 4º abandona la redacción de los derechos de prestación conforme a la cual los ciudadanos, frente a la norma constitucional, eran disimuladamente orientados a asumir una posición pasiva. Ahora,  además de beneficiarios son partícipes solidarios en la consecución de los objetivos constitucionales. La norma no se dirige en exclusiva a la autoridad, involucra al ciudadano. Todos somos responsables de hacer uso equitativo y sustentable del agua.

Esa evolución no es menor. Si las normas se redactan asignando derechos pero, a la vez, imponiendo cargas a las personas, se producirán efectos sociales positivos. La nota distintiva de los derechos sociales es que participan de los rasgos de los derechos e intereses difusos (medio ambiente, mercado eficiente) y colectivos (educación de calidad, vivienda digna, salud). Ante la falta de satisfacción se producen privaciones difusas y colectivas.

Hay una tendencia cada vez más palmaria en la jurisprudencia hacia una Constitución más normativa que política: los derechos prestacionales vinculan al Estado. Es un cambio jurídico paradigmático que se ha presenciado respecto de la aplicación de la Constitución.

En 2017 habrá de conmemorarse, señaladamente, que la Suprema Corte y algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación han comenzado a interpretar los derechos prestacionales superando su concepción de normas programáticas, donde el Estado no se hallaba obligado a nada:  daba lo que quería, sin tener que esforzarse por presupuestar y administrar bien el dinero público. Con esa visión política se favoreció la profunda desigualdad social que enfrentamos y que es el origen de muchos problemas sociales, entre ellos el de seguridad.

El derecho al agua plantea retos significativos a los organismos operadores del agua dada las deficiencias de la infraestructura nacional y las administrativas de los sistemas de agua. Tenemos derecho a que los proveedores del servicio público de agua garanticen su acceso para consumo personal y doméstico de manera suficiente, salubre, aceptable y asequible.

Los consumidores tienen la expectativa (de fuente constitucional) de que, al ingerir el agua que llega a sus casas, no serán dañados en su salud. Hoy la Constitución establece que no basta con que dispongamos de agua en nuestras casas o escuelas, es imperativo que pueda ser consumida de manera inocua.

Complementariamente, los consumidores de agua potable gozan del derecho legítimo a ser advertidos cuando, extraordinariamente, el agua deje de tener la condición de salubre. Ese deber de advertir es lo menos que el proveedor del agua potable debe hacer para prevenir enfermedades y daños públicos, sin perjuicio de las medidas correctivas para suministrar agua potable por otros medios, durante el plazo que dure la crisis, tanto en los hogares como en las escuelas, restaurantes y espacios públicos.

Los ciudadanos confiamos en nuestras instituciones. Mientras las advertencias no se comuniquen, las personas deben seguir confiando so pena de producirse un lamentable y costoso desmoronamiento de nuestras instituciones, públicas y privadas.

El aprovechamiento del agua debe estar regido por una visión humana y social, para preservar la dignidad humana. El derecho al agua potable es un derecho fundamental. Su preservación es tarea compartida entre Estado y sociedad. De él depende la realización, goce y disfrute de los demás derechos económicos, sociales y culturales.

@FGarciaSais

El autor es Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Las opiniones por él expresadas son a título personal.