Artículos Periódico Noroeste

Enseñanza y colegiación (Noroeste, 25 de septiembre de 2014)

Fernando García Sais

En algunas Universidades y Escuelas de Derecho la enseñanza de esta disciplina, de naturaleza científica, se ha caracterizado por favorecer que el profesor se dedique a transmitir sus conocimientos a través de la lectura de artículos de los diversos cuerpos normativos, los alumnos hacen lo mismo y tratan, con ahínco, de memorizarlos y poder recitarlos a la perfección.

En ese sistema, también es común –aunque en menor medida— que se utilice la opinión jurídica de autores (lo que se conoce como “doctrina”) para favorecer el entendimiento de conceptos e instituciones.

En otros centros académicos se favorece la reflexión y el debate. El Derecho se distingue de los derechos. Las normas son un pretexto para la deliberación y la prolífica discusión. Los alumnos escasamente pueden repetir de memoria el contenido de un artículo de un código. Los profesores no leen artículos de los códigos ni obligan a que el estudiante haga lo mismo. La doctrina es utilizada para, a partir de ella, generar más conocimiento, producir nuevas cuestiones. No se asume como un dogma.

En este último modelo, la utilización de los criterios de los tribunales, nacionales y extranjeros, tiene un alto componente. Se asume que el Derecho es dinámico y tal y como la jurisprudencia lo contiene es como funciona en la práctica. Las opiniones, por más autorizadas que sean, de renombrados autores y profesores, poco peso real tienen. El litigio estratégico se alimenta de las resoluciones (estratégicamente utilizadas) por parte de los abogados.

Además, hoy la frontera entre lo que suele clasificarse (y que no comparto) como una línea divisoria entre Derecho Público y Derecho Privado, cada vez demuestra ser más tenue, exigiendo que los juristas tengan conocimientos transversales (dentro del Derecho) y multidisciplinarios (Economía, Regulación, Contabilidad, Mercadotecnia, etc.)

Recientemente diversos juristas mexicanos (Cossío, Valadés, Carbonell, por citar a algunos) han expuesto en los medios impresos la necesidad, o al menos la conveniencia de debatir seriamente, respecto de la colegiación obligatoria de los licenciados en Derecho. Me parece que los modelos de enseñanza son un tanto responsables de la calidad, si me permiten usar dicha expresión, de los egresados de los distintos centros educativos.

¿Qué tipo de modelo nos conviene preferir para entrenar a los futuros abogados? Esta es una discusión que debería incentivarse en torno a la definición de si debemos dar el acertado paso hacia el control –por medio de la colegiación— de los estándares (diversos) de los abogados.

Por su parte, la oferta educativa debería expresamente referir qué tipo de modelo sigue, para que los candidatos a ingresar a la institución de educación superior puedan tomar una decisión informada. Evidentemente, además de los métodos que he referido hay otros. Al respecto sugiero al lector consultar el artículo del Dr. Rodolfo Vázquez Cardoso “Concepciones filosóficas y enseñanza del Derecho”, para un estudio más completo y amplio.

Una manera que permite tener indicios del tipo y calidad de la Escuela de Derecho es echar un vistazo al plantel de profesores. Si sus publicaciones, opiniones y análisis son utilizados para la elaboración de políticas públicas o, en general, tomados como referencia en el debate público, seguramente estaremos apostando bien. Una Universidad cuyos profesores no escriben ni publican, ni ejercen un trabajo socialmente útil (pensando en los profesores de asignatura o de medio tiempo), me cuesta mucho pensar que es buena opción. Simplemente no son relevantes en la sociedad.

La otra guía o indicador es su biblioteca. Las escuelas con métodos que favorecen la reflexión y el aprendizaje, en serio, tienen algo más que compilaciones de leyes y códigos. Es común tener acceso a revistas y jurisprudencia, nacional y extranjera así como a autores de literatura jurídica de las diversas tradiciones jurídicas (formalismo, realismo, naturalismo, positivismo, etc.).

El desafío (jurídico) que tenemos por delante es educar con calidad a los estudiantes para estar a la altura de las necesidades sociales. Recordemos que los abogados ejercemos funciones socialmente útiles (jueces, notarios, ministerios públicos, órganos reguladores, algunas de las cuales tenemos el monopolio) y la sociedad confía en que sus asuntos e intereses están en las mejores manos.

@FGarciaSais

Presidente de Acciones Colectivas, A.C.

Secretario de Qué Funciona para el Desarrollo, A.C.

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La información en el modelo de protección al consumidor

La información en el modelo de protección al consumidor

 

La reflexión pública entorno de los derechos de los consumidores ha ido ocupando mejores espacios y lugares en los últimos años. Nada es producto de la casualidad, ni tampoco de las ocurrencias de los políticos.

Más bien, la atención en el tema es consecuencia natural de las evoluciones experimentadas en otras porciones del Derecho (como en el Derecho Constitucional, con la reforma en materia de derechos humanos y las de acceso a la justicia –como la de acciones colectivas—) así como por sus efectos en el desarrollo normativo de la economía de mercado (donde el consumidor es el destinario final de los bienes y servicios).

Adicionalmente, la atención (o al menos la referencia) al consumidor se encuentra, no sólo en las leyes económicas (como la de Competencia o la de Telecomunicaciones) que junto con la del consumidor, regulan aspectos del mercado, sino también en el lenguaje de los órganos reguladores y particularmente de sus miembros.

Hoy, casi nadie pone en tela de juicio la vinculación entre favorecer los procesos de competencia, para hacerlos eficientes, y la tutela de los consumidores en el mercado. Si bien es cierto que la prohibición de los monopolios beneficia a un grupo más amplio que los consumidores finales, como los consumidores empresariales (o intermedios), lo cierto es que la protección al consumidor adquiere renovados bríos con la política en torno a la prohibición de los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones ilícitas.

En relación con lo anterior, debo profundizar en que para la Ley Federal de Protección al Consumidor el sujeto protegido es el consumidor en tanto destinatario final. No es consumidor, en dicho sentido, quien “consume” para generar más valor, para reintroducir –de cualquier manera— el bien o servicio al mercado. Si usamos el teléfono para agendar citas de negocios (ámbito mercantil o profesional) la ley del consumidor no ampararía dichas relaciones, al no ser de consumo y por faltar el ingrediente esencial del consumidor final.

Como paréntesis. Lo anterior colisiona con la incorporación al texto de la LFPC del “consumidor intermedio”, pues además de ser una aberración jurídica, introduce una ampliación del ámbito subjetivo de protección fuera de lugar. Las relaciones entre empresarios deben, en condiciones de igualdad, ser canalizadas y sus conflictos resueltos con base en la legislación mercantil y supletoria que les aplique. No hay razón alguna para tratar como consumidor final a los consumidores empresariales. Cierro el paréntesis.

Junto a las evoluciones anotadas, los importantes desarrollos en la microeconomía, han permitido ir configurando un sistema de protección del consumidor basado en la necesidad de fortalecer el derecho a la información. Incluso, existen voces, como es mi caso, que sostenemos que el derecho a recibir información (adecuada y clara) es la columna vertebral de todo el sistema tutelar del consumidor.

Por un lado se trata de darle a los consumidores, en el momento adecuado, la información relevante de una manera tan clara y sencilla que pueda ser analizada y valorada, a efecto de que se privilegie la toma de decisiones “informadas” (otros dicen, “decisiones racionales”), puesto que de no ser así se ponen en riesgo un conjunto importante de derechos e intereses de los consumidores. Por mencionar algunos: el derecho a la protección patrimonial, a la seguridad y a su salud.

Por ello, la institución de la publicidad engañosa al restringir el engaño lo comprende en su aspecto activo y omisivo; es decir, se prohíbe inducir al error con información expresa y se prohíbe lo mismo cuando no se da información. La publicidad engañosa por omisión constituye el gran reto de las autoridades administrativas y judiciales así como de los hacedores de políticas públicas en materia de consumo de todo tipo de bienes y servicios (alimentos, medicamentos, vivienda, automóviles, etc., etc.).

Pero es importante que se procure hacer el test respecto de las consecuencias totales y a largo plazo que el consumo de determinado producto tiene. No sólo limitado a los efectos inmediatos. Debe valorarse más a largo plazo y de manera integral. Por ejemplo, un desarrollador inmobiliario que vende casas, debería no sólo proveer de toda la información que la ley exige actualmente (permisos, licencias, garantías) y que tienen que ver con la seguridad jurídica. Se debería favorecer un ambiente en el que el empresario dé información más amplia en relación con la adquisición. El consumidor debe poder ver y valorar los efectos que dicha adquisición tendrán para su calidad de vida.

Si nos tomamos en serio la declaración que la Constitución hace en el sentido de que la ley debe velar por el mejor cuidado de los intereses de los consumidores, los procesos interpretativos de las leyes, de elaboración de regulación sectorial y de políticas públicas deben ser más complejos y acabados.

En ejemplos como el expuesto se pone en evidencia que los consumidores, en ocasiones más que frecuentes, celebran en su vida un solo contrato (como el de adquisición de vivienda) y la ley debe proteger que la decisión que tome sea la más acorde para el mejor cuidado de sus intereses.

La regulación debe propiciar que el Estado y los particulares empresarios den información útil al consumidor. Por mencionar algunas de las informaciones que pueden afectar un proceso de toma de decisiones, aquí van algunas: ¿Qué opciones de transporte hay en la zona, qué escuelas, qué parques, cuánto tiempo tardan las personas en desplazarse hacia y desde la zona, qué niveles de seguridad existen, etc., etc.?

Si se garantiza que la información que hay en el mercado reduce la asimetría existente de manera natural, el consumidor tomará mejores decisiones. Hay que favorecer, por todos los medios, que la información fluya desde la empresa hacia el consumidor. En su defecto, el Estado debería regular de manera inteligente para generar los incentivos a los empresarios para que lo hagan o el Estado debería generar la información. Esa sería una manera inteligente de tutelar al consumidor.

 

 

 

Artículos Periódico Reforma

La regla por defecto y el consumo de bienestar (Reforma, 16 de septiembre de 2014)

La regla de defecto y el consumo de bienestar
Fernando García Sais
El 28 de agosto de 2014, se llevó a cabo en el ITAM el Congreso en Derecho Aeronáutico. Invitado a exponer en torno a los derechos humanos de los pasajeros, referí que la regulación y las políticas públicas que tutelan a los consumidores deben ser inteligentemente diseñadas (y aplicadas) partiendo de que su finalidad es la maximización del bienestar de los consumidores.
Tras casi 40 años de contar en México con un sistema de protección al consumidor y con cierto grado de evolución normativa y jurisprudencial, puedo señalar –sin temor a equivocarme— que la política económica en torno al consumidor final ha venido estancándose, motivado por la falta de comprensión del fenómeno mismo del consumo y del impacto que la regulación tiene sobre la calidad de vida de las personas.
Del “regale afecto, no lo compre”, inscrito en un modelo económico proteccionista y paternalista, se evolucionará normativa y operativamente hacia un “consumo responsable”, en el que se privilegie la libertad para decidir (contratar) con base en información adecuada. No se trata de inhibir el consumo, menos aún de detonarlo al grado de poner en riesgo el patrimonio de los consumidores y su bienestar. La meta es que la información fluya y que el consumo satisfaga necesidades, con un efecto directo y sostenible sobre la felicidad del consumidor.
Un modelo que privilegie la libertad para decidir, sobre la base de que en el mercado hay información de calidad, renuncia a la elaboración normativa de índole prohibicionista (en el sentido de limitar absurdamente la libertad de los empresarios) inspirada en los efectos mediáticos de las multas que no disuaden del incumplimiento (se imponen y debido al ineficiente sistema, no se cobran).
Todos coincidimos en que debe haber prohibiciones, pero deben ser razonables no en tanto a la prohibición misma sino en atención al efecto que causa. Sancionar el engaño es bueno, pero sería mejor que no sólo se castigara la inducción al error sino que se favoreciera que la información disponible en el mercado fuera exhaustiva (clara, sencilla, simple) para facilitar al consumidor tomar decisiones superiores que lo sitúen en un mejor nivel de bienestar.
En el ITAM relaté que en 2005 propuse desde la Profeco (Dirección de Publicidad) combatir la práctica de anunciar precios incompletos en la venta de boletos de avión ya que generaba un deterioro patrimonial de los consumidores en la medida que no podían saber con certeza el monto total a pagar, limitando su capacidad de comparación entre ofertas, auspiciado por la falta de aplicación de la regla de defecto que más adelante comentaré.
Primero hubo de librar el óxido burocrático. Después, explicarlo a la industria. Con un simple oficio del procurador (que yo redacté) se logró modificar el modelo de publicidad que regía. A partir de ahí, la publicidad, no sólo de las aerolíneas, sino del sector turismo, señalaría: “todos los cargos e impuestos incluidos”. Un gran beneficio para el bolsillo de los mexicanos y al proceso de competencia económica, a un bajo costo administrativo. En EUA hicieron lo mismo en 2011.
En sede de protección del consumidor deben privilegiarse reglas de defecto (default rules) que generen beneficios –los que todos elegirían de contar con buena información—. Así, la ley establece el deber de cumplir con el engaño. Las aerolíneas deberían entregar el boleto de avión al precio indicado, asumiendo el costo por la indeterminación del resto de cargos (integración publicitaria del contrato). Esta advertencia a la industria en 2005, fue crucial.
Similares disposiciones debe haber para generar bienestar al consumidor. Tan abusivo es mentir respecto de las cualidades terapéuticas de una pomada que no hacer un full disclosure de la información nutrimental de un producto alimenticio. Tan abusiva es una cláusula que obligue al consumidor a renunciar a la ley como la que le imponga la necesidad de zafarse de un servicio no solicitado.
La regla del opt out (obligar a cancelar un servicio adicional o conexo) es abusiva y debe desterrarse de los contratos. La política del consumidor debe ser clara en la ruta de favorecer que el consumidor, en las obligaciones que asuma (opt in) tome la mejor decisión y en caso de no actuar, la regla de defecto debe favorecer el mejor cuidado de sus intereses (Constitución, artículo 28).
La existencia de este tipo de reglas no basta, se requiere talento.
@FGarciaSais
Presidente de Acciones Colectivas, A.C.
Secretario de Qué Funciona para el Desarrollo, A.C.

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Default rules

El 28 de agosto de 2014, se llevó a cabo en el ITAM el Congreso en Derecho Aeronáutico. Referí que la regulación de los derechos de los consumidores debe ser inteligentemente diseñada (y aplicada) partiendo de que su finalidad es la maximización del bienestar y que deben favorecerse reglas por defecto que ayuden a ese objetivo.
Si la Constitución protege al consumidor lo hace, no por justicia social, sino por su función dentro de la economía de mercado. La falta de comprensión del fenómeno del consumo y del impacto que la regulación tiene sobre su calidad de vida ha propiciado que el repertorio jurisprudencial del Poder Judicial sea, en lo sustantivo, tan escaso.
Del “regale afecto, no lo compre”, inscrito en un modelo económico proteccionista y paternalista, se debe evolucionar hacia un sistema que estimule el consumo responsable, que privilegie la libertad para contratar, para asumir obligaciones, con base en información adecuada. La información debe ser “tan adecuada” para que el consumidor pueda valorar las consecuencias a largo plazo de sus decisiones, lo que tiene implicaciones en su salud, seguridad y patrimonio.
No se trata de inhibir el consumo. La meta es que en el mercado se produzca y propale información de calidad, que fluya libremente y que el consumo tome decisiones que tengan un efecto directo y sostenible sobre su felicidad, al satisfacer necesidades y minimizarle costos.
Un modelo que privilegie la libertad para decidir, sobre la base de que en el mercado hay información, renuncia a la elaboración normativa prohibicionista (que limita absurdamente la libertad de los empresarios) inspirada en los efectos mediáticos de las sanciones, que no disuaden del incumplimiento (se imponen y debido al ineficiente sistema, no se cobran).
Las prohibiciones deben ser razonables en atención a las conductas que inhiben o estimulan. Sancionar el engaño es bueno. Sería mejor que no sólo se castigara la inducción al error sino que se favoreciera que la información disponible en el mercado fuera exhaustiva, clara, sencilla y simple, que facilite al consumidor tomar decisiones superiores que lo sitúen en un mejor nivel de bienestar.
En el ITAM relaté que, en 2005, propuse desde la Profeco combatir la práctica publicitaria de anunciar precios incompletos (e indeterminables con la información dada) en la venta de boletos de avión. Ante la incertidumbre del monto total a pagar, se lesionaba el derecho a la información del consumidor, se limitaba su derecho a decidir y a comparar entre ofertas y se dañaba su patrimonio.
Primero hubo de librar el óxido burocrático. Después, explicarlo a la industria. Con un oficio del procurador (yo lo redacté) se logró modificar el modelo de publicidad que regía. A partir de ahí, la publicidad, no sólo de las aerolíneas, sino del sector turismo, señalaría: “todos los cargos e impuestos incluidos”. Un gran beneficio para el bolsillo de los mexicanos, a un bajo costo administrativo. En EUA las autoridades hicieron lo mismo en 2011.
Al ser la meta el mayor bienestar, el legislador debe incluir reglas predeterminadas que lo fomenten. Las autoridades deben interpretar, como un principio general, que las default rules en los contratos que lesionen el bienestar del consumidor son abusivas. En el caso de las aerolíneas, la interpretación se orientó en el sentido de obligarlas a vender al precio incompleto anunciado (regla por defecto). Se protegía al consumidor de manera automática y con el mínimo de esfuerzos y costos.
La cláusula que predetermina que si el consumidor no cancela, pasado cierto tiempo, un servicio impuesto por el empresario, es abusiva. Tan ilícito es mentir respecto de las cualidades terapéuticas de una pomada que no hacer un full disclosure de la información nutrimental de un producto alimenticio. Tan abusiva es una cláusula que obligue al consumidor a renunciar a la ley como la que le imponga la necesidad de zafarse de un servicio no solicitado, pues deberían ser considerados como regalos.
Si Profeco y Condusef favorecen la regla de obligar al consumidor a cancelar un servicio adicional se afectará su bienestar. Es una práctica que debe desterrarse. La política debe estar en la ruta de favorecer que, en las obligaciones que asuma, el consumidor tome la mejor decisión y la regla por defecto debe favorecer el mejor cuidado de sus intereses (Constitución, artículo 28).
@FGarciaSais
Presidente de Acciones Colectivas, A.C.

Artículos Periódico Reforma

Salarios y consumo en Mexiquito (Reforma, 3 de septiembre de 2014)

Ante una eventual consulta popular sobre el tema del incremento al salario mínimo, dudo que alguien en su sano juicio vote en contra. Según datos publicados recientemente por “¿México Cómo Vamos?” alrededor del 53% de los trabajadores formales no les alcanza para sobrevivir. Si ese sector de la población se entera que habrá una consulta al respecto ¿votarán en contra? Incluso, los trabajadores situados en los índices más altos de la pirámide estarían de acuerdo en ganar más. ¿A quién le dan pan que llore?

El problema detrás de los bajos salarios mínimos es plurifactorial y, en esa lógica, debe atenderse. No pretenderé analizarlos, puesto que debe ser tratado por expertos (Banxico, entre ellos) en cada una de las áreas (economía, trabajo, productividad). Lo que me interesa destacar es la relación entre salarios-poder adquisitivo-consumo (SPaC), por su estrecha relación con el bienestar de las personas.

El fenómeno del consumo ha ido privilegiando el destino del patrimonio del consumidor (utilizo el concepto en su más estricto sentido, desde el punto de vista jurídico, como destinatario final) a la adquisición de bienes y servicios (“productos”) que le reportan niveles de felicidad eventualmente decrecientes.

Lo anterior no es baladí. Partiendo de la base de que el ingreso, representado por dinero, es escaso, los consumidores (que alguien postula son racionales) deberían destinar sus recursos a la adquisición de productos que satisfagan (en serio) necesidades (reales). Los economistas modernos le llaman “adaptation-resistant improvements”. En la medida que ello suceda, la relación SPaC reflejará mejores condiciones de vida, más altos niveles de bienestar.

Por el contrario, el consumo concentrado en la adquisición de productos que reporten, pasado cierto tiempo, una caída en los niveles de felicidad de los consumidores (“adaptation-prone improvements”) debe ser objeto de atención de los policy makers para –al menos— orientar a manera de educación de la población, respecto de mejores hábitos de consumo.

El consumidor quiere el televisor de 90 pulgadas, cuando tiene uno de 60 pulgadas que le reporta la misma utilidad pero para no quedarse atrás y competir en igualdad de circunstancias con el vecino, compadre o compañero de trabajo, siente la gran necesidad de gastarse lo que no tiene. El mismo efecto causaría una oferta comercial atractiva (a meses sin intereses, por ejemplo). Los estudios de calidad, que hace la Profeco, deberían reflejar si cambiar un televisor en las condiciones anotadas, incrementará el bienestar del consumidor. (Pero no dejen de proponer recetas con nopales).

Así, desde el Estado, siguiendo las ideas expuestas en Nudge y el movimiento del paternalismo libertario, los ciudadanos (en su acepción más amplia, sociológicamente hablando) en ocasiones necesitamos que, a través de sus políticas públicas, nos guíen hacia un gasto que promueva, si se quiere, un consumo racional.

Desde la empresa, el mercado también puede (y debería) facilitar al consumidor la toma de decisiones que le impliquen mayor bienestar. Este tema debería ser considerado para poder acceder a certificaciones de empresas socialmente responsables, está claro que junto con otras variables.

En esa lógica, no me parece extraño que desarrollos inmobiliarios ubicados en la lejanía, hayan comenzado a fracasar. Por un lado, la ausencia de servicios públicos, la insana distancia hacia los centros de ocupación (trabajo, escuelas, etc.); y por otro, la falta de acompañamiento de políticas urbanas, lograron la tormenta perfecta para producir la quiebra económica de dichos emprendimientos. ¿Qué hubiera pasado si las empresas informaran, de manera adecuada y clara, previo a la contratación, todo ese conjunto de aspectos negativos (conocidos por los empresarios, esos sí, racionales)?

El incremento al salario, así sea, de la mayor envergadura imaginable, no representará mayores niveles de bienestar social, per se. Debe acompañarse de políticas complementarias que fomenten el consumo destinado hacia ese difícil, pero alcanzable, propósito: consumir para ser felices. Mientras lo anterior no ocurra, seguiremos (sobre)viviendo en Mexiquito.