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4 años de acciones colectivas en México

Hoy, 29 de julio de 2014, los mexicanos podemos utilizar una gran herramienta de acceso colectivo a la justicia para tutelar nuestros derechos como consumidores y al medio ambiente.

En esta fecha, pero de 2010, se adicionó un párrafo (el tercero) al artículo 17 constitucional, que dice:

“El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.”

http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5153572&fecha=29/07/2010

El origen de dicho texto constitucional se identifica con los esfuerzos de un grupo de académicos (“dirigidos por el Maestro Alberto Benítez Tiburcio, el Doctor Eduardo Ferrer Macgregor y el Doctor Fernando García Sais”, dice la exposición de motivos. Agrego el esfuerzo de Pepe Roldán Xopa, Antonio Gidi y Jean Claude Tron Petite) mexicanos interesados por mejorar las condiciones de acceso a la justicia por sus repercusiones sobre el bienestar de la población.

El entonces Senador de la República, Jesús Murillo Karam, del grupo parlamentario del PRI, fue quien patrocinó los recursos legislativos. Es interesante, para contrastar con la reforma que posteriormente se hizo a leyes y códigos federales, leer la exposición de motivos.

El link a la exposición de motivos es http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2008/02/asun_2410647_20080207_1202394980.pdf

Evaluación

Hoy, a cuatro años de distancia, podemos afirmar que México dio un paso firme y en la dirección correcta. La reforma instrumental (al Código Federal de Procedimientos Civiles, de 30 de agosto de 2011) debe ser objeto de análisis y debate en la academia, entre los verdaderos expertos, escuchando la voz de los pocos litigantes que han invertido en explorar el funcionamiento en los tribunales, algunas veces avanzando y en otras sobresaliendo la anacrónica formación judicial en el Poder Judicial de la Federación. http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5206904&fecha=30/08/2011

 

La Suprema Corte de Justicia de la Nación y, particularmente, el Consejo de la Judicatura y el Instituto de la Judicatura (Escuela Judicial), han hecho algunos esfuerzos importantes para abatir los rezagos al interior del PJF. Sin embargo, aún queda mucho camino qué recorrer. Los jueces de distrito y los magistrados de los unitarios aún necesitan entender cabalmente el nuevo sistema de acceso colectivo a la justicia.

Paralelamente la Instituciones Educativas Superiores deben, urgentemente, adecuar sus programas de estudio para, no sólo entrenar en lo adjetivo del sistema de las acciones colectivas, sino para que los futuros abogados estén familiarizados con los conceptos sustantivos en materia de relaciones de consumo, competencia económica, daños y medio ambiente.

Las asociaciones civiles no han demostrado ser tan útiles ni profesionales en estos temas. La razón de ello es evidente: no ha habido en el sistema educativo entrenamiento suficiente. Quienes filantrópicamente han recorrido la travesía de organizarse para proteger los intereses de los consumidores, lo han hecho sorprendentemente sobre la ausencia de conocimiento jurídico (más con el corazón).

Poder Judicial, Universidad y Asociaciones Civiles deben formar un circulo virtuoso que impulse que los derechos tutelados con las acciones colectivas se respeten.

 

 

 

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La definición de usuario final en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión

La protección al consumidor como política de Estado tiene su origen en el reconocimiento de que los mercados no funcionan de manera eficiente. La protección al consumidor no es un asunto de justicia social, individual o colectiva, sino un tema de eficiencia del mercado.

Aproximación

En el artículo 1º de la LFTyR se establece, entre otras cosas, que tiene por objeto regular los “derechos de los usuarios y las audiencias, y el proceso de competencia y libre concurrencia”. Conforme a ello, lo más correcto –desde el punto de vista de diseño normativo— es que la ley defina lo que debe entenderse por usuario, al ser éste un concepto fundamental que constituye uno de los ámbitos personales de aplicación de la LFTyR.

El término “usuario” debe ser definido legalmente, sobre todo cuando estamos en presencia de leyes con contenido económico. No definirlo, o no hacerlo de manera adecuada, implica correr riesgos innecesarios que complicarían el trabajo, de por sí complejo, de interpretación y aplicación de las normas tanto en sede administrativa como en sede judicial.

Económicamente, el concepto de usuario es una especie del correlativo de consumidor. En México, el consumidor está definido en la Ley Federal de Protección al Consumidor. Ahí se establece en su artículo 2, fracción I, que los consumidores son los “destinarios finales”. Por ello se habla de “consumidores finales”.

Ese rasgo, el de ser consumidor final, no es baladí. Es de la mayor importancia para el adecuado funcionamiento de esa porción del Derecho Económico contenido en la LFPC y, ahora, en diversas leyes como la de competencia económica y la de telecomunicaciones. En un escenario ideal, perfecto, las leyes referidas deberían definir de manera idéntica al consumidor para evitar inconsistencias normativas que conduzcan, en el peor de los casos a la inaplicación eficiente de las normas de tutela del consumidor, que ahora se empiezan a dispersar en diversos ordenamientos.

El usuario en la ley de telecom

En el artículo 3, fracción LXXI, se define al “usuario final” como la persona física o moral que utiliza un servicio de telecomunicaciones como destinatario final.

Con esta definición se abona a la claridad de que el sistema general de tutela al consumidor se centra y debe centrarse en la adquisición de bienes y servicios para destinarlos al consumo privado (familiar o doméstico), ajeno a cualquier actividad profesional, comercial o mercantil.

La definición de “destinatario final”

Ni la LFPC ni la LFTyR nos dicen qué debe entenderse por “destinatario final”. Lo dan por sentado. Y, evidentemente, al ser un concepto económico, los microeconomistas lo entienden perfectamente. Lamentablemente, los abogados entrenados exclusivamente a trabajar con códigos y leyes, encuentran dificultades (serias) para entender el concepto.

Trataré de explicarlo.

En el ámbito de la contratación, y en materia de telecomunicaciones, puede haber dos tipos de contratantes de los servicios (ya sea de telecomunicaciones o de radiodifusión). Quienes contratan y utilizan el servicio para satisfacer necesidades personales (o familiares) y quienes lo hacen para coadyuvar con el ejercicio de actividades profesionales o comerciales. En esta segunda hipótesis, no se está en presencia de un usuario final, que goce de los derechos de los usuarios finales (ni de los consumidores), por realizar actividades que caen fuera de la propia definición de usuario. Solamente quienes destinan el servicio para usos privados gozan de los derechos de los usuarios finales (y de los consumidores).

Así, por ejemplo, si alguno de nosotros somos usuarios de un teléfono celular, para determinar si nos corresponden los derechos de los usuarios finales es necesario hacer el test de la relación de consumo (vid. García Sais, Fernando. El test de la relación de consumo. Revista Mundo del Abogado, marzo de 2014, México. http://elmundodelabogado.com/2014/el-test-de-la-relacion-de-consumo/)

El test de la relación de consumo

Según la Ley Federal de Protección al Consumidor (artículo 19) la política de protección al consumidor constituye uno de los instrumentos sociales y económicos del Estado para favorecer y promover los intereses y los derechos de los consumidores, mediante la adopción de las medidas que procuren el mejor funcionamiento de los mercados y el crecimiento económico del país.

La Ley Federal de Protección al Consumidor restringe su aplicación a quienes como consumidores tengan el carácter de destinatario final (y desde 2004 a los “consumidores intermedios”). Destinatario final se relaciona con el mercado. De esta forma, es consumidor (o usuario) final si el bien o servicio se adquiere para extraerlo del mercado. Si se adquiere para reintroducirlo, de cualquier manera, al mercado, no habrá consumidor (o usuario) final.

Como se ve, la nota de ajenidad del mercado es esencial. Lo definitivo para calificar jurídicamente al consumidor o usuario no lo es la mera adquisición o el acto de adquirir sino el de, con motivo en dicha adquisición, constituirse en un destinatario final.

El consumidor (usuario) final es un sujeto que actúa en el mercado frente a un empresario (o el Estado actuando como tal).

Para que haya relación de consumo es indispensable que primero se verifique la existencia de un consumidor y de un proveedor. No hay acto de consumo sin ambos sujetos.

Para determinar la existencia de un proveedor debemos utilizar los siguientes métodos. Los he denominado el test de la relación de consumo (en el orden que se quiera):

a) Analizar la naturaleza jurídica de las partes que intervienen en un acto que pretende calificarse como de consumo.

Con base en la primera parte del test, cabe afirmar que de la misma manera como la legislación civil es aplicable para resolver las controversias entre las personas de Derecho civil y la legislación mercantil, para las controversias entre comerciantes, cuando para una de las partes el acto tenga naturaleza mercantil y para la otra civil, estaremos en presencia de un acto mixto. Para los supuestos remanentes, es decir, cuando el cocontratante del empresario sea un consumidor (final), se surte la Ley Federal de Protección al Consumidor y cobran vigencia todos los derechos sustantivos y procesales previstos en dicha legislación del consumidor. Parece ser un criterio residual, pero no lo es. Podemos empezar el ejercicio intelectual a partir de la última hipótesis sin problema alguno.

b) Analizar los alcances económicos del acto en cuestión.

(i) Para el proveedor.

Complementariamente, a efecto de resolver el problema de la determinación del carácter de proveedor, es crucial determinar los alcances económicos del acto concreto.

La característica primordial del comerciante-empresario es la actividad económica que realiza. En términos de la Ley Federal de Protección al Consumidor, salvado dicho carácter, no deberían exigirse mayores requisitos, siempre que se esté frente a un consumidor final (y no así frente a un empresario). Quedan fuera, pues, de la Ley Federal de Protección al Consumidor las relaciones entre empresarios (B2B) y las relaciones entre particulares (C2C). Estas dos jamás podrán ser relaciones de consumo, por tratarse de relaciones empresariales y relaciones civiles, respectivamente.

Por ejemplo, las fundaciones y las instituciones de asistencia privada pueden desarrollar actividades económicas. Si en esas actividades se adquieren y se reparten beneficios (es decir, existe especulación comercial en la medida en que la finalidad de sus actos es la obtención de un lucro) entre quienes suscribieron el contrato social, me parece evidente la existencia de un ánimo de lucro (aún sin ser comerciante).

(ii) Para el consumidor o usuario final.

Podemos empezar a dilucidar en torno a los efectos de la adquisición/contratación para el consumidor-usuario investigando si el costo que le representa lo repercute fiscalmente en un régimen empresarial o profesional. Si es así, quedaría descartada la aparición del destino final, por ser incompatibles entre sí. La otra manera de discriminar es averiguar respecto de los motivos que tuvo el consumidor al contratar (el boleto de avión fue comprado para ir de vacaciones o para asistir a una junta de negocios, el celular se adquirió para comunicarse con la familia o para tratar asuntos de la oficina).

En atención al principio de unicidad del acto, un mismo contrato no podría calificarse como empresarial y como de consumo al mismo tiempo. El problema reside en los llamados consumos mixtos en los que el consumidor destina parte del bien o servicio para satisfacer necesidades personales y profesionales. Y lamentablemente las leyes vigentes no resuelven el problema satisfactoriamente para el “usuario mixto”, por lo que no debe ser considerado consumidor final.

La Ley Federal de Protección al Consumidor restringe su aplicación a quienes como consumidores tengan el carácter de destinatario final (y desde 2004 a los “consumidores intermedios”).

Como dije,  ser destinatario final está relacionado con la extracción del bien y servicio del mercado. Si ese bien y servicio, de cualquier manera, genera valor para el mercado, no debería catalogarse a la relación que le dio nacimiento como de consumo. De esta forma, es consumidor (o usuario) final si el bien o servicio se adquiere para extraerlo del mercado. Si se adquiere para reintroducirlo, de cualquier manera, al mercado, no habrá consumidor (o usuario) final.

Con el test de la relación de consumo, las alternativas interpretativas que postulo generan mayor seguridad y certidumbre jurídica para los operadores económicos, para los consumidores y, por supuesto, para los operadores jurídicos (autoridades administrativas y jurisdiccionales).

Si centramos el análisis en la naturaleza jurídica de la persona, física o moral, y el efecto económico que produce con su acto, todo se soluciona.

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Se derogan todas las disposiciones que se opongan…

Con esa sentencia nuestros congresistas pretenden que los ciudadanos y operadores jurídicos determinen cuál es el derecho vigente en México.

La fórmula es plenamente válida. Quienes estudiamos Derecho, aprendimos que la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico se logra con su derogación (abrogación cuando pierde vigencia todo un cuerpo normativo).

Dicho mecanismo de purificación del Derecho, está reconocido en el Código Civil Federal y en todos los códigos civiles en los Estados de la República.

Artículo 9o.- La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior.

La derogación puede ser de dos maneras: expresa y tácita.

La expresa es cuando en la ley se señala (generalmente en sus transitorios) que leyes o artículos de éstas dejarán de tener vigencia cuando la nueva norma entre en vigor (previendo, desde luego las regulación de las situaciones creadas bajo la cobertura de la ley o artículo que perderá vigencia). Este tipo de derogación supone que el legislador, preocupado por la calidad de su norma y por generar certeza jurídica, analizó de manera detallada qué porciones del sistema jurídico dejarían de tener fuerza y, de la misma manera detallada, declaró con precisión qué artículos serán expulsados con el inicio de vigencia de la nueva ley.

En relación con este sistema de derogación expresa, cabría preguntarse de si es posible que derivado de una defectuosa detección por parte del legislador, si otras normas podrían quedar invalidadas por ser incompatibles (parcial o totalmente) con la nueva ley.

La otra posibilidad derogatoria se manifiesta de manera tácita, cuando el legislador no señala de manera puntual qué normas perderán vigencia y queda en manos de los destinatarios de las normas, operadores jurídicos, juristas y demás interesados en el juego normativo, determinar cuál es el derecho vigente. Esta tarea, en algunos casos, requiere de un buen entrenamiento ajeno al ciudadano destinatario de las normas.

La derogación tácita de normas también es usada por el legislador con la fórmula que intitula este artículo “quedan derogadas todas las que se opongan…” Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación este tipo de derogación no es tácito sino una “derogación expresa indeterminada”, en tanto ordena la derogación de ciertas disposiciones pero sin especificar cuáles son. (Vid, in fine).

El evidente problema que el sistema de derogación tácita  (o expresa indeterminada) plantea es la indefinición por parte del legislador de cuál es el derecho vivo en un lugar y momento determinado, con los múltiples problemas interpretativos que la determinación plantea.

Junto a dicha indefinición, el conjunto de nuestras leyes y normas van acumulando preceptos que con motivos de la derogación tácita no fueron ni han sido removidos del texto de dichos cuerpos normativos. Es un tema de estética jurídica con repercusiones en la certeza jurídica. La SCJN en el precedente transcrito (infra) dice que en el caso de la derogación expresa indeterminada (a lo que yo llamo “tácita”) tales “normas gozan de la presunción de vigencia y validez constitucional”.

Ojalá que alguna legislatura, alguien con visión de interés público, comience por limpiar al ordenamiento jurídico y, paralelamente, se apruebe como indispensable la derogación expresa de normas y se prohíba la derogación tácita. Con ello, se incrementará la calidad de nuestro Derecho en beneficio de todos.

 

Época: Décima Época
Registro: 2005881
Instancia: Pleno
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: P. V/2014 (10a.)
Página: 224

DECRETO DE REFORMA CONSTITUCIONAL PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011. PARA ESTABLECER SI UNA NORMA FUE DEROGADA POR SU ARTÍCULO NOVENO TRANSITORIO, ES NECESARIO UN ESTUDIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS POR AUTORIDAD JURISDICCIONAL COMPETENTE.

El citado precepto establece que se derogan todas las disposiciones que contravengan al decreto mencionado, lo que evidencia la existencia de una cláusula de derogación expresa indeterminada, en tanto ordena la derogación de ciertas disposiciones pero sin especificar cuáles son. Así, frente a la norma constitucional que deroga todas las disposiciones que se le opongan, el legislador ordinario debe ejercer sus facultades para modificar o derogar todos los ordenamientos que considere contravengan el numeral fundamental y, en tanto no lo haga, tales normas gozan de la presunción de vigencia y validez constitucional. Ahora bien, ante una real o supuesta omisión del legislador ordinario en derogar una norma que se considera contraviene los derechos humanos que, a partir de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011 reconocen la Constitución y los tratados internacionales de la materia, es necesario el estudio de constitucionalidad de normas por autoridad jurisdiccional competente, pues ello supone el contraste entre la norma cuestionada y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Amparo en revisión 447/2012. Televisora del Valle de México, S.A.P.I. de C.V. 14 de octubre de 2013. Mayoría de ocho votos en relación con el sentido; votó en contra: José Ramón Cossío Díaz; mayoría de seis votos en relación con las consideraciones de los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales, con salvedades, Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, con salvedades, Alberto Pérez Dayán y Juan N. Silva Meza; votaron en contra de las consideraciones: Margarita Beatriz Luna Ramos y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Ausentes: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y José Fernando Franco González Salas. Ponente: José Fernando Franco González Salas. En su ausencia hizo suyo el asunto: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Juan Pablo Gómez Fierro.

Amparo en revisión 509/2012. Televisión Azteca, S.A. de C.V. 14 de octubre de 2013. Mayoría de ocho votos en relación con el sentido; votó en contra: José Ramón Cossío Díaz; mayoría de seis votos en relación con las consideraciones de los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales, con salvedades, Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, con salvedades, Alberto Pérez Dayán y Juan N. Silva Meza; votaron en contra de las consideraciones: Margarita Beatriz Luna Ramos y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Ausentes: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y José Fernando Franco González Salas. Ponente: José Fernando Franco González Salas. En su ausencia hizo suyo el asunto: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Juan Pablo Gómez Fierro.

El Tribunal Pleno, el veintisiete de febrero en curso, aprobó, con el número V/2014 (10a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

Esta tesis se publicó el viernes 14 de marzo de 2014 a las 09:53 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

 

 

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Responsabilidad por productos defectuosos e inseguridad del consumidor

Hablar de seguridad del producto implica, forzosamente, el tema de la responsabilidad por productos defectuosos. En México no existe ninguna ley, norma o regulación que desarrolle, integral y sistemáticamente, los conceptos mínimos indispensables para poder sentar las b que sustenten que en México hay una regulación en favor de la seguridad de los productos. Dicho escenario es más bien lo inverso: la inseguridad para todos.

Existen tres normas que nos sirven de guía (y de evidencia): el Código Civil Federal, en la parte de la responsabilidad civil; la Ley Federal de Protección al Consumidor, incipientemente, al referirse a productos peligrosos (que es otra categoría distinta a la de producto defectuoso); y la Ley Federal Sobre Metrología y Normalización, en la parte relacionada con los recalls (y de ahí derivan las previsiones de seguridad e información de las normas oficiales mexicanas).

Otros países serios que se han tomado en serio la prevención de daños al consumidor por los defectos en los productos puestos en circulación en el mercado así como la indemnización por los daños causados, cuentan con leyes muy avanzadas y criterios jurisdiccionales sólidos que, por sí mismos, constituyen verdaderas guías para los industriales y empresarios. Es el caso de los miembros de la Unión Europea, Estados Unidos y Canadá.

Con motivo del caso de la colza, accidente ocurrido en España antes de 1984, miles de consumidores perdieron la vida al consumir un aceite de uso industrial que era vendido en los mercados públicos (tianguis) y que por un indebido proceso de purificación fue causante de los daños. Antes de esa fecha, los españoles no tenían siquiera una ley del consumidor. Hoy cuentan con una ley en la materia bastante avanzada y con una ley de responsabilidad por productos defectuosos efectiva y eficiente.

Nosotros, en México, adolecemos de un sistema jurídico pobre y de mala calidad, en general. Y particularmente para el tema de la responsabilidad por productos defectuosos, no hay nada que pueda calificarse como una regulación seria y útil.

Hoy por hoy, los eventuales reclamos de consumidores finales tendrían que prevalerse de la institución de la responsabilidad civil subjetiva, con los problemas y altos costos que significa tener que acreditar la culpa del vendedor, fabricante, distribuidor, importador (y cualquiera que haya figurado en la cadena producción-distribución). Al no haber reglas especiales en la ley del consumidor, tanto los consumidores finales como los consumidores no finales (cualquier otro contratante) tendrían que sujetarse a dicha responsabilidad civil subjetiva.

La jurisprudencia norteamericana, desde los inicios de los precedentes por product liability, se decantó porque la responsabilidad objetiva es la mejor vía para estos reclamos, al objetivizar dos cosas: el daño y la responsabilidad. En México, por la dicción de la responsabilidad objetiva en el CCF es imposible aplicarla a casos de responsabilidad por productos.

En EUA y en Europa, se revierte la carga probatoria para que sea quien diseño, fabricó o comercializó el producto, quien acredite que el diseño no fue defectuoso, que el proceso productivo no tuvo desviaciones y que la información existente en el producto no era inadecuada. Junto a ello, los tribunales aplican diversos tests como auxiliares en el descubrimiento de fallas, en cualquiera de los tres tipos de defectos (diseño, fabricación o información).

Es evidente que la legislación mexicana no se ha adecuado a las necesidades impuestas por el tráfico mercantil. Los consumidores están expuestos a daños en todos los productos que se comercializan y tienen la carga de asumirlos o litigarlos con un marco jurídico que en nada ayuda. Recordemos que la tutela del consumidor parte de la idea de facilitar, en beneficio del buen funcionamiento del mercado, el acceso a la justicia.

Un sistema jurídico que permite, tolera y se reúsa a imputar las consecuencias dañosas a quien las generó, no puede ser de un Estado de Derecho.

 

 

 

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¿Y las acciones colectivas para el Instituto Federal de Telecomunicaciones?

Con base en la reforma constitucional que creo al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y le otorgó atribuciones en materia de competencia económica –que derivan de la Ley Federal de Competencia Económica— para los sectores de la radiodifusión y telecomunicaciones, es el IFT quien debería poder ejercitar las acciones colectivas en materia de daños derivados de concentraciones indebidas o prácticas monopólicas que dañen a los consumidores finales (usuarios finales).

Para ello, será indispensable que al aprobarse la ley federal en la materia, que hoy se discute en el Senado, se hagan las adecuaciones correspondientes al Código Federal de Procedimientos Civiles (para preveer que el IFT tiene legitimación procesal activa) y en la ley federal mencionada para darle al órgano constitucional autónomo la facultad en materia de acciones colectivas en materia de competencia (para el sector de radiodifusión y telecomunicaciones).

De no ser así, habría una lamentable laguna en perjuicio de los intereses colectivos de millones de usuarios finales, lo que sería regresivo y atentatorio de los derechos fundamentales y humanos. Además, distorsionaría las reglas del mercado al preverse que la Comisión Federal de Competencia Económica si goza de legitimación ad procesum. Ello violenta gravemente los derechos de los usuarios y trastoca el buen funcionamiento de los mercados.

En la hipótesis de que el IFT sea violentado por la ley federal, éste cuenta con legitimación para presentar una controversia constitucional para pelear por la defensa de los usuarios –hoy tan desprotegidos—. De nada servirá la autonomía constitucional tan cacareada si no cuenta con herramientas útiles, modernas y eficaces para combatir con eficiencia a quien daña al consumidor.

 

 

 

 

 

 

 

Artículos Periódico Reforma

Derechos difusos, confusos (Reforma, 3 de julio de 2014)

Tras la entrada en vigor de las reformas de 2011, las acciones colectivas -tramitadas ante los juzgados de distrito del Poder Judicial de la Federación— han sido tan escasas que en el Semanario Judicial de la Federación (SJF) apenas obraban tres registros de tesis aisladas, con temas relevantes como la trascendencia de la etapa de certificación, el deber de registro ante el Consejo de la Judicatura por parte de las asociaciones civiles y las guías de interpretación que imponen a los jueces la necesidad de abstenerse de adoptar modelos hermenéuticos tradicionales –empleados para los procedimientos individuales.

En los tres casos, las tesis se produjeron en el juicio de amparo directo 28/2013, atraído por la Suprema Corte de Justicia y resuelto por unanimidad. Fue ponente el ministro Cossío Díaz. Junto a las violaciones reclamadas al Tribunal Unitario que confirmó el desechamiento que un Juzgado decretó, subyacía una demanda colectiva (patrocinada pro bono por el Bufete Álvarez y Asociados) integrada por un grupo de treinta usuarios del servicio público de transporte urbano de pasajeros (en Mazatlán, Sinaloa) en contra de la Alianza de Transportadores y Camioneros de Servicios Urbanos y Suburbanos,

Dicha acción individual homogénea es de la mayor trascendencia por su impacto en el bienestar social: ante las diversas fallas en la prestación del servicio de transporte público (falta de higiene, sobrecupo, dejadas y subidas fuera de las paradas autorizadas, violación a los límites de velocidad y de los horarios de salida y llegada, entre otros) los jueces pueden obligar a los prestadores de servicios a cumplir con sus deberes.

Otros asuntos demuestran lo complejo que resulta aplicar el nuevo marco jurídico. En el caso de las acciones colectivas difusas hay dos nuevos y lamentables precedentes en el SJF. Y es que la Primera Sala de la SCJN –por mayoría de 3 a 2 votos de los señores ministros, votaron en contra Cossío y Pardo— al resolver el amparo directo 34/2013, en el que una colectividad de siete personas (integrantes del despacho referido) demandó a la Junta Municipal de Alcantarillado de Mazatlán “por la contaminación con aguas negras crudas (sin tratar) que arroja al mar”, concluyó que tratándose de la tutela de derechos difusos –de una colectividad indeterminada, en la que sus miembros no comparten con el demandado (el sujeto dañoso) un vínculo jurídico (como el medioambiente)— se requieren al menos treinta integrantes en la colectividad afectada. ¿De eso se trató la reforma para “facilitar” el acceso a la justicia?

Ante la desafección del legislador, que nos dio un marco jurídico deficiente, y del intérprete auténtico, se necesitan abogados caritativos que inviertan recursos en mover el aparato de impartición de justicia en beneficio colectivo. Aquella colusión pronostica que ante la promoción de acciones colectivas de interés público –como por ejemplo los daños ocasionados a millones de consumidores por la falta de funcionamiento adecuado de la línea 12 del metro— los jueces tropezarán en los anacrónicos credos del individualismo procesal, continuarán dogmatizando y evitarán reconocer derechos humanos, obviando la reforma en dicha materia de 2010.

Urge una revisión de las normas y de la actuación de los juzgadores. La Constitución tiene como finalidad generar bienestar social. Sus intérpretes deben maximizar los derechos. Los juzgadores deben darse cuenta que sus resoluciones, sobre todo entratándose de derechos difusos, los alcanzan también a ellos mismos.

En el tema ambiental, todos somos vecinos. Parecería que algunos de los ministros son poco sensibles ante los daños que, más allá de Pino Suárez 2, puedan entorpecer el derecho humano a gozar de un medio ambiente sano. Ojalá se enmiende el error en futuras reflexiones en la SCJN y que la configuración del Pleno de la SCJN reúna perfiles más innovadores y adecuados para la consecución de las finalidades constitucionales. Ello si y sólo si queremos que en México se mejoren las condiciones de bienestar social. Si no, no.

Presidente de Acciones Colectivas, A.C.

@FGarciaSais

 

 

 

 

Revista El Mundo del Abogado

Entrevista a El Mundo del Abogado (Septiembre de 2012)

Fernando García Sais
1 septiembre 2012
Autor:
Sección: Entrevista, Galería de imagenes

Defendamos los derechos del consumidor

Xavier Ginebra Serrabou.

 

Aunque los consumidores cuentan con una serie de derechos que establece la Ley Federal de Protección al Consumidor —entre ellos, a la información adecuada sobre productos y servicios, a la protección de la vida y la salud, o a la reparación de daños patrimoniales y morales que puedan sufrir—, en nuestro país este tema ha pasado casi inadvertido. Por ello, Fernando García Sais se ha dedicado a construir, sistematizar y difundir esta disciplina.

 

 

¿Por qué surgió en ti el interés por la protección de los consumidores y los usuarios?

En primer lugar, la aproximación al estudio del Derecho desde la perspectiva de la microeconomía en el ITAM fue un elemento primordial. Analizar los derechos y las obligaciones a la luz de la teoría económica me ha permitido entender que el Derecho del consumidor es un modo eficaz y necesario de ordenar el mercado.

En segundo lugar, como abogado de empresa y después como servidor público, ante la necesidad de contar con herramientas para resolver problemas prácticos y ante la ausencia de referentes nacionales, incursioné en el ámbito del Derecho comparado, donde la protección al consumidor ha sido estudiada seriamente y se ha desarrollado jurisprudencia que enriquece nuestra aproximación a los problemas del sector.

Al darme cuenta de la importancia del tema y de la insuficiente atención a los derechos del consumidor en México (desde el punto de vista académico e incluso desde el institucional), decidí desarrollar este campo jurídico. He tratado de construir, sistematizar y difundir esta disciplina, intentando despertar el interés de los ciudadanos, los empresarios y los poderes públicos.

 

¿Cuál ha sido tu experiencia académica en relación con esta materia?

Tuve la fortuna de estudiar Derecho con un método que privilegia el estudio pluridisciplinario y que lo ve como un factor de cambio social. La economía, la contabilidad y la filosofía aportan grandes herramientas para entender la evolución jurídica y social. Profundicé durante el doctorado en Derecho patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Ahí tuve la oportunidad de aprender y reflexionar en torno al movimiento europeo y norteamericano (principalmente estadounidense) de protección al consumidor. Traté de volverme un experto en el tema, para contribuir eficazmente a lograr una transformación de este campo en México.

 

¿A qué se debe que en México no se haya atendido de esa manera el sistema de los consumidores?

En 2006 regresé a las aulas del ITAM, invitado por José Roldán Xopa, a impartir Derecho de los consumidores y responsabilidad por productos, una materia de la maestría de Derecho Administrativo y de la regulación, con un temario diseñado para comprender la importancia de la tutela del consumidor en el sistema económico. Con muy buenos estudiantes, la clase fue todo un éxito. La repetimos tres años, hasta que por cuestiones de residencia (me mudé a Mazatlán) me fue imposible seguir impartiéndola.

En ese momento no había ninguna escuela de Derecho que ofreciera en su plan de estudios alguna materia específica sobre este tema. Si en las universidades y en las escuelas de abogados el Derecho de los consumidores no ocupa un lugar en los planes de estudio, la consecuencia es que no tenemos suficientes profesionistas entrenados, ni se genera la suficiente investigación. Basta revisar los catálogos de librerías y bibliotecas para constatar la escasez de estudios nacionales al respecto.

 

Entonces, si no hay abogados especializados, ¿cuál es la situación de las empresas? ¿Los despachos ya empiezan a involucrarse en el tema?

Los grandes despachos de abogados prestan servicios en Derecho corporativo y contratos y, tangencialmente, asesoran a las empresas respecto del marco jurídico en materia de consumidores y usuarios de servicios financieros. Poco a poco comienza a haber más interés, sobre todo fuera del mundo académico.

 

Si a las empresas no se les asesora, supongo que la posición del consumidor es igual de grave. Al consumidor ¿quién lo defiende?

Desde la posición del consumidor es evidente que no hay suficientes abogados especializados. Esta función está encomendada fundamentalmente a las asociaciones civiles con perspectiva de interés público. Aquí es donde entra la importancia de contar con instituciones estatales eficientes y efectivas. Defender los intereses de los consumidores implica defender al mercado y, por ende, a los buenos empresarios.

 

Quejarse es un acto gratuito y, no obstante, pocos lo hacen. ¿Vale la pena promover una queja ante las instituciones competentes?

La tutela desde el Estado a los consumidores se planteó con la idea de subsidiar el acceso a la justicia administrativa. En teoría, el consumidor no tendría por qué desembolsar dinero para resolver los problemas derivados de las relaciones de consumo.

Gran parte de las reclamaciones son de pequeña cuantía y existen costos de transacción, por lo que hay un “contraincentivo” para presentar quejas y denuncias. Lamentablemente, el deber de colaboración ciudadana parece ser un mito.

Estas instituciones, sin embargo, deberían facilitar que todos, consumidores y empresarios, denunciaran violaciones que afecten al mercado. Y también debería privilegiarse que los problemas se resuelvan en el establecimiento del proveedor, lo cual exige educar a los operadores económicos y a los consumidores en cuanto a sus derechos y obligaciones.

 

¿Y el Estado cómo contribuye a facilitar esas quejas y denuncias?

Podemos analizar si la asignación de recursos y el ejercicio que se hace de ellos por parte del Estado es el más eficiente. En un esquema de empresas socialmente responsables debería trasladarse a ellas el costo de resolver sus problemas, de modo que el apoyo estatal se active únicamente de manera residual. Los ciudadanos estamos sosteniendo litigios administrativos que en muchos casos se pudieron haber resuelto en el establecimiento del proveedor o evitado en un escenario de información y decisiones libres y razonadas.

Tenemos un tema relativamente desatendido que es la prevención. Es en este ámbito donde la iniciativa privada y el gobierno tienen que trabajar más estrechamente, buscando reglas claras, colaboración ciudadana y cumplimiento cotidiano.

 

Cuéntanos un poco más acerca de tu experiencia profesional en la defensa de los derechos del consumidor.

Una vez que me titulé del ITAM, trabajé en un despacho donde me hacía cargo de las cuentas de algunas empresas transnacionales. Ahí empecé a entender, desde la visión jurídico-empresarial, cuán difícil era la posición de los consumidores y el poco entendimiento del sector respecto de la vinculación entre una eficiente protección al consumidor y el mejor funcionamiento de los mercados y el crecimiento económico del país.

El empresario generalmente busca hacer un determinado negocio y satisfacer los requisitos administrativos, y, si se puede, tratar de evitarlos. El ímpetu de las relaciones de competencia en ocasiones invita a no respetar los cotos mínimos que establece la ley en favor de los consumidores. Se sabe que la probabilidad de ser sancionado es muy baja y que la propensión a reclamar también.

Complementé mi experiencia profesional cuando trabajé en la PROFECO como director de Publicidad y Normas. Había muchas áreas de oportunidad, pero también una cultura institucional alérgica a los cambios y a la innovación. Con todo, en la PROFECO tuvimos muchos éxitos y pude aplicar varios elementos de la jurisprudencia europea. Pero sobre todo me fui formando en la práctica y continué aprendiendo. Ya sabía cómo se defendía al consumidor, desde adentro. Cuáles eran los límites institucionales, cuáles las metas en función de presupuestos, cuál el discurso. Una experiencia enriquecedora, por donde lo mires.

En 2010 participé en la fundación de Acciones Colectivas, A.C., donde podremos continuar apoyando a los consumidores y a los empresarios con información y educación, así como a los poderes públicos que lo soliciten.

 

Por cierto, recientemente nuestro Derecho incorporó las acciones colectivas.¿Estás contento con el resultado de las reformas constitucional y legal?

Pepe Roldán Xopa me llamó por teléfono. “Fer, ¿cómo ves el tema de las class actions para México?” A partir de ese momento, integró en el ITAM un excelente equipo de trabajo; juntos construimos el proyecto que presentamos al senador Jesús Murillo Karam y que constituyó el actual antecedente de la reforma constitucional y legal en materia de acciones colectivas. Un parteaguas en lo que se refiere al acceso a la justicia en México.

La fortuna me sonrió. Sin ser senador, participé en las reuniones de trabajo de la Comisión de Puntos Constitucionales del Senado de la República. Se logró el objetivo más importante: reformar la Constitución, con el fin de que los ciudadanos cuenten con una herramienta de vanguardia a tono con el movimiento internacional de derechos fundamentales.

Aunque, como equipo académico, no quedamos satisfechos con el texto final de las reformas, en lo personal veo un avance significativo en términos del desarrollo del acceso a la justicia.

 

Interesante combinación: eres académico, has sido abogado postulante y servidor público. ¿En qué medida te ha formado el sector público?

Al finalizar este sexenio cumpliré nueve años en el sector público. Definitivamente me han formado tanto las instituciones como los colegas con quienes he trabajado. Después de estar casi tres años en la PROFECO, fui invitado a laborar en una de nuestras instituciones más serias y profesionalizadas: la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, donde fui asesor del oficial mayor durante tres años. Desde ahí tuve una aproximación privilegiada al sistema hacendario y financiero mexicano.

Haciendo tareas que no tenían que ver de manera directa con los consumidores, encontré un espacio para proponer una estrategia en esta materia: que Lotería Nacional y Pronósticos Deportivos, dos organismos descentralizados de la referida dependencia, implementaran un programa para mitigar los efectos de la ludopatía. Lo anterior se tradujo en el programa de “juego responsable”, implementado desde entonces.

Posteriormente me incorporé al SAT y fui designado administrador local jurídico en Mazatlán, Sinaloa. Es muy interesante trabajar en la administración federal, pero considerando la idiosincrasia y las necesidades locales.

Esta experiencia, en lo personal, ha sido muy positiva. Es más, le he tomado mucho gusto. Servir a mi país se ha convertido en una prioridad y un gozo profesional. La administración pública tiene muchos retos. Hay que estar a la altura de las necesidades de los ciudadanos y para ello tenemos que trabajar de manera decidida.

 

¿Y cómo le va al consumidor en los tribunales, para referirnos a tu nuevo libro?

Cuando terminé mi segundo libro, Derecho de los consumidores a la información, una coedición de Porrúa y el ITAM (2007), el tema no había adquirido el nivel de interés que hoy existe. Había abogados que me decían: “¿Y qué es eso?” Hoy todos sabemos la importancia de la información y, en general, de los derechos de los consumidores.

Tras casi 12 años de investigación, hace unas semanas tuve el gusto de ver publicado mi tercer libro: Jurisprudencia del consumidor; esta vez una coedición de Tirant Lo Blanch y el ITAM.

El libro es una sistematización de criterios jurisprudenciales, ordenados temáticamente. Con una metodología y una aproximación al fenómeno de lo jurídico muy diferente a mis otros libros, esta obra busca hacer una aportación necesaria a la bibliografía jurídica nacional. En lo personal, me llena de orgullo que el ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, José Ramón Cossío Díaz, a quien admiro y respeto profundamente, haya aceptado escribir la presentación.

 

Y la pregunta obligada: ¿cuál es la agenda pendiente para la nueva administración?

Siempre he sido crítico y propositivo. He tenido el gusto de platicar con los tres últimos procuradores de la PROFECO y de darles mi opinión respecto de algunos temas. También he tenido la oportunidad de conversar con diputados y senadores. Soy de la idea de que habría que avanzar por el camino de la autonomía de gestión, presupuestaria y técnica. Debemos ordenar los incentivos y distribuir facultades de manera coordinada entre los órganos reguladores en materia de mercado, consumidores y competencia.

 

Si el presupuesto es pequeño, ¿qué hay que hacer?

Tendríamos que fomentar que la economía y el mercado se sustenten en la leal y honesta competencia. Y las instituciones son sólo un medio para que la iniciativa privada lo logre.

Como el dinero no alcanza para todo, a mi juicio el área de oportunidad más importante en materia de consumidores, incluyendo a los usuarios de servicios financieros, consiste en incrementar de manera exponencial los programas de educación al consumidor. Con más y mejor información se reducirá la asimetría informativa, habrá una mejor toma de decisiones y menos tragos amargos. Éste es un aspecto netamente preventivo. La prevención debe ser la luz que ilumine cualquier política pública.

 

 

Datos curriculares

Fernando García Sais es licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, con estudios de doctorado en Derecho patrimonial por la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, España.

Se ha desempeñado como abogado asociado en Von Wobeser y Sierra, S.C. (2000-2002), director de Publicidad y Normas en la Procuraduría Federal del Consumidor (2004-2006), asesor del oficial mayor en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (2007-2009), administrador local de Servicios al Contribuyente en el Servicio de Administración Tributaria, en Mazatlán, Sinaloa (2009-2010), y administrador local jurídico en esa misma dependencia (de diciembre de 2010 a la fecha).

Es autor de los libros Derecho de los consumidores a la información, Jurisprudencia del consumidor y Derecho concursal mexicano.

Revista El Mundo del Abogado

Recensión a Jurisprudencia del Consumidor, por Xavier Ginebra Serrabou (Mundo del Abogado, junio de 2012)

Jurisprudencia del consumidor
4 junio 2012
Autor:
Sección: Libros

Fernando García Sais

Tirant Lo Blanch, México, 2012

 

Pocas materias tienen tanta aplicación en nuestra vida y han sido tan poco estudiadas en México como el Derecho de los consumidores. Desde que nos levantamos hasta que nos dormimos tomamos decisiones sobre el consumo. En este sentido, resulta más que oportuna la aparición del libro Jurisprudencia del consumidor, de Fernando García Sais, publicado por la prestigiada editorial española Tirant Lo Blanch, que inicia sus aventuras en México con el pie derecho.

El libro compendia de manera sistemática la jurisprudencia sobre el Derecho de los consumidores de los últimos 35 años. No se trata sólo de la captura de las tesis y ejecutorias emitidas por nuestro Poder Judicial Federal en la materia sino, en palabras de su autor, de dar a conocer el repertorio de dichas tesis —a nuestro juicio en forma muy bien lograda— y “poner a disposición de los lectores una herramienta que la simplifique”.

García Sais sostiene que “en el aspecto profesional, los abogados litigantes, tanto en defensa de consumidores como de empresarios, tendrán a su alcance una útil referencia no sólo de la ideología judicial por circuitos, ordenada por materias, lo que enriquecerá su argumentación, sino también una buena fuente de consulta de verdaderas ‘normas jurídicas generales y abstractas’ creadas por este singular método mexicano”.

La obra no sigue la temática de la Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992 y sus correlativos de la ley de 1975, sino que clasifica las tesis por temas, lo que facilitará a los abogados litigantes, empresarios, académicos y asociaciones de consumidores familiarizarse con los conceptos vertidos por el Poder Judicial litigantes en tópicos de consumo. Aquí radica la labor más preciosa y el gran valor añadido de esta obra.

Conozco y he seguido el trabajo académico de Fernando García Sais. Es la mayor autoridad mexicana en temas de consumidores. Combina en su pluma la agilidad mental, la profundidad y la originalidad. Tiene la perspicacia del litigante y lo meticuloso del académico.

Como señala en el prólogo José Ramón Cossío, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “más que leerse como esfuerzo puramente académico, se lea como un manual de uso para que los consumidores hagan valer sus derechos”. Si las víctimas de los abusos de las grandes empresas lo leen y lo aplican, cambiará para bien la cultura del consumo en México. Y la obra de Fernando García Sais constituye el mejor camino para lograrlo.

 

Xavier Ginebra Serrabou

 

Fuente: http://elmundodelabogado.com/2012/jurisprudencia-del-consumidor/

 

Revista El Mundo del Abogado

Servicios financieros, acciones colectivas y competencia (El Mundo del Abogado, julio de 2014)

Uno de los grandes efectos de las acciones colectivas es el poder disuasorio de conductas empresariales abusivas que afectan tanto a los consumidores como a los competidores. Sin embargo, con un modelo normativo tan defectuoso como el nuestro, dichos procesos colectivos distan mucho de ser útiles, afirma el autor.

 .

El 18 de enero de 1999 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (LFPDUSF), con el objeto de proteger y defender los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, así como de regular la organización y el funcionamiento de la comisión nacional que conocemos como CONDUSEF. En ese momento ya existía la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) respecto de los servicios regulados por las comisiones bancaria, de valores, de seguros y de fianzas.1 Dicha exclusión se mantiene en el texto vigente de 2014, aunque con otras precisiones.2

Si el efecto de tal disposición de no aplicación de la ley del consumidor a los contratos celebrados con las (en general) instituciones financieras era contar con un organismo especializado en esos temas, ¿debemos concluir que la LFPDUSF es una “ley especial” para los consumidores (usuarios) de servicios financieros? Tengo mis reservas.

Por un lado, al promulgarse la LFPDUSF en 1999, la LFPC definía al consumidor en atención a un rasgo fundamental: el de constituirse en destinatario final de los bienes y servicios. En ese entonces, la LFPC disponía que no era consumidor quien adquiriera (almacenara, utilizara o consumiera) bienes o servicios con el objeto (propósito) de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros.3

Hoy, en 2014, se sigue protegiendo en exclusiva al consumidor final4 y, por excepción creada en 2004, al llamado “consumidor intermedio”, aunque con una serie de limitaciones (normativas y organizativas) que lo hacen ciertamente un absurdo jurídico-económico.5

Con lo anterior quiero poner énfasis en que si la LFPDUSF pretendió tutelar a los usuarios de servicios financieros que fueron expulsados del régimen de la LFPC, debió haber definido al “usuario” respetando los rasgos que los consumidores tienen en nuestro Derecho. Hoy por hoy, el rasgo primordial del consumidor es el hecho de consumir para fines ajenos a las actividades mercantiles o, como decía la LFPC en 1992, para uso privado. Si un contratante celebra un acto jurídico y el propósito que persigue es obtener un lucro mediante el reingreso al mercado del bien o servicio, no puede ser considerado un consumidor, por no ser destinatario final.

Pero para la LFPUSF el usuario ha sido “la persona que contrata o utiliza un producto o servicio financiero ofrecido por alguna institución financiera” (redacción de 1999) y hoy es “la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la institución financiera como resultado de la operación o servicio prestado”.

Es decir que el énfasis regulatorio pesa sobre lo que se entienda por institución financiera, no así sobre la finalidad que ese usuario persiga con la celebración del contrato que, desde la óptica de la LFPC, no merecería tutela si destina —por poner un caso— el dinero obtenido con el crédito para invertirlo en un negocio o en cualquier actividad comercial. Únicamente sería consumidor final el usuario que destinara dicho crédito para fines privados, familiares o domésticos. Ahí la incongruencia legislativa.

Esta falta de simetría normativa distorsiona el sistema de protección al consumidor. A diferencia de lo que sucede en otros países6 (como todos los pertenecientes a la Unión Europea), consumidores y usuarios de servicios financieros tienen los mismos rasgos (jurídicos) y la misma protección legal. Inclusive, en dicho afán unificatorio, las políticas públicas también son homogéneas en cuanto a la defensa en la vía administrativa al privilegiar a un único organismo público como competente en la materia.

La aplicación práctica de ese disparate (teórico) se hace evidente en el tema de las acciones colectivas. Si de conformidad con el Código Federal de Procedimientos Civiles (artículo 578) “sólo podrán promoverse en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente”, no tiene sentido que se haya otorgado legitimación procesal activa a la CONDUSEF (artículo 585, fracción I), pues de conformidad con su ley (LFPDUSF) carece de competencia material en tratándose de relaciones de consumo.

Así se desprende de la definición que se hace de los “usuarios” tutelados (la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la institución financiera como resultado de la operación o el servicio prestado) así como del objeto de la LFPDUSF (artículo 1), que consiste en “la protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, que prestan las instituciones públicas, privadas y del sector social debidamente autorizadas, así como [en] regular la organización, procedimientos y funcionamiento de la entidad pública encargada de dichas funciones”. Ni en una ni en el otro existe una conceptualización de “relaciones de consumo financieras”. Se trata lisa y llanamente de relaciones contractuales de naturaleza mercantil. Su ámbito es el de la contratación (con independencia de la finalidad) en materia financiera.

El artículo 11 V bis de la LFPDUSF, al incorporar la facultad procesal en materia de acciones colectivas, fue más allá de lo que el legislador previó. Aquí se le permite ejercitar la acción colectiva o asumir la representación de la colectividad de conformidad con lo dispuesto en el libro quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles, “cuando se realicen actos, hechos u omisiones que vulneren los derechos e intereses de una colectividad de usuarios”, y el exceso legislativo se actualiza en la medida en que puede ser que esos usuarios, cuyos derechos se vulneren, no se puedan derivar de una relación jurídica que pueda ser calificada como una relación de consumo.

En el caso (muy lejano) de que la CONDUSEF intente una acción colectiva, a efecto de garantizar la representación adecuada y la debida integración de la colectividad afectada (tratándose de acciones colectivas en sentido estricto) debería acreditarse que los miembros del grupo son usuarios que encajan en la definición de consumidores finales, de lo contrario la acción colectiva se estaría aplicando para resolver situaciones ajenas a las relaciones de consumo que son el imperativo que permite la propia acción. Pero, hay algo más: ¿tendrá facultades la CONDUSEF para hacer esa discriminación subjetiva? Me inclino por la negativa. Entonces ¿para qué darle legitimación ad procesum en materia de acciones colectivas?

El problema, además de pasar inadvertido en la doctrina nacional y en la totalidad de los precedentes judiciales disponibles en el Semanario Judicial de la Federación,7 debería ser resuelto precisamente con la jurisprudencia, pues la situación de los consumidores financieros es la peor de todas, dado el escenario que planteo en este texto, a pesar de la aparente sinonimia con el consumidor que algunas tesis aisladas han empezado a dibujar.8

Por otro lado, si revisamos el texto vigente de la LFPUSF encontraremos la poca presencia de derechos sustantivos, a pesar de que el artículo 3º parece prometer un listado importante de ellos al decir, como no pocas leyes, que “los derechos que otorga la presente ley son irrenunciables”.9

En ausencia de derechos sustantivos —podemos afirmar que en ese punto la LFPC es mucho más generosa— los magistrados han tenido que hacer malabares interpretativos y han empezado a incorporar, a los conflictos cubiertos con la LFPDUSF, derechos propios del consumidor como los derivados de la figura de la integración publicitaria de los contratos, que es una reacción legislativa contra el engaño publicitario, haciendo una aplicación de los clásicos principios de interpretación contra el estipulante (contra stipulatorem o contra proferentem) y a favor de la parte más débil (pro debilis).10

A manera de conclusión, sostengo que es necesaria en México un política legislativa que resuelva los problemas normativos que identifiqué para avanzar, en serio, en la tutela de los usuarios de los servicios financieros sobre la base de que solamente aquellos que puedan ser calificados como consumidores finales sean destinarios de la protección excepcional que les dispensa el Derecho.

Uno de los grandes efectos de las acciones colectivas es el poder disuasorio de conductas empresariales abusivas que afectan tanto a los consumidores como a los competidores. Con un modelo normativo tan defectuoso como el nuestro, dichos procesos colectivos distan mucho de ser útiles para lograr erradicar vicios que se traduzcan en incentivar la competencia, la participación en el mercado de nuevos jugadores y mercados más eficientes, a la vez que se expulse de la cancha a los malos jugadores o la fuerza de la jurisprudencia los obligue a adoptar conductas con hábitos sanos hacia el mercado.11

A la vez, considero oportuno abrir el debate y la reflexión en torno al diseño administrativo para canalizar las tensiones en ese sector, pues el desaseo normativo y la falta de contundencia en la política legislativa en nada abona para fortalecer los derechos de los consumidores financieros, sobre todo si nos tomamos en serio el hecho de que a la Constitución le interesa que el mercado (y el financiero es uno de ellos) goce de eficiencia para favorecer condiciones de competencia que se traduzca en mayor bienestar de la población.

En el caso mexicano, dado los altos niveles de concentración12 (donde si bien es cierto no es necesariamente “malo” para el consumidor”) derivados de una falta de competencia (en este caso sí es malo para consumidor), tanto en sectores económicos como por tipo de créditos, propicia que los consumidores tengan precios altos (tasas de interés altas), servicios de mala calidad y difícil acceso a ciertos productos. Al respecto, entre los consumidores existe la opinión de que las tasas de interés son muy altas y Banxico reconoce que “sería deseable que la competencia se intensifique y que las tasas de los clientes más cumplidos tiendan a descender”.13

Si bien es cierto que, como dice un reciente informe del Banco de México, “la evaluación de la competencia en el sector financiero es compleja porque, por un lado, el sistema está compuesto por diversos mercados en los que las instituciones ofrecen servicios de depósito, distintos tipos de créditos, y otros servicios a individuos y empresas”, también es cierto que “en todos los sectores de la economía, una competencia más intensa se traduce en aumentos en eficiencia, menores precios, más variedad de productos y, en general, produce mejoras en el bienestar de la población”.14

Hoy, la gran brecha en la asimetría entre instituciones financieras y consumidores permite prácticas monopólicas y abusos que, de tener herramientas jurídicas adecuadas, se resolverían con efectos colectivos y difusos a bajo costo, y con más eficiencia de la que, muchas veces, no logran las resoluciones administrativas de los reguladores.

NOTAS

* Licenciado en Derecho, ITAM, con doctorado en Derecho patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España). Actualmente cursa el doctorado en Derecho en la UNAM. Ha sido profesor de Derecho de los consumidores y responsabilidad por productos en el ITAM y es autor de Mercado, Estado y Derecho (Tirant, 2014), Jurisprudencia del consumidor (Tirant-ITAM, 2012) y Derecho de los consumidores a la información (Porrúa-ITAM, 2007), entre otros libros. Además, es socio de Vega y García Sais, S.C.

[1] Efectivamente, desde el 25 de diciembre de 1992 entró en vigor la nueva y actual ley del consumidor. Ahí se abrogó la que se había publicado el 22 de diciembre de 1975, la que ya contenía excepciones y era inaplicable para “el servicio público de banca y crédito”.

2 “Quedan excluidos los servicios regulados por las leyes financieras que presten las instituciones y las organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté a cargo de las comisiones nacionales Bancaria y de Valores; de Seguros y Fianzas; del Sistema de Ahorro para el Retiro, o de cualquier órgano de regulación, de supervisión o de protección y defensa dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.”

3 La LFPC de 1975 describió al consumidor equiparándolo al consumidor final pero definiéndolo en función del uso privado (familiar o doméstico), al decir: “a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de servicios”.

4 Artículo 2, fracción I, ex LFPC: “La persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios”.

5 Efectivamente, el artículo 2, fracción I, le da cobertura al consumidor intermedio, sea persona física o moral (y en este caso solamente si son microempresas o microindustrias), limitado a los derechos procesales de interponer quejas y denuncias ante la PROFECO. Desde el punto de vista económico, el consumidor intermedio es un verdadero consumidor empresarial. No es un destinatario final. De ahí que es desacertada la política jurídica de tutelarlos bajo la LFPC, que tiene como finalidad la de resolver los problemas de asimetría informativa que se presentan en las relaciones business to consumer (B2C). Un empresario, por chico o nuevo que sea, se presume por el Derecho un profesional; esto es, un experto en el tráfico mercantil. Por lo mismo, no puede valerse, por ejemplo, de la lesión como vicio del consentimiento. Por otro lado, considerarlos consumidores (a los intermedios), “únicamente para los casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley”, es una sinrazón. ¿Para qué darles un medio sin un derecho sustantivo? Es decir, ¿van a acudir ante la PROFECO a hacer valer derechos mercantiles? En gran problema meten a la pobre PROFECO, que con duras penas tiene capacidad técnica y operativa para resolver los problemas de aplicación e interpretación de la LFPC. Ahora estará resolviendo (en teoría) conflictos y tensiones derivados de contratos mercantiles (típicos y atípicos) que antes solamente conocían los tribunales jurisdiccionales. Por si lo anterior fuera poco, según una respuesta dada por la PROFECO por conducto del IFAI, no tiene registro de que desde 2004 se haya presentado alguna queja por parte de consumidores intermedios. ¿Para qué se mantiene dicha figura en la LFPC si no es utilizada?

6 1) En España la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, en su artículo 1.2, define al consumidor como “las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden” (por lo que es incluyente de los usuarios de servicios financieros); 2) en Estados Unidos, los consumidores son definidos por diversas leyes como “a person who buys goods or services for personal, family, or household use, with no intention of release; a natural person who uses products for personal rather than business purposes” (incluye, por supuesto, al usuario financiero y se advierte su carácter de destinatario final, además), y 3) la Federal Trade Comission y el Consumer Finance Protection Bureau, firmaron, el 20 de enero de 2012, con motivo de la creación del CFPB, un acuerdo de entendimiento en virtud de la concurrencia en el ámbito de protección (el consumidor).

7 Una búsqueda en el Semanario Judicial de la Federación (antes IUS) de la voz “usuario* servicio* financiero*” arroja, al 30 de abril de 2014, un total de 108 tesis, de las cuales más de la mitad se refieren a cuestiones procesales, procedencias, medios de defensa ordinarios, laudos, principio de definitividad y amparo, etcétera. No existe un desarrollo en lo que a derechos sustantivos se refiere.

8 Dentro del repertorio jurisprudencial hay un grupo de tesis que sin más se decantan por determinar que los usuarios de servicios financieros son consumidores y les hacen aplicables los derechos de la LFPC. Entre ellas cito la que lleva por rubro: “consumidor o usuario de servicios financieros. el acceso al mercado en condiciones de libre competencia y concurrencia, es un derecho humano protegido por el artículo 28, párrafos primero y segundo, de la constitución política de los estados unidos mexicanos” décima época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XIV, noviembre de 2012, tomo 3, materia constitucional, tesis: I.3o.C.51 C (10a), p. 1848, que expresamente dice: “Una forma de garantizar que la relación entre los usuarios de los servicios financieros y las instituciones respectivas pueda garantizar condiciones de profesionalismo, equidad y legalidad, son las normas de derechos humanos que se encuentran contenidas en el artículo 28 constitucional y en los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano […] Con esa prohibición, lo que se reconoce implícitamente es un derecho humano de la persona en su vertiente de consumidor frente al abuso de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que impidan la libre competencia y la libre concurrencia en el mercado que tenga como finalidad generar una ventaja en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas. Es decir, el Constituyente parte del hecho de que existe una desigualdad en el mercado que es necesario atemperar y sobre todo que debe protegerse al consumidor como una parte débil de la relación económica”.

9 El artículo 5º prevé el establecimiento de programas educativos; el artículo 8º, una base de datos de comisiones y el registro de usuarios que no deseen que su información sea utilizada con fines mercadotécnicos y publicitarios; el artículo 8 bis, el buró de entidades financieras; el artículo 51, información a los usuarios; el artículo 56 bis, régimen de los contratos de adhesión y cláusulas abusivas, y con eso se acaba el gran listado.

10 Así, la tesis “tarjetas de crédito. aplicación de las teorías del contratante débil y de publicidad en fase precontractual para determinar la responsabilidad de la entidad emisora”, novena época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXI, enero de 2010, materia civil, tesis: I.4o.C.193 C, p. 2241, cuyo contenido es el siguiente: “La tarjeta de crédito da lugar a un contrato entre la entidad emisora y el usuario, por el que aquélla se obliga a facilitar la tarjeta y la lista de establecimientos que la admiten; a hacer frente al pago de las facturas que presenten quienes hayan entregado dinero efectivo o suministrado bienes o servicios al usuario. También se obliga, en las tarjetas de crédito en sentido estricto, a conceder un crédito al usuario, aplazando y fraccionando el deber de reembolso de los gastos en que la entidad emisora haya incurrido, que incumbe al usuario. Ese contrato debe ser de apertura de crédito en cuenta corriente, en caso de que la entidad emisora de la tarjeta crediticia sea una institución bancaria, y es, en todo caso, de adhesión. En relación con esa clase de contratos, la unilateralidad en la redacción de las cláusulas por una de las partes, a las que se adhiere la contraparte, provoca, de inicio, un desequilibrio que convierte a la adherente en una contratante débil que requiere protección especial a fin de compensar, en lo posible, tal desigualdad. Así, frente a la falta de libertad del adherente para participar en la elaboración o modificación de las condiciones, se sitúa la libertad limitada del predisponente que no reflejará en sus condicionados su voluntad unilateral sin más, sino únicamente aquella que le sea permitida por los mecanismos de control establecidos por la normativa. Esta limitación no es un atentado a la libertad contractual sino su salvaguarda. La finalidad perseguida es contrarrestar la falta de libertad del adherente, impedir abusos y reequilibrar el contrato. A esa limitación en los contratos de adhesión se refiere la Ley Federal de Protección al Consumidor en su artículo 85, cuyas restricciones son aplicables a los contratos de adhesión con base en los cuales se expiden tarjetas de crédito, ya que quienes los celebran encuadran en la calidad de consumidores y proveedores —el tarjetahabiente como destinatario del servicio crediticio al que accede a través de la tarjeta, y el banco en su carácter de oferente habitual del mismo—, de acuerdo con la descripción contenida en el artículo 2o, fracciones I y II, de la legislación tutelar del consumidor antes citada. Para lograr la finalidad de restauración del equilibrio entre el banco (predisponente y proveedor) y el tarjetahabiente (adherente y consumidor), es de suma importancia asegurar el conocimiento real y efectivo del contenido de las operaciones bancarias con el objeto de reequilibrar los problemas de asimetría informativa existentes. Tal objetivo se pretende en todas las fases contractuales, así como en la fase estrictamente precontractual. En la etapa precontractual la trascendencia de una información veraz, comprensible y clara no es baladí, ya que permitirá al cliente optar, con conocimiento de causa, entre las ofertas del mercado por aquella que satisfaga sus necesidades con el mínimo coste. En la legislación del consumidor se ha puesto especial énfasis en la exigencia de calidad en la información que se dé al consumidor, lo que incluye a los servicios proporcionados por las entidades bancarias, en tanto proveedores. Los artículos 32, 37 y 42 de la citada normativa dan cuenta de ese propósito tutelar. Están insertos en esa misma tendencia legislativa de protección al consumidor —en origen determinada por la orientación proporcionada en el artículo 28 constitucional, tercer párrafo in fine—, en su faceta de usuario de servicios otorgados por las instituciones financieras, los artículos 56 y 57 de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. La interpretación sistemática de esos preceptos permite afirmar que los contratos de adhesión con base en los cuales las instituciones crediticias expiden tarjetas de crédito, deben contener una información clara, obligación que se extiende a la publicidad en fase contractual y precontractual, lo que incluye responder de los términos no sólo expresos sino implícitos en la difusión de los productos y servicios bancarios, así como en caso de que exista falta de veracidad en lo prometido. El deber de información en la referida fase precontractual está inscrito en la tendencia de protección al consumidor que deriva no sólo de la legislación nacional examinada, sino también de la legislación internacional, en particular la europea. Punto destacado de la protección al consumidor se advierte en la existencia de los deberes precontractuales de información a cargo del empresario, o parte en mejores condiciones de proporcionar esa información, y del consumidor, como parte contratante débil, entre quienes existe un desequilibrio que se sustancia en un riesgo de captación, por la posición que ocupan empresario y consumidor en esta singular técnica comercial o modo de promover la contratación, donde el primero se prevale de su organizada seducción y control de la información y el segundo se halla doblemente confundido: por la sorpresa (el cerco moral al que se le somete) y por la desinformación (no conoce las circunstancias del mercado). El riesgo de desconocimiento o conocimiento defectuoso (inexacto por falso o incompleto) de las circunstancias relevantes para contratar es el que afecta a la propia formación de la voluntad cuando puede imputarse a la contraparte su omisión (o que la información se proporcionó incompleta, inexacta o falsa), en razón de la preexistencia de un deber (nacido de la ley o de la buena fe objetiva), y que no quepa integrar en la ley del contrato (no se integra en la prestación, en el contenido de lo debido). Por ende, la satisfacción o insatisfacción del deber de información en la fase precontractual será relevante para determinar, según las circunstancias de cada caso, el alcance de la responsabilidad de la entidad emisora de la tarjeta crediticia.”

11 A la fecha, tras cerca de cuatro años de vigencia de las acciones colectivas, no se tiene registro de que se haya tramitado alguna en materia de servicios financieros.

12 Según el Banco de México, la concentración bancaria en México, medida en términos de activos, ha permanecido relativamente estable a lo largo de las últimas décadas, con repuntes transitorios durante la época de la banca nacionalizada (1982-1989) y los años de alta entrada de inversión extranjera al sector (2000-2002). El índice de concentración Herfindahl-Hirschman se ha mantenido en alrededor de 1,500 puntos, siempre por debajo del nivel de referencia de 2,000 puntos. Estos niveles del índice son comunes en el contexto internacional. El crédito otorgado típicamente representa entre 40 y 60 por ciento de los activos de la banca. Por lo tanto, la concentración del crédito bancario refleja de manera directa la concentración de los activos de la banca. Sin embargo, el índice Herfindahl-Hirschman es más alto para el crédito al consumo y a la vivienda. Esto es producto de que, aunque los bancos más grandes del sistema son jugadores importantes en todos los mercados de crédito, otros bancos más pequeños se especializan en tipos de crédito particulares. Al considerar la cartera de crédito total, la presencia de bancos especializados da la apariencia de un mercado de crédito relativamente fragmentado. Sin embargo, al considerar sólo ciertos tipos de crédito, el número de participantes puede ser menor. En efecto, la concentración en algunos tipos de crédito al consumo (tarjetas de crédito por ejemplo) es aún mayor a la del crédito en general. Asimismo, es importante tener un dato contextual: la Comisión Federal de Competencia (antes de la reforma constitucional de 2013, que le dio autonomía constitucional) ha establecido límites del índice de concentración Herfindahl-Hirschman (IHH) para autorizar una fusión. El nivel resultante debe ser menor a 2,000 puntos o el incremento menor a 75 puntos Cf. http://www.banxico.org.mx/publicaciones-y-discursos/publicaciones/informes-periodicos/reporte-sobre-las-condiciones-de-competencia-en-lo/%7B32337A40-0984-B48B-621E-93CE4104806A%7D.pdf

13 Una de las razones que justifican las tasas de interés alta es el riesgo derivado del cobro de los créditos. En ese sentido, para que los consumidores tengan tasas más bajas deben instrumentarse reformas que hagan que los procedimientos jurídicos tendientes al cobro de créditos y ejecución de garantías sean más eficientes, lo que abarataría el costo de financiamiento.

14 http://www.banxico.org.mx/publicaciones-y-discursos/publicaciones/informes-periodicos/reporte-sobre-las-condiciones-de-competencia-en-lo/%7B32337A40-0984-B48B-621E-93CE4104806A%7D.pdf.

 

El artículo original se puede consultar en: http://elmundodelabogado.com/2014/servicios-financieros-acciones-colectivas-y-competencia/