¿Mercado pro consumidor? (Reforma, 14 marzo 2014)

Fernando García Sais

Los derechos de los consumidores en escasas ocasiones son reconocidos de manera automática y espontánea. Los proveedores de bienes y servicios han sido “cobijados” por algunas deficiencias sistemáticas, conocidas (e ignoradas) por todos:

 · Evasión empresarial. Los operadores comerciales evaden el cumplimiento de la Ley Federal de Protección al Consumidor, salvo en los casos que, gracias al poder del Estado, el acatamiento se imponga a consecuencia de un procedimiento sancionador instaurado. A esa estrategia hay que sumar la consistente en el poder de lobbying ante los comités de normalización durante la elaboración de normas oficiales mexicanas donde han sido exitosos moderando sus obligaciones.

· Defectuoso funcionamiento de la organización administrativa. La Profeco está rebasada en varios aspectos. Su aparato burocrático no es el más profesional. Su eficacia técnica tiene grades retos. Su enfoque político-paternal se aleja del empoderamiento del consumidor. Tiene poca presencia nacional. Pocas ciudades cuentan con una oficina receptora de quejas y/o denuncias. El procedimiento a distancia (teléfono o Internet) es farragoso y la “asesoría” que presta carece de calidad. Las resoluciones administrativas de nada o poco sirven para ir configurando una especie de “jurisprudencia del consumidor administrativa” que dé certeza a los empresarios y a los consumidores. La ausencia de técnica y de programa lo hace inviable. Es una deficiencia interna que tiene solución: profesionalizándolo.

· Falta de información del consumidor. En un escenario de asimetrías, los consumidores tenemos un nivel bajo de conocimiento de nuestros derechos. La tarea a cargo de la autoridad es clara: los consumidores deben saber que son titulares de derechos y que son exigibles. Se debe privilegiar el derecho a informarse y el derecho a decidir libremente.

· Inadecuada dispersión de información. Los responsables de generar educación al consumidor han fallado magistralmente, desde las escuelas, las familias y el Estado. El escenario es catastrófico si agregamos el poco interés empresarial por generar un ambiente pro consumidor (caso de la publicidad infantil, que pone a los padres a luchar contra las estrategias psicológicas enfocadas a persuadir a los niños). La solución se incardina en el sistema educativo nacional y en la autorregulación empresarial. Las escuelas de Derecho deberían asumir un rol activo. La bibliografía especializada es escasa y abreva de una técnica de investigación que no es útil por ser descriptiva del texto legal y el “conocimiento” ahí contenido tiende a caducar muy pronto tras salir de la librería. Tampoco hay asociaciones civiles o despachos de abogados que, en serio, atiendan la materia.

· Deficiente asignación de los derechos. El legislador da una serie de derechos (muy innovadores como el derecho de revocar una transacción hecha por Internet), pero que en la práctica son inviables. Derechos de papel sin medios para cumplirlos (la mala regulación de las acciones colectivas ejemplifica lo anterior y demuestra que “el que daña no paga”). Hacer reposar la eficacia de sus derechos, en exclusiva, de la actuación de un organismo público condena al consumidor a costear los daños infligidos, daños que de manera global afectan al buen funcionamiento del mercado. Hay que empoderar al consumidor, hay que sensibilizar al empresario.

Estos defectos juegan a veces tanto en pro como en contra del empresario. En un escenario de mayor número de litigios, las deficiencias pueden revertirse en su contra con interpretaciones pro consumidor que no ponderen adecuadamente el funcionamiento general del sistema de tutela de los consumidores. Para el mercado, la violación persistente de los derechos de los consumidores en nada abona para conseguir la meta constitucional de contar con mercados más eficientes. Gran tarea que tenemos para los próximos días.

 @FGarciaSais

 

¿En qué consiste el engaño publicitario?

Ciudad de México | Sábado 07 de febrero de 2009Fernando García Sais | El Universal

Cuando el ciudadano es visto como un “consumidor” de bienes y servicios en el mercado, entran en juego la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Profeco; cuando es un gobernado que adquiere bienes regulados por la Ley General de Salud, se aplica dicha ley y su reglamento en materia de publicidad a través de la Cofepris. Por último, cuando el ciudadano es un “usuario” de servicios financieros, se aplica la Ley para la Defensa y Protección de los Usuarios de Servicios Financieros cuya aplicación compete a la Condusef.
Pero ¿qué es la “publicidad engañosa”? En términos amplios, es la información falsa o bien la información que induce a error. Se compone de dos elementos: la falsedad y la inducción al error. De ambos, la nota trascendental la aporta la “inducción al error”; es decir, la aptitud para engañar. Si la publicidad contiene información que no corresponde con la realidad (falsedad) pero no induce al error, no se puede decir que sea publicidad engañosa, por falta de aptitud para engañar.
Sin embargo, si la publicidad contiene elementos informativos que sí tengan aptitud para engañar, irremediablemente será engañosa. Ello con independencia de si la información contenida en el mensaje comercial es verdadera o falsa. Una publicidad que diga “puras verdades” puede inducir a error al destinatario de la misma tanto como una publicidad que diga “puras mentiras”, siendo el dato relevante el de la inducción al error.
De lo anterior deriva la importancia que tiene el elemento “destinatario de la publicidad”.
¿Quién es el destinatario de la publicidad? Es el grupo a quien, en abstracto, va dirigida la comunicación comercial. El consumidor o grupo de consumidores que adquiera el bien o servicio del que se trate será el consumidor en concreto. Se trata de encontrar dentro de cada grupo al “consumidor medio”, a aquel consumidor medianamente atento, razonable y perspicaz, tarea por demás complicada. El consumidor medio es el representante de un estándar promedio que atribuye un determinado contenido al mensaje publicitario: si para el consumidor medio es engañoso, seguramente para los demás consumidores del grupo lo será.
La publicidad tiene como fuente la necesidad del empresario de vender sus productos y servicios, de posicionarlos en el mercado. La publicidad es una manera de promoción, de acercar los productos a los consumidores para que éstos los compren.
Pero no todos los consumidores compran, buscan o quieren lo mismo. Dependiendo de la edad, el sexo, los gustos, la moda, los consumidores se pueden agrupar en segmentos de mercado. Así, hay tantos tipos de grupos de consumidores como productos y servicios en el mercado. A esa pluralidad se debe que los parámetros para analizar si una publicidad es engañosa no sea tarea sencilla: primero se debe determinar con rotunda precisión al destinatario de la publicidad para posteriormente indagar si existe inducción al error.
En España y otros países de la Unión Europea, una vez que se identifica al grupo destinatario de la publicidad se elabora una serie de estudios sobre opiniones, aficiones y comportamiento humanos mediante sondeos de opinión (estudios demoscópicos) para aplicar el llamado “examen de la veracidad” a la publicidad enjuiciada y llegar a sí a la conformación del criterio del consumidor medio.
En la indagación de la existencia de la inducción a error se tienen que tener presente las especiales peculiaridades del destinatario de la publicidad. No es lo mismo el grado de inducción al error de publicidad para adultos que la publicidad dirigida a un público senil, infantil o a menores de edad. De la misma manera, no es lo mismo la alta vulnerabilidad de un destinatario con alguna dolencia física (obesidad, calvicie, diabetes, trastornos sexuales) que la normal o escasa vulnerabilidad de un destinatario sano o sin dichos padecimientos.
Así, el estudio de la publicidad que se dirige a ese “sector vulnerable de la población” (niños, ancianos, enfermos) debe atender a dicha peculiaridad: no es posible aplicar a dicho supuesto la regla que se aplica para publicidad dirigida adultos.
Todos sabemos que detrás de la publicidad existe un marcado componente de persuasión. Pero ¿hasta qué punto la persuasión se convierte en engaño? La respuesta vendrá dada tras analizar los elementos a que nos hemos referido.
Por ejemplo, en el lenguaje publicitario es lugar común hallar una estrategia conocida como “dolo bueno”, táctica apegada y permitida por las leyes. El dolo bueno en la publicidad se manifiesta cuando el comerciante introduce declaraciones subjetivas (en textos, diálogos, sonidos, imágenes) sin afán de engañar a nadie, y con la intención de ensalzar el bien o servicio. Frases como “la bebida más sabrosa de México”, “somos los mejores”, “el vehículo de la marca X es tan rápido que parece avión” constituyen manifestaciones del dolo bueno, que no son aptas para engañar.
Muchas veces el dolo bueno no es más que la sana creatividad publicitaria, la parte del anuncio que el empresario quiere posicionar en la mente de su consumidor. El dolo bueno involucra, siempre, afirmaciones de índole personal, que no pretenden ser declaraciones objetivas, dotadas de los rasgos del discurso científico (generalidad y comprobabilidad, principalmente).
Ahora bien, debemos replantear la interpretación y los límites del dolo bueno cuando estemos en presencia de publicidad dirigida a niños, ancianos y enfermos, que por tratarse de población vulnerable pueden tener una limitación para procesar la información que a manera de dolo bueno se les proporciona en una determinada publicidad. Lo que para un adulto es un caso claro de dolo bueno, para un infante puede, muy seguramente, no serlo.
Además de la utilización del dolo bueno, los anunciantes han explorado otros caminos: la manipulación de los menores de edad a través del empleo de personajes populares, reales o ficticios; la publicidad de promociones y ofertas en las que se sitúa al premio o al incentivo por encima del producto promocionado; o el nag factor, técnica con la que se bombardea al niño con mensajes para que insista a sus padres hasta el hostigamiento y la adquisición de un producto.
Obviamente, dichas prácticas obedecen a conductas premeditadas de los empresarios, quienes abusan de la buena fe y de la credulidad que ese grupo vulnerable de la población (niños, ancianos y enfermos) presta a los mensajes publicitarios.
No obstante que en México hay instituciones oficiales encargadas de velar por los derechos e intereses de la población consumidora y que se cuenta con procedimientos idóneos para suspender y corregir la publicidad engañosa, tras un ligero escrutinio a la publicidad que se difunde por televisión, radio, internet, prensa escrita y publicidad de exteriores, observamos cierto grado de displicencia de los anunciantes por apegarse a la norma.
Mientras en otros países (España, Alemania, Francia, EU y Canadá) el estudio de los casos de publicidad engañosa no culmina con la declaración de si existió o no inducción al error o engaño, sino que el Estado persigue penalmente al empresario defraudador y busca que pague la indemnización civil que corresponda a los consumidores por los daños causados por incumplir promesas publicitarias, en México continuamos estancados por el poder y chantaje de las grandes empresas, quienes controlan la aplicación de las leyes.
Afortunadamente, en México las leyes han previsto una serie de principios y de normas que dan cobijo a las preocupaciones en la materia. Desafortunadamente, la falta de aplicación de tales principios y normas invita a los anunciantes a incumplir con las leyes. Corresponde a la sociedad civil organizada servir como un verdadero contrapeso de los grupos de interés para avanzar en los cambios que los ciudadanos nos merecemos.
fernando@garciasais.com.mx
Autor del libro ‘Derecho de los consumidores a la información: una aproximación a la publicidad engañosa en México’, Porrúa-ITAM, México, 2007

Foro sobre “Prevención y protección de los Derechos de los Consumidores”, Profeco, 24 de abril de 2014

Fernando García Sais

El PND 2013-2018, en su meta nacional “México Próspero”, incluyó una valiosa referencia a los consumidores, y en términos más generales, yo diría al “mercado”.

Así, se estableció en el numeral 4.7 como un objetivo el de “garantizar reglas claras que incentiven el desarrollo de un mercado interno competitivo”.

Y la estrategia para dicho objetivo, según el numeral 4.7.5, es la de “proteger los derechos del consumidor, mejorar la información de los mercados, y garantizar el derecho a la realización de operaciones comerciales claras y seguras.

Por su parte el Programa de Desarrollo Innovador 2013-2018, desarrolla una serie de objetivos y líneas de acción vinculados con la meta nacional referida.

En el objetivo sectorial 4 se propone “promover una mayor competencia en los mercados y avanzar hacia una mejora regulatoria integral”.

Ahí se reconoce una verdad indiscutible:

“la falta de competencia en los mercados tiene efectos tangibles sobre el bienestar de los consumidores, ya que enfrentan precios no competitivos en bienes y servicios. Asimismo, esta situación afecta a las empresas, ya que limita sus posibilidades de acceder a insumos a precios competitivos.”

Por ello, se propone de manera tajante “modernizar los sistemas de procuración de los derechos de los consumidores e impulsar una cultura de consumo responsable”.

En la estrategia “4.1. Promover la eficiencia de los mercados de bienes y servicios”, se prevé una línea de acción (4.1.5.) que constituye el antecedente idóneo para avanzar en el tema de la seguridad de los productos y la responsabilidad civil derivada del producto defectuoso en materia de consumidores.   

Así, se establece como línea de acción  “diseñar normas para que los consumidores obtengan productos de mayor seguridad, calidad e inocuidad.”

A este respecto cabe mencionar que la LFPC se refiere de manera poco ortodoxa, dispersa y de manera incompleta al tema del producto defectuoso (el cual ha sido motivo de legislación en Europa y Estados Unidos desde hace varios años).

  • El artículo 1.I, sienta las bases de lo que podría ser una verdadera tutela del consumidor frente a los daños por productos defectuosos, al prescribirse que es un principio básico de las relaciones de consumo “la protección de la vida, salud y seguridad del consumidor contra los riesgos provocados por productos, prácticas en el abastecimiento de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos;

  • el 1.III, al referirse a la información sobre los riesgos que representen los productos;

  • y por último el 1.IV, al establecer como principio la efectiva prevención y reparación de daños.

Dichos principios quedan, más o menos desarrollados, aunque de manera poco técnica, en el artículo 41 LFPC, que por su importancia lo cito textualmente:

ARTÍCULO 41.- Cuando se trate de productos o servicios que de conformidad con las disposiciones aplicables, se consideren potencialmente peligrosos para el consumidor o lesivos para el medio ambiente o cuando sea previsible su peligrosidad, el proveedor deberá incluir un instructivo que advierta sobre sus características nocivas y explique con claridad el uso o destino recomendado y los posibles efectos de su uso, aplicación o destino fuera de los lineamientos recomendados. El proveedor responderá de los daños y perjuicios que cause al consumidor la violación de esta disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92 TER de esta ley.

 

Como vemos, este artículo no se refiere a lo que la doctrina, tanto como jurisprudencial como científica extranjeras, han calificado como la teoría de los productos defectuosos. Este artículo pretende hacerlo, pero se centra en otro problema: el de los productos peligrosos o potencialmente peligrosos.

 

Hay una distinción sustancial y notoria entre ambos conceptos.

Un producto peligroso puede ser o no ser defectuoso.

Son dos categorías distintas. Por ejemplo, unas tijeras son un producto peligroso por su naturaleza.

Si su instructivo de uso no es claro o adecuado, puede producir daños.

Pero, si esas tijeras al usarse de la manera adecuada, derivado de un diseño erróneo, de un proceso de producción en el que hubo alguna desviación con el diseño, producen un daño, estaremos en presencia de un producto defectuoso.

También pueden convertirse en defectuosos en virtud de un defecto no intrínseco como los mencionados sino extrínseco que se refiere al indebido suministro de información adecuada en el etiquetado, instructivos o cualquier otro medio.

Pero nótese que la calificación de “defectuoso” es independiente y distinta a la de “peligroso”.

Hay productos que no son peligrosos y pueden ser defectuosos por presentarse en ellos alguno de los defectos tradicionales según la clasificación de la trilogía del defecto, referida incipientemente en el párrafo que antecede.

 

Entonces, la primera tarea que tenemos si deseamos tomar en serio el punto 4.1.5 del Programa de Desarrollo Innovador, es iniciar por construir un adecuado modelo normativo que dé solución a los problemas derivados de los productos defectuosos que hoy, con lo que tenemos, es inexistente e inclusive tiende a confusiones nada convenientes para el mercado.

 

Espero que este propósito se cumpla pronto, pues recordemos el caso de la tragedia del aceite de la colza en España de los ochenta. Cuando se presentó dicho incidente, cobrando miles de vidas humanas, allá no tenían siquiera una ley del consumidor. A partir de ahí se legisló y se avanzó hasta el punto de tener normas de protección al consumidor específicas de un alto nivel de desarrollo, entre ellas precisamente la de responsabilidad por productos defectuosos.

 

Continuando con el Programa de Desarrollo Innovador, la “Estrategia 4.5. Conciliar la economía de mercado con la defensa de los derechos del consumidor” contiene diversas líneas de acción concretas en materia de consumidores, las que cito y posteriormente analizo:

 

“4.5.1.           Modernizar los sistemas de atención y procuración de justicia respecto a los derechos del consumidor.

4.5.2.           Desarrollar el Sistema Nacional de Protección al Consumidor, que integre las acciones de los gobiernos, poderes y sociedad civil.

4.5.3.           Fortalecer la Red Inteligente de Atención al Consumidor para atender eficientemente las demandas de la población.

4.5.4.           Establecer el Acuerdo Nacional para la Protección de los Derechos de los Consumidores.

4.5.5.           Desarrollar sistemas informáticos que contribuyan a innovar la atención y los procesos de defensa del consumidor.”

 

Análisis de las líneas de acción

 

Modernizar los sistemas de atención y procuración de justicia respecto a los derechos del consumidor.

 

En materia de tutela del consumidor he sostenido reiteradamente que no necesitamos, necesariamente, nuevas leyes. Basta con que las vigentes se cumplan.

 

Los consumidores tenemos una serie considerable de derechos que derivados de diversos vicios sistemáticos no se pueden hacer efectivos. (Cfr. García Sais, F. ¿Mercado pro consumidor? Periódico Reforma, 14 de marzo de 2014).

 

En tal sentido, me parece que lo más adecuado es contribuir precisamente como lo marca esta línea modernizando los sistemas, que han dejado de ser modernos, para adaptarlos a las necesidades de nuestro tiempo en el que si queremos que los mercados funcionen de manera eficiente, como lo manda la Constitución, tenemos que ser “eficientes” en que los derechos del consumidor sean tangibles y los podamos recibir de manera “eficiente”. Es decir, de una manera sumamente sencilla y ágil. Si el derecho se materializa a un alto costo, deja de ser útil al consumidor y el mercado sale perdiendo.

 

La modernización implica varios aspectos que pueden referirse a la parte normativa (adecuación de normas, suprimir desincentivos, disminuir costos, etc.) pero también a la parte organizacional.

En este sentido creo que serán importantes los esfuerzos por que la Profeco sea cada día más profesional, con personal más capacitado y, muy importante, con un replanteamiento serio de su estructura organizacional que sea precisamente “más moderna” de acuerdo con las necesidades del mercado.

 

Sobre todo, la modernización del sistema del consumidor, me parece debe tener que ver con la transición inacabada del paternalismo hacia un mercado en el que la libertad para decidir se sustente en un ambiente de más y mejor información de la mano con un poderoso y robusto sistema eficaz de empoderamiento del consumidor. Si el empresario sabe que incumplirle al consumidor le puede acarrear verdaderos costos, lo dejará de hacer. Para el buen empresario, el mejor aliado del mercado es precisamente ese sistema que, poco a poco, expulsará a los malos o los convertirá en buenos.

 

En dicho proceso de modernización será necesario que la defensa jurisdiccional de los consumidores por parte de la Profeco sea más vigorosa e intensa y de la más alta calidad jurídica. Tanto en lo que se refiere a la defensa individual como a través de las acciones colectivas, puesto que la defensa de los intereses y derechos colectivos y difusos representarán en el futuro el mayor y mejor de los éxitos en el mercado, pues servirán para moderar las conductas ilícitas desplegadas por los operadores económicas y contribuirán a bajo costo (para el Estado y los particulares) a ordenar el funcionamiento del mercado.

 

Desarrollar el Sistema Nacional de Protección al Consumidor, que integre las acciones de los gobiernos, poderes y sociedad civil.

 

Una de las grandes áreas de oportunidad es la de ampliar la presencia de la Profeco en el país. La coordinación con otros ámbitos, poderes y sociedad civil constituirán un pilar insoslayable del moderno sistema tutelar que nos queremos proponer.

El artículo 4 LFPC establece con vocación de coordinación en esos ámbitos, que son auxiliares en la aplicación y vigilancia de la LFPC, las autoridades federales, estatales y municipales. Sería un gran acierto lograr que dicha participación se materializara, en beneficio directo de millones de consumidores que día a día no pueden interponer una queja o, en su caso, una denuncia. No olvidemos tampoco la importancia que tiene la verificación y vigilancia, que tampoco tiene los alcances territoriales adecuados y que descuidarlas implicaría serios problemas de gobernanza del sistema de protección al consumidor.

 

En el interior del país, en las poblaciones más alejadas, es más común encontrar un módulo de venta de pronósticos deportivos o de correos que una oficina receptora de quejas. ¿Por qué no utilizar esa infraestructura telemática para fines de coordinación con Profeco?

 

Esta línea de acción es transversal con las tres siguientes, por lo que hasta aquí me referiré al Programa de Desarrollo Innovador.

 

Fortalecer la Red Inteligente de Atención al Consumidor para atender eficientemente las demandas de la población.

 

Establecer el Acuerdo Nacional para la Protección de los Derechos de los Consumidores.

 

Desarrollar sistemas informáticos que contribuyan a innovar la atención y los procesos de defensa del consumidor.

 

Algunas consideraciones generales

Existen algunas áreas de oportunidad, en el plano normativo, para afianzar el sistema del consumidor.

  1. A mi juicio, en el 2004 se experimentó un retroceso con la incorporación de lo que se conoce como “consumidor intermedio”. Además de los grandes defectos normativos (incoherencias e inconsistencias que he señalado en algunos artículos), no debemos perder de vista que el ámbito subjetivo de la LFPC debe constreñirse al “consumidor final”.

Si bien las políticas relacionadas con el buen funcionamiento del mercado tienen a beneficiar al consumidor final, lo cierto es que también mejoran las condiciones para otros operadores jurídicos que adquieren bienes y servicios con finalidades empresariales.

El propósito de la Profeco debe limitarse, por principios económicos que como todos sabemos, a tutelar a quien en una relación comercial asume el rol de destinatario final; esto es, a quien adquiere para extraer el mercado un bien o servicio.

  • Algunas figuras como la del derecho a desistirse de una operación celebrada a distancia (art. 51-56) requieren de una seria revisión. Este derecho aplica a cualquier bien o servicio y puede suscitar problemas como el postergamiento del perfeccionamiento (lo que puede prestarse a abusos de consumidores)  ni tampoco la regla general me parece adecuada para regular todo tipo de servicios. Por ejemplo, en situaciones en las que el proveedor comienza a ejecutar el contrato (contratos de viaje o combinados, confecciones a la medida), hoy el consumidor puede desistirse sin responsabilidad alguna y me parece que ese escenario no es el mejor. Deberíamos como la ley española crear un marco jurídico en materia de enfriamiento del consentimiento más apropiado. Es una regla que, por lo demás, temo que sea poco usada, debido a la pobre difusión normativa.

  • La integración publicitaria de los contratos, cuando en vía de queja se hace valer la infracción de publicidad engañosa, debería ser una herramienta de mayor uso.

  • En materia de cláusulas abusivas, privilegiar el derecho del consumidor a que el contrato no surta efectos en su contra, en caso de que las hubiere. Aquí se abre la puerta para la cancelación vía administrativa y para la suspensión de cláusulas abusivas vía acciones colectivas. Pero eso es harina de otro costal. Lo importante es que los consumidores sepan que no están vinculados por una cláusula en un contrato determinado cuando sea abusiva, que la Profeco pueda administrativamente constatarlo y “exonerarlo” de su cumplimiento (NOM 184, telecom, violaciones contractuales).

Normalización

  1. Las Nom´s competencia de Profeco (información y seguridad) definen al consumidor en términos de la LFPC. El problema que ello plantea es que las NOMS deben tener un ámbito subjetivo de aplicación más amplio: cualquier persona que entre en contacto con el bien o cualquier contratante del servicio, sin importar si son “consumidores finales”.

  2. Por último, una sugerencia, que espero sea recibida con el mejor de las intenciones. El título del programa “Prevención y protección de los Derechos de los Consumidores”, puede ser mejorado. Si bien es cierto que, como lo he sostenido en diversos momentos y foros, como por ejemplo cuando preparamos la iniciativa constitucional de acciones colectivas donde expresamente sostuve que las acciones colectivas que buscan la suspensión de actividades potencialmente dañosas deben preferirse por encima de las acciones colectivas indemnizatorias, precisamente por la utilidad suprema que nos da prevenir daños, también lo es que la dicción prevención de los Derechos de los Consumidores puede referirse a una situación totalmente indeseada y opuesta a lo que, su espíritu propone: prevenir los derechos de los consumidores, hacerlos nugatorios.

 

Muchas gracias por su gentil invitación. Es un alto honor regresar a la Profeco de la que algún día fui servidor público y compartir la mesa con las personalidades que nos nutren con sus reflexiones.

Es un honor compartir mesa con la Procuradora, en quien advierto un buen talante para encaminar esta noble labor hacia la construcción de un mejor México. Seguramente, Procuradora, Usted sabrá “Mover a la Profeco”.

 

Falsos consumidores. Analizando la noción del consumidor.

Fernando García Sais*
El reconocimiento de los derechos de los
consumidores y su defensa se elevó a rango
constitucional, por adición al artículo 28
Constitucional, publicada el 3 de febrero de 1983, en
los siguientes términos: “[l]a ley protegerá a los
consumidores y propiciará su organización para el
mejor cuidado de sus intereses”.

SUMARIO: 1. Elementos constitutivos de la relación de consumo. 2. El concepto
de consumidor en la Ley Federal de Protección del Consumidor. 2.1. El
consumidor intermedio. 3. La protección indirecta a “no consumidores”. 4. Los
usuarios de servicios financieros. 4.1 Aplicación de la LFPC a los usuarios de
servicios financieros.

1. Elementos constitutivos de la relación de consumo
La aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) requiere de la
existencia de dos cualidades intersubjetivas en relación con un acto o hecho
jurídico: (i) la presencia de una persona –física o moral— que, por los actos
jurídicos o materiales que realiza, pueda ser calificada de “consumidor” y (ii) la de
su correlativo, caracterizado por una persona –física o moral— que sea susceptible
de ser calificada de “proveedor”.

Únicamente cuando ambos, consumidor y proveedor, coinciden estaremos en
presencia de una relación de consumo y, por ende, regulada y tutelada por la
LFPC.

La existencia de una relación de consumo puede ser de diversa naturaleza,
según aparezca o se dé en un momento previo a la contratación, durante la
contratación o con posterioridad a la contratación. Así, se habla de actos
precontractuales, contractuales y poscontractuales.

A guisa de ejemplo, entre los actos precontractuales está, por ejemplo, la
publicidad comercial; entre los contractuales, la regulación de cláusulas abusivas y
contratos de adhesión, y poscontractualmente, el régimen de garantías sobre
productos y servicios.

Inclusive, existen relaciones de consumo sin la necesidad de actos
precontractuales, como son todos aquellos casos de extracontractualidad en los que
existe un deber legal para los proveedores. Ejemplos de estos son la protección
contra actos de discriminación, la tutela frente a registros personales y la defensa
en materia de habeas data.

2. El concepto de consumidor en la Ley Federal de Protección del
Consumidor

En México, el legislador ha bifurcado la regulación de los consumidores y de los
usuarios de servicios financieros en dos leyes de naturaleza mercantil y, por lo
tanto, de carácter federal.1

El 22 de diciembre 1992 se promulgó la actual LFPC, la que en su artículo 2,
fracción I, definió al consumidor como: “la persona física o moral que adquiere,
realiza o disfruta como destinatario final, bienes, productos o servicios”.

Tras la definición, inmediatamente después, la ley excluye de dicha
calificación jurídica a: “No es consumidor quien adquiera, almacene, utilice o
consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros”.

1 La facultad del Congreso de la Unión para legislar en la materia encuentra fundamento tanto en el
artículo 73, fracción X (comercio y servicios financieros) como en el propio artículo 28 constitucional
(“[l]a ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus
intereses). Cierto es que el Derecho de los Consumidores recoge principios y, sobre todo,
excepciones a normas del Derecho Civil.

Una característica relevante del consumidor en la LFPC en 1992 era la de
constituirse en “destinatario final” del bien o servicio objeto del contrato.
El significado de “destinatario final” para la LFPC venía dado por exclusión,
según se lee en la segunda parte de la fracción I, antes transcrita. Es decir, si el bien
o servicio adquirido sería incorporado por el consumidor –parcial o totalmente, la
ley no distingue— en un proceso de producción, transformación, comercialización
o prestación de servicios a terceros, se niega el carácter de destinatario final al
consumidor y, por ende, el carácter mismo de consumidor. Sólo los consumidores
son consumidores.

Ello tiene una explicación de origen económico. El concepto jurídico de
consumidor dado por la LFPC abreva de lo que para los economistas es el “valor
de uso” (en oposición al “valor de cambio”), entendido como la capacidad que
tiene un bien o servicio para satisfacer, por sí mismo, una necesidad.2
Posteriormente, el 4 de febrero de 2004, se publicaron en el DOF diversas
reformas a la LFPC, entre las cuales le tocó al propio artículo 2, fracción I, una
sustantiva modificación para quedar de la siguiente manera:
I.- Consumidor: la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario
final bienes, productos o servicios. Se entiende también por consumidor a la persona física o moral
que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, únicamente para los
casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley.
Tratándose de personas morales que adquieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de
producción o de servicios a terceros, sólo podrán ejercer las acciones a que se refieren los referidos
preceptos cuando estén acreditadas como microempresas o microindustrias en términos de la Ley para
el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y de la Ley Federal para
el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos
que se establezcan en el Reglamento de esta ley.

Con la reforma que se comenta, la noción de consumidor final o consumidor
como destinatario final no varía. Empero, se elimina de la dicción del artículo 2,
fracción I, la exclusión de la noción de consumidor a “quien adquiera, almacene,
utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros”.
2 Si un consumidor adquiere el valor de uso de un teléfono celular, significa que con dicho teléfono
celular no generará más valor, en el sentido productivo. Si el mismo consumidor adquiere el
teléfono celular para emplearlo en la generación de más valor, v.g., integrarlo en un proceso
productivo (hacer llamadas con clientes), no estará siendo un consumidor en términos jurídicos, o si
se quiere, en términos de la LFPC.

La eliminación, de dicha exclusión (“no es consumidor quien adquiera […] con
objeto de integrarlos en procesos de producción […]”), no conlleva ni a ampliar el
carácter de consumidor a cualquier contratante (pues de ser así, se acabarían los
contratos mercantiles en los que la finalidad del contrato conllevaba siempre un
elemento de especulación comercial) ni, consecuentemente, a no calificar
jurídicamente si la adquisición es con la intención de constituirse en destinatario
final.

2.1 El consumidor intermedio

Lo que sí resulta novedoso es la incorporación en 2004 en el texto de la LFPC de
una figura peculiar de contratantes que, sin ser –en puridad— destinatarios finales,
gozan de protección como si fueran consumidores.
Se trata de los llamados por la doctrina científica “consumidores
intermedios”. Es decir, de aquellas personas, físicas o morales, que realizan el acto
de adquisición del bien o servicio, no para constituirse respecto de dichos bienes o
servicios como destinatarios finales, sino para integrarlos en un “proceso de
producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros”,
reintroduciéndolos a la cadena productiva y, en consecuencia, al mercado (noción
de “valor de cambio”).

Cierto es que no cualquier persona ni por cualquier transacción puede ser
considerada consumidor intermedio. La LFPC impone la necesidad de acreditar
ciertos elementos objetivos, tanto si se trata de personas físicas como de personas
morales. Por otro lado, el artículo 2, fracción I, señala meridianamente que en los
casos de consumidores intermedios, únicamente será “para los casos a que se refieren
los artículos 99 y 117 de esta ley”.3

3 Con independencia de que considero una aberración jurídica el desvanecimiento de la noción de
consumidor al incluir al consumidor intermedio, pues desvirtúa la naturaleza de la disciplina del
Derecho del Consumidor, sustrae de la competencia mercantil contratos que son eminentemente
mercantiles, y coloca a verdaderos comerciantes en una posición de superioridad frente a sus
proveedores, al subsidiarles el procedimiento de queja/arbitraje, cuando deberían estar ventilando
sus diferencias contractuales en los tribunales judiciales, constituye un yerro injustificable el abrirles
la puerta procesal hacia el vacío de la tuición que dan los derechos sustantivos de los consumidores.
El artículo 99 de la LFPC se refiere medularmente al procedimiento para interposición de
reclamaciones de consumo (quejas), mientras que el 117 regula el llamado procedimiento arbitral.
Es de precisarse, y llama profundamente la atención, que la tuición otorgada por la LFPC al
consumidor intermedio se limite al aspecto adjetivo (presentación de reclamaciones y
procedimiento arbitral). Es decir, la LFPC únicamente les abre la puerta de la Profeco para que en
su calidad de receptor de quejas, amigable componedor y, eventualmente, si las partes lo solicitan,
de árbitro, conozca de las reclamaciones de consumo, aunque no se dispense ninguno de los
derechos sustantivos que el resto de los consumidores gozan. ¿¡Entonces, son o no consumidores¡?

Los requisitos establecidos en el artículo 99 ex LFPC para la recepción de
quejas de los consumidores intermedios son:

1. Para personas físicas:
a. Que el monto de la operación motivo de la reclamación no exceda de
$367,119.57 4

2. Para personas morales:
a. Que el monto de la operación motivo de la reclamación no exceda de
$367,119.57 5
b. Que estén acreditadas como microempresas o microindustrias en términos
de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y
Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la
Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente, y
c. Dicha acreditación se satisface con la documentación o constancia que
emita la autoridad competente en términos de la Ley para el Desarrollo de
la Competitividad de la Micro, Mediana y Pequeña Empresa y de la Ley
Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, sus
respectivos reglamentos y los acuerdos o criterios emitidos por la
Secretaría de Economía o, en su defecto, con la expedida por el Instituto
Mexicano del Seguro Social.6
Por su parte, el artículo 117 ex LPFC, contiene el requisito que los
consumidores intermedios, tanto personas físicas como morales, deben satisfacer
para que la Profeco actúe como árbitro: que el monto de lo reclamado no exceda de
$367,119.59.7
Salta a la vista que para la procedencia de las reclamaciones de consumo se
exija como elemento objetivo un tope referido al “monto de la operación motivo de la
reclamación”, mientras que para el arbitraje de consumo, el tope se refiera al “monto de lo reclamado”. O una de dos: el redactor de las reformas cometió un desliz o no
acudió a sus clases de Derecho de las Obligaciones.

Es impensable, por lo demás, que un receptor de quejas de Profeco pueda sustanciar un
procedimiento de tal naturaleza aplicando, procesalmente, las normas adjetivas de la LFPC y,
sustantivamente, los derechos y obligaciones previstos en las leyes mercantiles a que estén sujetos
los actos jurídicos de que tenga conocimiento.

4 Monto de operación actualizado mediante DOF de fechas 21-12-2004, 22-12-2005, 19-12-2006, 21-
12-2007, 17-12-2008.
5 Monto de operación actualizado mediante DOF 21-12-2004, 22-12-2005, 19-12-2006, 21-12-2007, 17-
12-2008.
6 Véase el Reglamento de la LFPC.
7 Monto de operación actualizado DOF 21-12-2004, 22-12-2005, 19-12-2006, 21-12-2007, 17-12-2008.

El monto de la operación se refiere al quantum del contrato, a la
contraprestación pactada. El monto de lo reclamado se refiere a la indemnización
que surge con motivo del incumplimiento de la obligación pactada.
Por ello, sostengo que no tiene sentido que para tramitar una queja se tope de
acuerdo con el valor del contrato (“monto de la operación motivo de la reclamación”) y
para tramitar un arbitraje el interés se dirija al monto reclamado.8

3. La protección indirecta a “no consumidores”
Hasta aquí me he referido al concepto de consumidor tal cual está reconocido en la
LFPC. Toca ahora referirme al beneficio indirecto que reciben muchos “no
consumidores” a consecuencia de las políticas públicas, sobre todo las de índole
prevencionista en materia de protección al consumidor.
En efecto, la masificación de las relaciones de consumo conduce a que la
aplicación de las normas y principios derivados de la LFPC irroguen sus efectos no
sólo a los consumidores. Ello se debe, principalmente, a la naturaleza colectiva y
difusa de los derechos de los consumidores.
Por ejemplo, la regulación de la publicidad engañosa, surte efectos
preventivos no sólo respecto de aquellos individuos o personas morales que
puedan constituirse en destinatarios finales. Dichos efectos desbordan al
consumidor y abarcan a cualquier persona. De la misma manera, cuando la
autoridad administrativa ordena la suspensión de una publicidad engañosa, dicha
orden irradia efectos sobre todos y cada uno de los televisores de todos y cada uno
de los consumidores, así como de los no consumidores.
Lo mismo acontece tratándose de regulación de cláusulas abusivas, de
prácticas comerciales, de garantías, etc., aunque nada obsta para que en la práctica
los proveedores discriminen y utilicen dos tipos de contratos de adhesión: uno
para los consumidores y otro para los no consumidores, situación que encontraría un argumento de índole operativo: el alto costo que implica el estudio del carácter
de consumidor en el momento precontractual, en el que la celeridad comercial se
impone. De ahí, que muchos no consumidores se vean beneficiados indirectamente
de las normas de protección al consumidor (una especie de free-riders), sobre todo
las que son de naturaleza extracontractual.

8 El artículo 117 admite la posibilidad de los llamados “arbitrajes directos”, es decir, arbitrajes sin
queja previa, lo que en el caso conduce a un absurdo: si presentas una queja como consumidor
intermedio, puedes pretender una indemnización de un peso, pero si el monto del contrato excede
el límite objetivo vigente (hoy de $367,119.59), la queja no será admitida. Al mismo tiempo, si
celebraste un contrato por millones de dólares, será procedente el arbitraje, siempre y cuando no
reclames más de $367,119.59.

Cuestión distinta acontece en el momento reactivo. Es previsible y razonable
que un proveedor impugne la competencia de la Profeco para conocer de una
reclamación interpuesta por un no consumidor, a pesar de que tenga celebrado un
contrato en el que se le otorguen derechos de consumidor, pues estamos en
presencia de un derecho excepcional que solamente puede ser aplicado a quienes
reúnan las cualidades que el ordenamiento jurídico dispone. De la misma manera,
si el pleito se ventila ante tribunales federales, el supuesto proveedor, en realidad
un contratante más, podrá impugnar la aplicación de la LFPC, alegando en su
lugar la aplicabilidad del Derecho Mercantil y Civil.

4. Los usuarios de servicios financieros

Ahora bien, el artículo 5 de la LFPC excluye del ámbito de su aplicación, entre
otros, a “los servicios regulados por las leyes financieras […]”, por lo que, los usuarios
de servicios financieros gozan de la protección que concede la Ley de Protección y
Defensa al Usuario de Servicios Financieros (“LPDUSF”).
La LPDUSF vigente es la publicada en el DOF el 18 de enero de 1999, y tiene
por objeto, de acuerdo con su artículo 1, “la protección y defensa de los derechos e
intereses del público usuario de los servicios financieros, que prestan las instituciones
públicas, privadas y del sector social debidamente autorizadas, así como regular la
organización, procedimientos y funcionamiento de la entidad pública encargada de dichas
funciones”.

Para dicha ley, “usuario” es, según se lee en su artículo 2, fracción I, “la
persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la
Institución Financiera como resultado de la operación o servicio prestado”.

Aquí brinca una sustancial diferencia entre consumidor (para la LFPC) y
usuario (para la LPDUSF): mientras que para la LFPC se requiere ser “destinatario
final” del bien o servicio objeto de la contratación, para la LPDUSF, basta ser
persona contratante con una Institución Financiera, sin interesar si la contratación
se da en el entorno de una relación comercial por parte del usuario, pues como
comenté anteriormente, no es lo mismo contratar para adquirir el valor de uso que
el valor de cambio. No es lo mismo contratar un seguro de responsabilidad civil derivada de la conducción de un vehículo destinado a un uso familiar que de un
vehículo destinado a repartir productos de una empresa.
Por otra parte, merece la pena detenerse en la exclusión que hace el artículo 5
de la LFPC, y que se constriñe a “los servicios regulados por las leyes financieras”,
conforme a lo cual, la LFPC será aplicable como norma general a los usuarios de
servicios financieros, salvo que el servicio en concreto esté regulado por alguna ley
financiera, ejercicio de identificación que desborda el objeto de este ensayo.
El criterio anterior se corrobora con lo que dispone el artículo 3 del
Reglamento de la LFPC publicado en el DOF el 3 de agosto de 2006, con forme al
cual la Profeco será competente “para conocer de aquellos actos que realicen las
instituciones financieras, cuando éstas provean bienes y servicios que no estén
contemplados en leyes de naturaleza financiera”.

4.1 Aplicación de la LFPC a los usuarios de servicios financieros

No obstante la relativa certidumbre de que a los usuarios de servicios financieros,
clase del género de consumidores, les aplican los derechos contenidos en la LFPC,
debido a que en materia financiera los usuarios no requieren ser destinatarios
finales se presenta la interrogante de si, para efectos de aplicación de la LFPC a un
usuario de servicios financieros, debe hacerse, por parte de Profeco o del juez que
conozca del asunto, alguna calificación jurídica respecto de si es, en términos de la
LFPC, destinatario final.

Debido al carácter general de la LFPC, prevale su aplicación para los casos no
previstos en la LPDUSF, pues la LFPC cede en su aplicación, únicamente, cuando
existan –como dice la LFPC— servicios regulados por las leyes financieras.

Tratando de responder a la problemática, soy de la idea de que la LPDUSF se
extralimitó al precisar el ámbito personal de validez de dicha norma, al incluir a
cualquier persona contratante como sujeto tutelado, cuando debió limitarse a
proteger a los usuarios finales de servicios financieros.

A partir de ello, estoy consciente de los riesgos que implica la ampliación de
la base de sujetos protegidos, pero la autoridad administrativa (Profeco) o judicial,
no deben excluir de la aplicación de la LFPC a los usuarios de servicios financieros
que no sean destinatarios finales. No encuentro norma alguna que autorice a
realizar dicha discriminación. El artículo 5 ex LFPC no lo dice. Encuentro muchas
razones de índole teórico para excluir a los usuarios no finales, pero esta solución
generaría distorsiones indeseadas por la LFPUSF, para la cual todos gozan de la
misma protección.

Notarios públicos como autoridad en el juicio de amparo (Mundo del Abogado, mayo de 2011)

3 mayo 2011
Sección: Posiciones
Fernando García Sais*
En el marco de la polémica sobre si los actos de un notario, en la tramitación de los juicios sucesorios, son actos de autoridad, el autor de este artículo sostiene —en oposición a una jurisprudencia reciente de 2008 emitida por la primera sala de la Corte— que el notario sí podría ser autoridad para los efectos del juicio de amparo.

En un asunto que presentó el ministro Sergio Valls en septiembre de 2008, la mayoría de los ministros de la primera sala resolvió que los actos del notario público en materia sucesoria no son actos de autoridad ante la reclamación de un particular por la falta de emplazamiento a un trámite sucesorio, por las siguientes razones:
1)El notario es un particular que por disposición de ley recibe la fe pública.
2)Es el particular quien acude a solicitar la prestación de los servicios notariales.
3)La actividad notarial no constituye una relación de supra a subordinación entre el notario y el gobernado.1
4)No puede considerarse que el notario actúa unilateralmente para crear, modificar o extinguir por sí o ante sí situaciones jurídicas.
5)El notario, a través de la fe pública, sólo hace constar los actos y hechos jurídicos que ocurren ante él.
Así, se votó e integró la siguiente jurisprudencia: “notarios públicos. cuando un tercero extraño reclama el trámite de una sucesión llevada ante ellos, no tienen el carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo (legislaciones de los estados de jalisco y nuevo león).Conforme a los artículos 934, 935, 936, 937 y 938 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco y 800, 881, 882, 883, 884 y 885 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, una vez radicada la sucesión ante el juez natural y hecha la declaratoria de herederos, cuando éstos sean mayores de edad, los menores estén debidamente representados y haya designación del albacea, podrá continuarse extrajudicialmente el trámite sucesorio ante notario público, siempre y cuando no se suscite controversia, pues en caso de haberla, el mencionado fedatario debe suspender su intervención y a costa de los interesados remitir testimonio de lo que haya practicado al juzgado que previno, para que judicialmente continúe el procedimiento, sin que los interesados puedan volver a separarse de éste. Así, el notario público actúa en dicho trámite como simple fedatario de los actos o hechos que para su protocolización le someten los particulares, de manera que si entre éstos y aquél no existe una relación de supra a subordinación, en tanto que la actividad del fedatario no es un acto unilateral que pueda prescindir del consentimiento de los gobernados, pues son ellos quienes la solicitan, es evidente que su intervención no puede considerarse acto de autoridad; máxime que no actúa unilateralmente para crear, modificar o extinguir por sí o ante sí situaciones jurídicas que afectan la esfera legal de los particulares, sino que sólo las hace constar. En ese sentido, se concluye que cuando un tercero que se dice extraño al trámite de una sucesión llevada ante notario público, lo reclama alegando que se le desconocieron sus derechos hereditarios, en términos del artículo 11 de la Ley de Amparo, el aludido fedatario no tiene el carácter de autoridad responsable para los efectos del juicio de amparo, además de que la falta de llamamiento al trámite indicado no constituye un acto definitivo sino una controversia que debe resolver el juez natural que previno en el conocimiento del juicio sucesorio”.2

Análisis del voto particular del ministro Cossío Díaz3
Según el ministro Cossío Díaz, “conforme al sistema jurídico mexicano la institución del notariado es totalmente sui generis”; “se trata de una función de orden público, toda vez que el notario actúa por delegación del Estado, con el objeto de satisfacer las necesidades de interés social: autenticidad, certeza y seguridad jurídica de los actos y hechos jurídicos” y “es un servicio público regulado por el Estado, de ahí la obligación del notario para actuar y prestar sus servicios cuando sea requerido”.4
Los trámites sucesorios ante los notarios implican, según Cossío, una actividad desarrollada por los propios herederos y dichos fedatarios públicos sin la intervención de los órganos judiciales, salvo algunos casos (sucesión legítima, testamento público cerrado y testamento ológrafo), en virtud de la función jurisdiccional que la propia ley les confiere; es decir, la función notarial en materia sucesoria deviene por mandato del legislador. Es posible así, identificar una plena similitud, insiste, entre las actividades que realiza el notario público al conocer de una sucesión de las que realiza el juez.
De acuerdo con los razonamientos del doctor Cossío, cuando se analizan las funciones que desempeñan los notarios públicos al conocer de una sucesión, es posible concluir que cuando en un juicio de amparo se reclama la falta de llamamiento al procedimiento de sucesión tramitado ante estos funcionarios, éstos sí tienen el carácter de autoridades, ya que se establece con los particulares (herederos, albaceas y demás sujetos relacionados con ese trámite) una relación de supra a subordinación5 que deriva de la ley y, al hacerlo, se coloca en un nivel de superioridad respecto de éstos, ya que emite “ciertos actos decisorios” (equiparables a una sentencia) sin tomar en cuenta la voluntad del particular que pueden crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas que afectan la esfera jurídica del particular.
Lo anterior tiene relevancia pues con la tesis de Cossío se consideraría a ese tercero como un tercero extraño a juicio (por falta de emplazamiento a juicio), quien no tendría que agotar el principio de definitividad, pudiendo acudir al juicio de amparo indirecto. De manera contraria, como vimos en la tesis transcrita, se dejó sentado que dicho tercero deberá agotar los medios de defensa ordinarios (como sería a través de la acción de petición de herencia).
Opinión personal
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley de Amparo, la autoridad responsable es aquella que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado.6
Para resolver si el señalamiento que hace un particular que se duele de la falta de emplazamiento a un trámite sucesorio ventilado ante un notario púbico, en el sentido de tener como autoridad responsable al notario para efectos del juicio de amparo, es menester acudir a la doctrina jurisprudencial definida en torno al concepto de “autoridad responsable” y determinar qué naturaleza jurídica tienen la función notarial y los procedimientos sucesorios.
La doctrina jurisprudencial en torno del concepto de autoridad se puede acotar en los dos siguientes criterios:
1)En el que lleva por rubro “autoridad para los efectos del amparo. notas distintivas”7se establecen las notas que distinguen a una autoridad para efectos del amparo, acotando las siguientes:
a)La existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular.
b)Que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad.
c)Que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular.
d)Que para emitir esos actos no requiera de acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.
2) En el que lleva por rubro “autoridad para los efectos del amparo. tiene ese carácter un órgano del estado que afecta la esfera jurídica del gobernado en relaciones jurídicas que no se entablan entre particulares”,8conforme al cual se establece que la teoría general del Derecho distingue entre relaciones jurídicas de coordinación, de subordinación y de supraordinación.9
Así pues, la jurisprudencia “ha ampliado el estándar”10 para establecer cuándo se está en presencia de una autoridad para los efectos del juicio de amparo. Conforme al modelo, si se presentan uno o más de los atributos (fuerza pública, unilateralidad, ausencia del consentimiento del afectado y relación de supra a subordinación) habrá una autoridad para los efectos del juicio de amparo.
El carácter de funcionario público del notario
La doctrina no ha sido unánime en determinar si los notarios públicos son o no funcionarios públicos. Inclusive, para algunos tratadistas el notario está, además, revestido de autoridad.11
En una época los notarios sí fueron funcionarios públicos. Así lo decía la ley del notariado en el Distrito Federal de 1901 (siguiendo dicho criterio las de 1932, 1945 y el texto original de 1980), una reminiscencia de la ley del Ventoso XI de 1803, que en su artículo 1° definió al notario como un funcionario público, modificado por la ley francesa del notariado de 1943 que lo calificó de “oficial público”. La reforma de 1986 a la Ley del Notariado del Distrito Federal estableció que el notario es un “profesional del Derecho”, eliminando cualquier referencia a función pública, servicio público o autoridad.
La jurisprudencia desde 1929 hasta 2008 ha sido casi uniforme en sostener que los notarios no son autoridades para efectos del amparo, salvedad hecha de la tesis que más adelante se cita en el inciso h correspondiente a una tesis de 2001 que interpretó la legislación michoacana y de la que parece que abreva el voto particular de Cossío.
a)Año 1929: los notarios son funcionarios públicos pero no son autoridades: “notarios. Como el amparo sólo procede contra actos de autoridad, es improcedente pedirlo contra los actos de los notarios, porque si bien son funcionarios públicos, no por eso son autoridades”.12
b)Año 1932: los notarios son funcionarios públicos pero no son autoridades: “notarios públicos.Aun cuando los notarios son funcionarios públicos, no tienen el carácter de autoridades y, por lo mismo, contra sus actos no procede dar entrada a la demanda de amparo que, conforme al artículo 103 constitucional, sólo cabe contra leyes o actos de la autoridad”.13
c)Año 1941: los notarios son funcionarios públicos pero no son autoridades: “notarios, improcedencia del amparo contra los.Si bien es cierto que los notarios son funcionarios públicos, no por esa circunstancia tienen el carácter de autoridades y, por consiguiente, contra sus actos no procede dar entrada a la demanda de amparo, pues ésta sólo cabe contra leyes o actos de autoridad, conforme lo establece el artículo 103 constitucional”.14
d)Año 1947: los notarios públicos no son autoridades, porque carecen de potestad e imperio: “notarios públicos, improcedencia del amparo contra los.Los notarios públicos no son autoridades porque carecen de potestad e imperio y, por lo mismo, el amparo contra sus actos es improcedente y debe sobreseerse, con fundamento en la fracción VIII del artículo 73 en relación con la fracción I del artículo 1° de la ley reglamentaria del juicio de garantías”.15
e)Año 1948: los notarios públicos no son autoridades, porque carecen de imperio: “notarios, no pueden ser autoridades responsables en el amparo.No procede el amparo contra actos de un notario público, porque aunque éste sea funcionario público, sus actos carecen de imperio, que es lo que caracteriza a los actos provenientes de autoridades, y es bien sabido que, conforme al artículo 103 de la Constitución federal y 1° de la Ley de Amparo; el juicio de garantías sólo procede contra actos atentatorios, ejecutados por autoridades”.16
f) Año 1951: los notarios públicos son funcionarios públicos que carecen de imperio: “notarios, amparo contra los. No procede el amparo contra actos de un notario público, porque aunque éste sea funcionario público, sus actos carecen de imperio, que es lo que caracteriza a los actos provenientes de autoridades”.17
g)Año 2000: la actuación del notario no implica la aplicación de una determinación de observancia obligatoria ni modifica situaciones jurídicas, ni trata de imponer decisiones, ni actúa motu proprio: “notarios públicos. no son autoridad responsable para los efectos del amparo cuando su actuación deriva de una orden judicial.De conformidad con el artículo 11 de la Ley de Amparo, es autoridad responsable la que ejecuta o trata de ejecutar el acto reclamado. Efectivamente, el notario es un fedatario público al que la ley le otorga la facultad de autentificar y dar forma a los actos y hechos jurídicos, por lo que cuando actúa en ejercicio de esas facultades, en virtud de una disposición jurisdiccional, su actuación no implica la aplicación o ejecución de alguna determinación de observancia obligatoria, como tampoco la modificación de una situación jurídica determinada o la afectación de la esfera legal del gobernado, ya que no trata de imponer disposiciones normativas ni actúa motu proprio, sino en acatamiento del referido mandato jurisdiccional, que es donde propiamente se hizo la aplicación de la ley y donde se decretó la afectación de la esfera jurídica de las partes contendientes. Consecuentemente, el fedatario que da autenticidad y forma legal al acto jurídico base de la acción, en el juicio natural, no actúa como autoridad para efectos del amparo, sino como simple fedatario de ese acto que fue materia de una controversia jurisdiccional y, por ende, el juicio de amparo contra actos del notario público resulta improcedente”.
h)Año 2001: los notarios públicos son autoridad para efectos de amparo en la tramitación de los juicios sucesorios, supliendo la actividad del juez; llevan a cabo actividades originalmente encomendadas a la autoridad jurisdiccional, unilaterales e imperativas, las cuales pueden afectar la esfera jurídica de los gobernados: “notarios. son autoridades para efectos del amparo, en los juicios sucesorios en los que por disposición de la ley intervienen en su tramitación, supliendo la actividad del juez (legislación del estado de michoacán). De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1634 y 1635 del Código Civil para el Estado de Michoacán, así como el precepto 1165 del Código de Procedimientos Civiles, los notarios públicos pueden intervenir en la tramitación de los juicios sucesorios, supliendo la actividad del juez; supuestos en que sus actos deben considerarse como autoridad, toda vez que en realidad, con ese actuar, llevan a cabo actividades originalmente encomendadas a la autoridad jurisdiccional, unilaterales e imperativas, las cuales pueden afectar la esfera jurídica de los gobernados. Y si bien el notario público no puede, directamente, constreñir o forzar al gobernado para hacer respetar su fallo, sin embargo, el cumplimiento de su decisión queda a cargo de la autoridad jurisdiccional a quien inicialmente le haya correspondido el conocimiento del juicio, y ésta puede hacer uso de la fuerza pública, inclusive, para hacer cumplir lo resuelto en el juicio, incluyendo los trámites realizados por el notario público”.18
i)Año 2008: los notarios no son autoridad; sus actos de simple fedatario no son decisorios: “notario público. no es autoridad responsable para efectos del juicio de amparo (legislación del estado de nuevo león).De la tesis 2a. CCIV/2001, de la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: ‘autoridad para los efectos del amparo. notas distintivas’, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, noviembre de 2001, p. 39, se colige que para considerar que un ente reviste tal carácter, entre otras cosas debe estar facultado para emitir actos unilaterales que originen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas que afecten al particular, es decir, que le asista una potestad de imperio. Por tanto, si el artículo 15 de la Ley del Notariado del Estado de Nuevo León establece que el notario público es la persona investida por el Estado de fe pública para hacer constar la autenticidad de los actos y hechos que la requieran, ya sea por disposición de la ley o atendiendo a su naturaleza, es inconcuso que dichos actos, al ser emitidos con el carácter de simple fedatario, carecen de una característica primordial de la que participan los de autoridad, consistente en la mencionada potestad de imperio, pues en ellos no plasma algún tipo de decisión, sino exclusivamente da fe de los hechos o actos sometidos a su conocimiento, por lo que el notario público no es autoridad responsable para los efectos del juicio de amparo”.19
Naturaleza jurídica de una sucesión tramitada ante notario: ¿convenio entre herederos, legatarios y albacea o acto jurisdiccional?
Los notarios, dependiendo de cada legislación estatal, pueden conocer de procedimientos sucesorios, testamentarios o legítimos, incluyendo el de adjudicación de legados instituidos en el público simplificado. Y pueden conocer de procedimientos desde el inicio o continuarlos.
Los juicios sucesorios son universales, atractivos y declarativos y no crean derechos ni obligaciones, simplemente declaran los derechos y las obligaciones que fueron establecidos por el de cujus o por la ley.20
Desde una perspectiva formal, los actos emitidos por los notarios no son jurisdiccionales. Al estar regulados por el Poder Ejecutivo —sin formar parte de él— sus actos son formalmente ejecutivos.
Materialmente, sus actos se asemejan al acto jurisdiccional, en la medida en que los notarios deben garantizar imparcialidad diciendo el Derecho aplicable, lo que genera determinadas consecuencias jurídicas. Es aquí, precisamente, donde sus funciones se asimilan de manera notoria a las de los jueces (diciendo el Derecho y modificando la realidad).21
Atentos al estándar jurisprudencial, respecto del tercero que se duele de la falta de llamamiento a juicio sucesorio, el notario sí podría ser autoridad para los efectos del juicio de amparo, pues existe un ente de Derecho (el notario público) que, con fundamento en una ley, ejerce facultades irrenunciables actualizadas por la rogación de los particulares, establece una relación de supra a subordinación con un particular (los herederos y el tercero que se duele de la falta de llamamiento pues la actuación del notario pudo repercutir en su esfera jurídica al habérsele excluido de los posibles herederos) en la medida en que las escrituras (asimilables materialmente a actos decisorios) de adjudicación emitidas crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones, ya que dichas escrituras son válidas y vinculantes, sin que se requiera tener en cuenta la voluntad de la parte afectada, ni requieren homologación judicial.
La mayoría se apartó de los criterios de la Corte y minimizó una de las mayores violaciones al procedimiento, por violación a la garantía de audiencia, que se traduce en dejar a una de las partes en un estado de indefensión absoluta, actos de imposible reparación que hacen procedente el amparo indirecto, actualizando la figura del tercero extraño.
NOTAS
* Licenciado en Derecho por el ITAM, con estudios de doctorado en Derecho patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra. Es autor de los libros Derecho concursal mexicano y Derecho de los consumidores a la información. Contacto: fernando@garciasais.com.mx.
1 La subordinación de las relaciones jurídicas es una característica esencial de las relaciones entre las autoridades del Estado y los particulares, en las que se ubica a las primeras en un plano de superioridad respecto de los segundos. Este tipo de relaciones es regulado por el Derecho público y se caracteriza por la unilateralidad de los actos que provienen de las autoridades.
2 Tesis 1a./J. 99/2008, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, febrero de 2009, p. 199.
3 Voto particular formulado por el ministro José Ramón Cossío Díaz en la contradicción de tesis 3/2007-PS.
4 Idem. Siguiendo la explicación del ministro Cossío, en el Derecho positivo mexicano, en términos generales, el trámite de sucesiones testamentarias ante notarios públicos puede abrirse cuando todos los herederos sean mayores de edad, exista testamento público abierto y no se suscite controversia. Una vez hecho el inventario y el avalúo por el albacea y satisfechos los impuestos correspondientes, el albacea, con la conformidad de todos los herederos, los presentará al notario para su protocolización. Posteriormente, el albacea deberá formar el proyecto de partición de la herencia, mismo que, con aprobación de los herederos, exhibirá al notario para su protocolización. Cuando se suscite controversia, el notario suspenderá su intervención y a costa de los interesados remitirá testimonio de lo practicado por él al juzgado que previno, para que judicialmente continúe el procedimiento, sin que los interesados puedan volver a separarse de éste.
5 Precisa Cossío que la relación de supra a subordinación no tiene que darse forzosamente en situaciones en las que exista un conflicto o una controversia entre las partes. Se puede dar aun ante la ausencia de una controversia. El elemento distintivo de este tipo de relaciones jurídicas es que se emitan o se realicen ciertos actos jurídicos sin tomar en cuenta la voluntad de la parte afectada y que dichos actos creen, modifiquen o extingan una situación jurídica que afecte la esfera jurídica del interesado.
6 La jurisprudencia ha evolucionado de manera constante y dinámica en lo que concierne a la determinación de cuándo se puede considerar “autoridad” a una persona (física o moral) para efectos del juicio de amparo. Recordemos las interesantes aportaciones de Vallarta en torno al concepto de autoridad de hecho, para referirse a la que actuaba fuera de sus facultades y contra la cual procedía el amparo.
7 Tesis 2a. CCIV/2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, noviembre de 2001, p. 39.
8 Tesis 2a. XXXVI/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IX, marzo de 1999, p. 307.
9 Los parámetros señalados resultan útiles para distinguir a una autoridad para efectos del amparo ya que no debe tratarse de un particular, sino de un órgano del Estado que unilateralmente impone su voluntad en relaciones de supra o subordinación, regidas por el Derecho público, afectando la esfera jurídica del gobernado.
10 Vid. voto particular en estudio.
11 Vid. Diccionario jurídico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México/ Porrúa, México, 2001, pp. 2216 y 2217; Bernardo Pérez Fernández del Castillo, Derecho notarial, 7ª ed., Porrúa, México, 1995, p. 166; César Eduardo Agraz, El Derecho notarial en Jalisco, Porrúa, México, 1996, p. 48; Froylán Bañuelos Sánchez, Derecho notarial. Interpretación, teoría, práctica y jurisprudencia, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1990, p. 140.
12 Quinta época, segunda sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo XXV, p. 885.
13 Quinta época, tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo XXXVI, p. 709.
14 Quinta época, tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo LXX, p. 3243.
15 Quinta época, tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo XCI, p. 1455.
16 Quinta época, tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, tomo XCV, p. 646.
17 Quinta época, sala auxiliar, Semanario Judicial de la Federación, tomo CX, p. 1654.
18 Novena época, TCC, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XV, febrero de 2002, p. 878.
19 Novena época, TCC, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVIII, septiembre de 2008, p. 1365.
20 ¿Los notarios deben sujetarse a las consecuencias procesales que derivan de la naturaleza de los juicios sucesorios? Si la respuesta es sí, entonces le son aplicables a los notarios las reglas de competencia establecidas en los códigos procesales civiles, conforme a la lex rei sitae (es competente el juez del lugar donde se hallen los bienes o donde tuvo su último domicilio el de cujus) versus la de locus regit actum (sin importar el domicilio ni la ubicación de los bienes) ¿O los juicios sucesorios ventilados ante notario son sui generis?
21 Además, algunas leyes orgánicas de los poderes judiciales locales establecen que los notarios son auxiliares de la administración de justicia.

 
 

Legitimación y representación adecuada en las acciones colectivas (y su influencia sobre la cosa juzgada) (Revista del Instituto de la Judicatura Federal

Fernando García Sais** Sumario: I. Introducción. II. Aproximación. III. Legitimación. IV. Representación adecuada. I. Introducción El acceso a la justicia en México ha dado un vuelco extraordinario, al menos en lo que se refiere al ámbito constitucional,1 en la medida en que se ha incorporado al artículo 17 un mandato al legislador para regular las acciones colectivas y determinar las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Por disposición constitucional, se asignó competencia exclusiva de dichos procedimientos colectivos a los jueces federales; i.e., a los juzgadores del Poder Judicial de la Federación.2 * Ponencia presentada el 7 de julio de 2011 en el Instituto de la Judicatura Federal en el marco del Diplomado sobre Acciones Colectivas. ** Licenciado en Derecho, itam. Estudios del Doctorado en Derecho Patrimonial, Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Profesor de Derecho de los Consumidores del itam. Autor de Derecho de los consumidores a la información, Porrúa-itam, 2007 y de Derecho concursal mexicano, Porrúa, 2005. 1 Hago hincapié de que el avance se hace en el ámbito de la Carta Fundamental, ya que la iniciativa que contiene el proyecto de reformas al Código Federal de Procedimientos Civiles, Código Civil Federal, Ley Federal de Competencia Económica, Ley Federal de Protección al Consumidor, Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, presentada por el Senador Jesús Murillo Karam, fue objeto de un “manoseo” en la Cámara de Diputados que de aprobarse por el Presidente de la República en dichos términos, no permitirán al país transitar hacia el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho que inspiró la reforma constitucional. Iniciativa de 7 de diciembre de 2010. 2 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de julio de 2010. En virtud de su Segundo Transitorio, el Congreso deberá realizar las adecuaciones legislativas en un plazo de un año que vencerá el 30 de julio de 2011. En este mes. [N. E. La reforma legislativa fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de agosto de 2011]. 50 revista del instituto de la judicatura federal Como coautor de la reforma constitucional y del proyecto de reformas a la legislación secundaria presentado por el Senado, junto con destacados juristas como José Roldán Xopa (itam), Alberto Benitez Tiburcio (itam), Eduardo Ferrer MacGregor (unam), Antonio Gidi (Universidad de Houston), Jean Claude Tron Petit (Poder Judicial de la Federación), me deslindo y desconozco el eventual producto que se distancie sustancialmente del proyecto que los académicos entregamos de manera gratuita al Senado de la República.3 Por los motivos de disenso expresados, en este trabajo abordaré las instituciones procesales de la legitimación y representación adecuada, partiendo de la explicación que les ha dado la doctrina científica y la jurisprudencia comparada, evitando en la medida de los posible acudir al dictamen del Senado o al dictamen de los Diputados, pues al día de hoy existe incertidumbre respecto de cuál será el derecho positivo en la materia. En todo caso, optaré por tomar como guía el proyecto del Senado, por parecerme el más adecuado, pertinente y apegado al mandato constitucional. II. Aproximación La tutela jurisdiccional de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos (a los que en lo sucesivo me referiré para efectos de esta exposición como “derechos colectivos”) representa un cambio paradigmático del modelo del sistema de protección de derechos, que en nuestra tradición parte de la tutela del derecho individualmente considerado. Viejos principios deberán ser interpretados y ajustados a una nueva realidad: la cosa juzgada tendrá efectos erga omnes. Preguntará alguno rasgándose las vestiduras, ¿y dónde queda el principio de res inter alios iudicata aliis neque prodesse neque nocere potest que nos enseñaron en Teoría General del Proceso? Donde siempre ha estado, en el resto de los procedimientos. La res iudicata ya no será inmutable ni inatacable, pues ahora se exigirá que “la sentencia recaída en autoridad de cosa juzgada haya sido precedida por un debido proceso de carácter contencioso con adecuada oportunidad de ‘audiencia y de prueba’”.4 3 Temas como la modificación del opt-out por el opt-in, la restricción a las materias protegidas (dejando fuera todo lo que no sea consumo y medio ambiente), el pésimo manejo que se le da a la cosa juzgada, entre otros aspectos, reflejan una clara ausencia de aptitud de los diputados para cumplir de manera adecuada con el mandato constitucional. 4 Capello, Nicolas Daniel, Revisión de la cosa juzgada por falta de representación adecuada. http:// http://www.procesalsantafe2011.com/wp-content/uploads/2011/05/Capello_Nicolas_ CONSTCLyJP.pdf fernando garcía sais 51 Los precedentes en Estados Unidos han establecido como un principio el de permitir a los miembros ausentes desafiar su adecuada representación de tal manera que si la clase (grupo o colectividad) o alguno de sus miembros fueron inadecuadamente representados, la sentencia será invalidada respecto de ellos, bajo la garantía del debido proceso legal.5 Lo anterior conducirá a la aplicación del principio de “no obligatoriedad de la sentencia desfavorable” (secundum eventum litis), siempre que se haya afectado de manera trascendente al fallo, la defensa de los derechos e intereses del grupo o de la colectividad. Notarán ustedes que para explicar el tema de la legitimación y representación adecuada, sin hacerlo aún, he tenido que recurrir a la institución de la cosa juzgada. He empezado por el final. Lo que sucede es que en este tipo peculiar de litigios, la parte actora no pretende —como en los otros juicios— ganar, sino obtener una sentencia que proteja de la mejor manera los derechos colectivos violados. Ello se debe a una peculiar imposibilidad de disociación de dichos conceptos en las acciones colectivas. Siempre que pensemos en legitimación esteramos involucrando, consciente o subconscientemente, representación adecuada y cosa juzgada. Es un trinomio fundamental del proceso colectivo. En otras palabras, a partir de la consideración (ficción) de que los afectados en sus derechos sustantivos están presentes en el litigio a través de un legitimado que no eligieron, el derecho a ser oído a través de ese “portavoz” (como lo denomina Gidi), debe ser escrupulosamente vigilado durante todo el procedimiento, inclusive después del dictado de la sentencia, a efecto de garantizar el debido proceso. III. Legitimación La legitimación la hemos distinguido y bifurcado en legitimación ad procesum y legitimación ad causam. Es decir, claramente diferenciamos semánticamente entre presupuestos procesales y condiciones de la acción. Así, la legitimación ad procesum es un requisito para la procedencia del juicio, mientras que la ad causam, lo es para que se pronuncie sentencia favorable. La Segunda Sala de la Corte estableció que por legitimación procesal activa debe entenderse a “la potestad legal para acudir al órgano jurisdiccional con la petición de 5 El mecanismo con que cuentan es el de “Collateral attack”. Vid. Klonoff, Robert H. Class Actions and Other Multi-Party Litigation, usa, Thomson/West, 2007. 52 revista del instituto de la judicatura federal que se inicie la tramitación del juicio o de una instancia”.6 Y ello acontece cuando la acción es ejercitada por quien se ostente como titular de ese derecho o bien porque cuente con la representación legal de dicho titular. Esto es, la legitimación en el proceso (ad procesum), es un presupuesto del procedimiento que se refiere o (i) a la capacidad para comparecer al juicio, para lo cual se requiere que el compareciente esté en pleno ejercicio de sus derechos civiles, o (ii) a la representación de quien comparece a nombre de otro.7 En la jurisprudencia se enfatiza en que “siendo la legitimación ad procesum un presupuesto procesal, puede examinarse en cualquier momento del juicio, pues si el actor carece de capacidad para comparecer a él o no justifica ser el representante legal del demandante, sería ociosa la continuación de un proceso seguido por quien no puede apersonarse en el mismo”.8 Según la jurisprudencia,9 la legitimación en la causa es una condición de la acción (por oposición a presupuesto procesal), y se distingue nítidamente entre legitimación en la causa desde el punto de vista activo de la legitimación en la causa desde el punto de vista pasivo, según se hable de actor o demandado, respectivamente: […] En cambio, entre las condiciones de la acción se encuentra la legitimación en la causa, que consiste en la calidad en virtud de la que una acción o derecho puede ser ejercido, por o contra una persona en nombre propio. Así, la legitimación en la causa puede ser vista desde dos ángulos: como la identidad de la persona del actor, con aquel a quien la ley concede la acción (legitimación activa), y como la identidad de la persona del demandado, con aquella contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva). La legitimación en la causa constituye una condición de la acción porque únicamente en el supuesto de que se 6 Jurisprudencia, Segunda Sala, Tesis 2a./J. 75/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, VII, enero de 1998, p. 351, rubro: “Legitimación procesal activa. Concepto”. (Registro: 196956). 7 Jurisprudencia, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, tesis VI.3o.C. J/67, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XXVIII, Julio de 2008, Civil, p. 1600, rubro: “Legitimación en la causa. Sólo puede estudiarse en la sentencia definitiva”. (Registro: 169271). 8 Ídem. 9 Uso el término “jurisprudencia” en su sentido amplio, equivalente a creación de normas generales abstractas y obligatorias. fernando garcía sais 53 acredite la legitimación del actor y del demandado, tiene posibilidad de éxito la demanda, pues si falta en una o en otra parte, la demanda tiene que ser desestimada”.10 En otras palabras, “el actor estará legitimado en la causa cuando ejercita un derecho que realmente le corresponde. La legitimación ad causam atañe al fondo de la cuestión litigiosa y, por tanto, lógicamente, sólo puede analizarse en el momento en que se pronuncie la sentencia definitiva.”11 1. La legitimación para demandar en las acciones colectivas12 A. Introducción En la iniciativa del Senado de 7 de diciembre de 2010, se declaró que respecto de las nuevas figuras procesales que se proponen en el nuevo procedimiento colectivo, los jueces federales tendrán la misión de cuidar que los principios de interpretación para las acciones y procedimientos colectivos sean compatibles con el espíritu de éstos. Ello implica necesariamente, dice la iniciativa, que nuestros juzgadores deberán comenzar a elaborar estándares y guías que les auxilien en su labor, pues los paradigmas procesales actuales, en muchos aspectos, serán insuficientes e incluso contrarios al espíritu de los procedimientos colectivos. Será necesario que revisen las interpretaciones en otras jurisdicciones y adaptarlos a las peculiaridades del sistema procesal mexicano.13 10 Tesis aislada, Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, tesis XV.4o.16 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XXXII, diciembre de 2010, p. 1777, rubro: “Legitimación en la causa. Constituye una condición de la acción y no un presupuesto procesal”. (Registro 163322). 11 Jurisprudencia, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, Tesis VI.3o.C. J/67, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XXVIII, julio de 2008, Civil, p. 1600, rubro: “Legitimación en la causa. Sólo puede estudiarse en la sentencia definitiva”. (Registro: 169271). 12 Agradezco a Antonio Gidi haberme facilitado el material para la elaboración de este capítulo. En remembranza intitulé este capítulo de manera idéntica al suyo en Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, México, Porrúa, 2004, pp.107 y ss. 13 Se omitió en la iniciativa decir que es fundamental revisar la doctrina especializada, que con gusto debemos reconocer tenemos algunos exponentes mexicanos quienes desde hace años han venido impulsando este cambio procesal (como Eduardo Ferrer Mac-Gregor) así como otros académicos de otras nacionalidades que han contribuido de manera notoria (como Gidi). En esta tendencia se inscribe la senda jurisprudencial mexicana de la que abrevan algunos precedentes de los magistrados Jean Claude Tron Petit y Leonel Castillo González. 54 revista del instituto de la judicatura federal Efectivamente, para concebir adecuadamente a las acciones colectivas se necesita echar mano de nuevos conceptos, estructuras y mecanismos que permitan defender de manera apropiada los intereses que conciernen a la colectividad, dejando atrás, si se quiere, “superando” los conceptos inherentes de los procedimientos tradicionales e individualistas. B. Doctrina de Gidi De acuerdo con Gidi, y repetido por otros juristas, la cuestión de la legitimación para demandar en las acciones colectivas es un problema cronológicamente anterior al de la cosa juzgada pero también es un problema lógicamente posterior.14 Ello es así ya que derivado del hecho de que algunos (o muchos) de los interesados no hayan sido escuchados individualmente, inclusive, que no hayan participado en el procedimiento colectivo, se verán afectados por la res iudicata. Precisamente en atención a esa peculiaridad de no participar activamente en el proceso pero que la inmutabilidad de lo juzgado le afecte, implica que el legislador no restrinja los instrumentos para permitir la revisión de la sentencia a efecto de garantizar que se hayan protegido adecuadamente los intereses de la colectividad. Y dicho propósito se logrará, en parte, con las facultades de control que tengan los jueces. Pues, como ya dijimos, la propia jurisprudencia ya ha reconocido que la legitimación ad procesum debe ser revisada en cualquier momento del juicio. La otra parte corresponde a una definición de política legislativa que importa resolver los siguientes aspectos: a) A quién se le otorga b) Qué condiciones debe reunir el legitimado procesal c) Cómo controlar si es “adecuado”, apto e idóneo para la defensa de los intereses reales del grupo o de la colectividad d) Qué tipo de legitimación habrá de preverse: concurrente, disyuntiva, exclusiva. e) Facultades de supervisión durante el procedimiento f ) Quién puede supervisar al legitimado procesal En relación con el primer aspecto, diversas legislaciones y la doctrina han explorado múltiples alternativas, cada una con sus problemas y sus beneficios. 14 Op. cit., p. 107. fernando garcía sais 55 Las propuestas transitan desde considerar que debería ser la propia colectividad afectada, con la necesidad de determinar qué debe considerarse por “afectada”, en quien debería reposar la legitimación procesal, previa designación de un representante —regulando el procedimiento de designación de este representante—, pasando por buscar que la legitimación recaiga en algún cuerpo intermedio entre el Estado y los ciudadanos; esto es, en las organizaciones de la sociedad civil (asociaciones civiles, fundaciones, ong´s); o en alguna persona moral de derecho público que materialmente tenga competencia para conocer de la materia que atañe al interés colectivo en juego (Profeco, Condusef, Cofeco); u otros órganos del poder estatal que velan por los intereses de la comunidad como el Ministerio Público o el Ombudsman en materia de derechos humanos. C. Legitimación concurrente, disyuntiva y exclusiva La iniciativa distribuye entre diversos entes la legitimación procesal, creando así una legitimación concurrente. Si bien, es la propia colectividad, bien sea a través de una grupo de afectados o en una organización civil, en quien debería recaer por ser la titular también del derecho sustantivo, no se estima prudente incurrir en el riesgo de que los individuos, sin la correcta conformación y estrategia alineada de un grupo sólido, puedan ser sometidos por el poder de la contraparte. Que sea entonces no el individuo unido esporádicamente, sino a través de una entidad más permanente, la que tenga en exclusiva la legitimación, también implica convertir a esos entes en centros de poder y de opresión. Tal parece que la legitimación concurrente de varias entidades, públicas y privadas, de la mano de ciertos controles, constituye un acierto.15 Cabe precisar que además de ser concurrente, la legitimación procesal prevista es disyuntiva y exclusiva. Es disyuntiva en la medida que cualquiera de los entes co-legitimados puede interponer la acción colectiva, sin necesidad de autorización de los demás entes y sin que sea necesario —aunque pudiera ser voluntario— la formación de un litisconsorcio activo. 15 Inclusive, a lo anterior puede acompañarse la supervisión del Ministerio Público garantizándose su intervención obligatoria en todos los procedimientos colectivos para velar por la prevención de fraudes y chantajes. 56 revista del instituto de la judicatura federal Se dice que la legitimación es exclusiva porque el legislador prevé un modelo de númerus clausus, conforme al cual únicamente las entidades listadas tienen legitimación para interponer la demanda. El carácter disyuntivo se aplica entre las asociaciones, en el caso de que hubiera varias asociaciones, por ejemplo, encargadas de la tutela del consumidor. Pero también se da entre las cuatro posibilidades genéricas de legitimados. No hay preferencia entre ellos, cualquiera que la ejercite está bien. Lo que se busca es proteger al derecho violado de la mejor manera, no preferir la promoción de alguna entidad. Seguramente la que promueva primero tendrá alguna cualidad por encima de las otras. Entramos al terreno de la competencia proactiva por la defensa de los derechos colectivos, generando incentivos legislativos que la detonen. 2. Entidades de Derecho público federal En este aspecto, la iniciativa, en su artículo 584, otorga legitimación activa a las personas de derecho público federal a cargo de la protección o tutela de los derechos e intereses en materia de litigio, determinación a la que habrá que dirigirse al instrumento normativo que establezca la competencia del organismo, dependencia o entidad de que se trate.16 En el texto de la iniciativa no se observa control alguno respecto de estos entes públicos. Estaríamos en el caso de una presunción iure et de jure, por estimarse que por pertenecer a la esfera del Estado, cumplen adecuadamente su función. 3. Asociaciones civiles sin fines de lucro También tienen legitimación para demandar las asociaciones civiles legalmente constituidas y cuyo objeto social incluya la promoción o defensa de los derechos e intereses de la materia de que se trate la acción colectiva por proponerse. 16 Respecto de la federalización de tanto de la competencia de los jueces como de la legitimación procesal, cabe indicar que es posible encontrar una eventual violación constitucional en aquellas materias, como la ambiental y la sanitaria, que son concurrentes entre Estados y Federación. fernando garcía sais 57 A. Controles (material, registral, temporal, legalidad) Respecto de estas asociaciones civiles se introducen diversos controles. En el propio artículo 584 se establece la limitación material. Solamente las asociaciones civiles cuyo objeto social coincida con el derecho o interés objeto del litigio tendrán la posibilidad de ejercitar la acción colectiva. El otro control se ubica en el artículo 615 que establece que las asociaciones civiles deberán registrarse ante el Consejo de la Judicatura Federal. Para obtener dicho registro, el artículo 616 les exige que sus estatutos se ajusten a los requisitos del objeto social antes referidos, que tengan al menos un año de haberse constituido y que acrediten haber realizado actividades inherentes al cumplimiento de su objeto social. En relación con el requisito de la temporalidad, constituye una verdadera cláusula de ingenuidad, pues nada se garantiza por sí solo con el transcurso del tiempo. Es más, inclusive, una asociación civil puede irse enfermando con el devenir de los años, por la entrada y salida de miembros, por la falta de constante profesionalización, etc. Para mantener el registro, las asociaciones deben cumplir con las obligaciones establecidas en los artículos 618 y 619 que se refieren a no incurrir en conflicto de intereses, conducirse con diligencia, probidad y legalidad, utilizar los recursos del Fondo17 para los fines a que fue afecto, y entregar un informe anual al Consejo de la Judicatura Federal, respecto de sus operaciones, finanzas, uso de recursos y actividades del año inmediato anterior, a más tardar el último día hábil de abril de cada año. Finalmente, aunque parece que podría omitirse por ser obvio, hay un control implícito de legalidad consistente en verificar la legal constitución de la persona moral en cuestión. 4. Grupo de diez personas En tercer lugar, se establece dentro de ese esquema de legitimación procesal concurrente a cualquier grupo de diez miembros de la colectividad o grupo afectados. No se regula en el proyecto cómo se definirá el elemento consistente 17 El Fondo está regulado a partir del artículo 620, y se refiere al que se constituye para pagar daños y perjuicios causados a la colectividad o grupo y, subsidiariamente, para la tutela, promoción, investigación y difusión de los derechos colectivos. 58 revista del instituto de la judicatura federal en la “afectación” ni como esos diez miembros otorgarán la representación en juicio a un titular común o si comparecerán los diez.18 5. Procurador General de la República Por último, se establece que el procurador general de la República tendrá legitimación procesal activa. 6. Controles generales: asistencia legal Además de los controles particulares, como acontece con las asociaciones civiles, el artículo 585 establece que los legitimados para ejercer acciones colectivas deberán contar con asistencia legal profesional que vele por los derechos e intereses de la colectividad o grupo. Sobre este control habrá de referirse en el capítulo siguiente. IV. Representación adecuada Observamos que en los cuatro supuestos de legitimados se desplaza al individuo por un grupo organizado que debe atender no a intereses personales, sino a los intereses reales de la colectividad afectada, lo que conforma el interés de la colectividad. 1. Control legislativo y control judicial Por ello, es preciso que el legislador además del sistema de controles que existen para las asociaciones civiles (vid. supra) y el general de asistencia legal, complemente el modelo con algún instrumento que permita al juzgador analizar, revisar y tomar las medidas oportunas que conlleven a garantizar la representación adecuada (control judicial), y en el supuesto de constatar que no están o no estuvieron adecuadamente representados los intereses del grupo, sustituir al legitimado procesal o permitir una nueva acción. 18 Respecto del número de este grupo, la doctrina lo ha discutido hasta el cansancio. Si debe el sistema contener un mínimo de personas como requisito de entrada parece una limitante, pues bastaría que un interesado lo haga valer para que el juez nombrara, en su caso, a un representante adecuado. fernando garcía sais 59 La idea es, pues, permitir las condiciones para el dictado de una sentencia en el marco de un procedimiento en el que se haya tenido cuidado de que la colectividad fue adecuadamente representada en sus derechos supraindividuales, evitando así que surta efectos la cosa juzgada en el caso de una inadecuada representación. Con el control judicial se logra que, ante la falta de aptitud, idoneidad o negligencia del representante del grupo, el juez asuma una función activa y lejos de aceptar pasivamente la situación y pronunciar sentencia (como acontece en el modelo brasileño), tenga facultades para sustituir al legitimado de entre la lista cerrada de posibilidades, acudiendo a las entidades que por efecto de la presunción iuris et de iure fueron seleccionadas por el legislador como idóneas.19 Insisto, pues, en la importancia que tiene para el Derecho de que se garantice la posibilidad que tiene al actor, en convertirse en un adecuado portavoz de los intereses de la comunidad, analizando de manera constante su aptitud e idoneidad, rasgos que se exteriorizan desde la presentación de la demanda. Pero también es importante que se otorgue a las partes un rol de supervisar que en todo momento se cumpla con la adecuada representación. Pensemos en el caso del control legislativo previsto para las asociaciones civiles. ¿Bastará que tengan determinados meses de constituidas para que puedan representar adecuadamente? Responder de manera afirmativa, significaría que por ello no hay cabida para la colusión, mala fe o impericia. Recordemos que no estamos hablando de derechos individuales sino colectivos. Si por un lado, la concepción tradicional recogida en el artículo 1º del Código Procesal Civil Federal conforme a la cual sólo puede iniciar un procedimiento quien tenga interés, por el otro lado, cuando el derecho sea colectivo (difuso, colectivo o individual de incidencia colectiva) se tendrá que reconocer, como ya se ha hecho en la iniciativa, legitimación procesal a alguien para defender en juicio a través de la acción colectiva dichos intereses y derechos. Como en estos casos existe un titular del derecho subjetivo o material (colectividad, grupo o comunidad) y otro legitimado; es decir, hay una disociación entre titular de la acción colectiva que es el grupo y el legitimado, existen una serie de riesgos que pueden implicar, entre otras, una colusión entre las partes. 19 Sin que esto deje resuelta la problemática derivada de que la entidad pública realice una representación inadecuada, pues como dice Gidi: “una representación inadecuada perjudica los intereses del grupo, aunque esté cubierta de buena voluntad y de buena fe, y bendecida por el poder estatal”. Vid. Gidi, Antonio. “Representación adecuada” en op. cit., p. 146. 60 revista del instituto de la judicatura federal Esa es una preocupación latente en todos los sistemas que han adoptado a las acciones colectivas como el mecanismo para hacer valer los derechos supraindividuales y está presente también en la iniciativa del Senado. 2. Control Judicial El artículo 587 al regular los requisitos de procedencia de la acción establece los siguientes controles judiciales: a) Que los sujetos legitimados o quien preste la asistencia legal profesional, representen adecuadamente los derechos e intereses de la colectividad o grupo y no se encuentren en conflicto de interés con éstos. b) El juez a petición de cualquier interesado podrá verificar el cumplimiento de estos requisitos durante el procedimiento.20 A. Sustitución del legitimado El artículo 588 establece el control judicial de la sustitución del legitimado en los casos en que (i) dejare de haber un legitimado activo o (ii) el legitimado o el asesor legal profesional, dejare de representar adecuadamente los derechos e intereses de la colectividad o grupo. Puede dejar de haber legitimado activo por una actitud procesal (desistimiento), por abandono, o por pérdida del registro de la asociación ante el Consejo de la Judicatura Federal, lo que puede acontecer por muchas razones, tanto de las propias de la asociación como de las derivadas de la falta de cumplimiento a los requisitos que permiten su continuidad en el registro. También puede dejar de haber legitimado si, atentos a lo dispuesto en el artículo 591, segundo párrafo, el juez modifica la certificación de los requisitos de procedencia. 20 Hubiera sido conveniente que la actuación del juez hubiera quedado ex officio, pues con ello tenemos un tercer vigilante comprometido con el proceso y no como un simple espectador. Y digo tercer vigilante porque el primero es el grupo o colectividad y, el segundo, es el demandado, pues aunque parezca irracional, el sujeto legitimado pasivamente tiene interés en que se analice vigorosamente durante el juicio si se está preservando la representación adecuada, pues sólo así podrá oponer erga omnes la cosa juzgada. Al respecto, vid. Gidi, op. cit., p.149; Klonoff, op. cit., p. 52. fernando garcía sais 61 Lo anterior, a través de un incidente de sustitución del legitimado activo. De dicho procedimiento conviene rescatar su celeridad y la posibilidad de que cualquier ente legitimado genéricamente pueda acudir, estableciéndose de manera residual para el caso de que no exista interesado o no puedan asumir la representación de manera adecuada, a juicio del juez, la legitimación activa en la entidad de derecho público federal que resulte competente por la materia del derecho colectivo involucrado. También habrá sustitución si el legitimado o el asesor legal profesional, dejare de representar adecuadamente los derechos e intereses de la colectividad o grupo. Lo que se presentará cuando haya falta de aptitud, idoneidad o negligencia de cualquiera de ellos. Cabe preguntarse si el juez podrá sustituir al ente público en caso de que se demuestre cualquiera de los extremos que incidan en una eventual representación inadecuada o si dado el esquema de la presunción fuerte, no se admite esta posibilidad. B. ¿Ataque débil o ataque fuerte? Como lo dejé indicado en la nota al pie 20, la parte demandada tiene interés en que el ataque que haga el legitimado con su asesor jurídico sea lo más fuerte posible. Lo anterior no es un error ni de pensamiento ni de dicción. Tampoco es incongruente. Quizá en otro tipo de procedimientos, como en las peleas de box, lo que más le conviene a una de las partes es la debilidad del oponente. Aquí, no. Al demandado le interesa asegurarse no dejar resquicio alguno para que la colectividad afectada pueda argumentar que la cosa juzgada no les afecta debido a la inadecuada representación. Hubiera sido conveniente que, en la iniciativa, la actuación del juez hubiera quedado ex officio, pues con ello tendríamos un tercer vigilante comprometido con el proceso y no un simple espectador. En términos llanos, si el demando pierde, el grupo o colectividad gana. Si el demandado gana, tiene el riesgo de que su triunfo perezca por la inoponibilidad de la cosa juzgada. 62 revista del instituto de la judicatura federal 3. La indisponibilidad de la materia Con los controles, tanto legislativo como judicial, se pretende garantizar que los derechos colectivos hayan sido representados de manera adecuada, mediante una defensa vigorosa de los intereses del grupo, durante todas las etapas del procedimiento. Del trabajo llevado a cabo por el actor en su demanda, podemos detenernos en analizar aspectos que van desde la redacción y claridad hasta la argumentación jurídica. La precisión del tipo de derecho colectivo puesto en riesgo o dañado, la identificación de las cuestiones comunes, la identificación de los elementos probatorios que conducirían a cerciorase de que efectivamente hay una afectación y, por último, la petición de la mejor solución para proteger el derecho o interés afectado, constituyen algunos elementos respecto de los cuales la colectividad, quien posee la titularidad del derecho colectivo, tiene interés en que el representante legitimado lo haga de manera adecuada. No se exige perfección, sólo adecuación.21 Sin embargo, no sólo al grupo que participa activamente en el juicio, a través de su representante le interesa. Hay una porción de la comunidad afectada, inaudita, que también le interesará el resultado. Por tratarse de derechos colectivos, les interesa a todos. Por ello, se ha dicho en la doctrina que este tipo de derechos son indisponibles,22 por lo que no cabría siquiera una transacción judicial en tanto que se trataría de un contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura. En el caso mexicano, el legislador previendo una garantía adicional a los miembros del grupo, para prevenir que el representante renuncie a algún derecho, estableció la posibilidad de que la acción colectiva sea resuelta por convenio judicial (es un paso previo a que el juicio se abra a prueba) imponiendo que el juez revise de oficio que el convenio sea procedente legalmente y que los intereses de la colectividad estén protegidos debidamente. Además, previo a que el convenio se eleve a categoría de cosa juzgada, para garantizar la legalidad, se deberá dar vista a las entidades federales legitimadas procesalmente, para que manifiesten lo que a su derecho convenga. 21 Así lo han hecho constar los jueces norteamericanos. En particular, en el caso Hansberry v. Lee, 311, U.S. 32 (1940) se afirmó que “requires only adequate class representatives and counsel, it does not require that the best possible plaintiffs and counsel be selected”. Vid, Klonoff, op. cit., p. 51. 22 Solamente los derechos individuales homogéneos, una vez reconocidos individual y aisladamente, podrían ser considerados disponibles. fernando garcía sais 63 4. La cosa juzgada La cosa juzgada en las acciones colectivas en defensa de intereses y derechos colectivos y difusos opera erga omnes y ultra partes. Con ello se afirma que la sentencia juzgó de manera definitiva la controversia colectiva o difusa. La misma acción colectiva, en defensa del mismo derecho colectivo, no podrá proponerse de nueva cuenta, atentos a las siguientes posibilidades terminales: a) Si la reclamación fue estimada procedente, la sentencia extenderá sus efectos, para beneficiarse de la cosa juzgada, a todos los miembros del grupo. Con esto, cualquier individuo podría acudir a solicitar una indemnización, en virtud de la habilitación otorgada en la sentencia colectiva. b) Si la reclamación fue estimada improcedente, y hubo adecuada representación, la sentencia habrá juzgado de manera definitiva la cuestión, operando la cosa juzgada respecto del infundado reclamo. Subsistirá, empero, la posibilidad de que de manera individual el que se estime afectado por el acto o hecho lo ataque a través de una acción individual. Lo que ya no se puede volver a tramitar es la pretensión grupal, pues esa ya se juzgó. c) Sin embargo, si la reclamación fue estimada improcedente, y no hubo adecuada representación que haya trascendido al resultado, la sentencia no hará cosa juzgada y se podrá proponer la misma acción. Sobre este supuesto particular nos referiremos más adelante. Como anticipé en la Aproximación (supra), la tutela jurisdiccional de los derechos colectivos representa un cambio de paradigma en el proceso. En las acciones colectivas, la cosa juzgada tiene efectos erga omnes o ultra partes, alcanzando la protección de los derechos dondequiera que, por la misma causa, hayan sido violados o estén siendo vulnerados con independencia de cuántos sean los afectados materialmente. Barbosa Moreira, autor citado por Gidi, dice al referirse a los derechos indivisibles que “la satisfacción de uno solo implica por fuerza la satisfacción de todos, asimismo como la lesión de uno constituye ipso facto la lesión de toda la colectividad”. En otras palabras, la decisión judicial afectará la esfera jurídica de todos los miembros de la colectividad, quienes son los verdaderos y únicos titulares del derecho en litigio.23 23 Gidi, Antonio, “Cosa juzgada en acciones colectivas”, en op. cit., p. 261 y ss. 64 revista del instituto de la judicatura federal La extensión a terceros de la cosa juzgada es el tema que suele plantear más críticas, dudas, anticuerpos, rechazo. Pero también es el tema en el que convergen todos los comentarios positivos y de aceptación del sistema de las acciones colectivas. Siguiendo al procesalista brasileño “si en las acciones colectivas no se autorizara la extensión de la inmutabilidad de lo juzgado a terceros, se multiplicarían innecesariamente acciones semejantes, con el mismo objetivo, con partes diferentes, pero con la misma causa de pedir y pretensiones. Esto empeoraría aún más el sistema judicial y haría inviable la efectiva prevención o reparación del daño, sin hablar de las decisiones contradictorias por todo el país […]”.24 Como dice Ada Pellegrini “es de la propia índole de las acciones colectivas la extensión de lo juzgado ultra partes o erga omnes”. Y concluye la procesalista sosteniendo que, en efecto, si con posterioridad al dictado de la sentencia, cualquier interesado tuviera que acudir a solicitar la tutela de su derecho, de nada hubiera servido la acción colectiva. Evidentemente, cuando de extensión de la sentencia hablamos, nos referimos de los efectos que tiene sobre personas que no estuvieron directamente representadas en la acción colectiva. Entonces tenemos claramente dos grupos de personas: los que lograron meterse al proceso y los que no lo hicieron (a la mejor ni se enteraron). Respecto de los primeros, lo que participaron junto con el legitimado o al menos conociendo que se estaba ventilando un juicio colectivo, y no ejercieron su derecho de salida (opt-out25) el tema no representa problema alguno. La sentencia les afectará, tanto en su beneficio como en su contra. Las inquietudes, como pueden anticipar, se presentan con el resto de los miembros de la colectividad afectada que no acudieron al procedimiento y que, con los patrones de la escuela tradicional, no tendrían por qué beneficiarse y mucho menos perjudicarse con una sentencia de un procedimiento en el cual no participaron ¡Si no fue oído y vencido! Es precisamente la falta de entendimiento de la naturaleza de los derechos colectivos lo que arroja consideraciones como la anterior. Lo que sucede es que en los procedimientos colectivos, las personas somos un mero pretexto, indispensable porque el derecho regula conductas humanas, de tal suerte 24 Ibídem, p. 263. 25 El proyecto presentado por el Senado contiene este mecanismos de opting out (opción de salirse), por considerarse que es el que tutela de mejor y más amplia manera los derechos colectivos. En oposición, con efectos mucho más limitados, el esquema del opting-in (opción de entrar), conforme al cual el que se sienta afectado tendrá que acudir al procedimiento a levantar la mano. Este último mecanismo desnaturaliza a la acción colectiva, convirtiéndola en otra cosa. fernando garcía sais 65 que al referirse a derechos colectivos, su carácter supraindividual implica necesariamente una decisión respecto del derecho mismo que se estima está siendo vulnerado. En otras palabras, la sentencia no es que esté ampliando sus efectos a “personas que no litigaron”. La sentencia está protegiendo el derecho vulnerado, sea quienes sean y cuantos sean sus titulares. En el juicio ya se acreditó que existe algún titular y, lo más importante, que existe una afectación al derecho. Luego, se justifica de manera directa su tutela, con independencia de si el titular levantó o no la mano en el juicio. De lo contrario, la tutela de los derechos colectivos quedaría en un mero deseo doctrinario o de la conciencia y la acción colectiva sería inútil. Mi tesis es que la sentencia con efectos erga omnes lo único que hace es extender sus efectos naturalmente sobre el derecho afectado, reponiéndolo o indemnizando en función del mismo a sus titulares. Es una cuestión de proporcionalidad. La sentencia tendrá la magnitud del derecho colectivo violado. Claro está que habrá de distinguir el tipo de derecho colectivo en juego. Si se trata de derechos difusos y colectivos en estricto sentido, que son de naturaleza indivisible y cuya titularidad es una colectividad de personas, determinable o indeterminada, pero relacionadas entre sí por cuestiones de hecho o de derecho, estaremos frente una sentencia que naturalmente abarca al derecho vulnerado, sea quien sea su titular. En el caso de los derechos individuales de incidencia colectiva, entendidos como aquellos de naturaleza individual de los que sean titulares los miembros de una colectividad y que, debido a su origen común, pueden reclamarse en una acción colectiva, los efectos de la sentencia abarcarán a esa colectividad. Tratándose de derechos difusos y colectivos, ello se deja ver muy claramente en las sentencias que ordenan un dejar de hacer. Por ejemplo, si se ordena la suspensión de publicidad engañosa, se ordenará la cesación para que nadie sea víctima de ella, no solamente quienes acudieron a juicio o fueron adecuadamente representados. Si se ordena a una fábrica dejar de verter desechos contaminantes sobre las aguas de un río, el agua se dejará de contaminar para todos.26 Los efectos de la sentencia alcanzan a todos aquellos miembros del grupo cuyos derechos individuales correspondan con la controversia planteada en la acción colectiva. 26 De no ser así, entonces valdría preguntarse cómo le haría un juez para limitar los efectos de su sentencia para incluir la protección sólo de quienes fungieron como parte. Es decir, se ordena a la empresa radiofónica o televisora a retirar de su programación determinado comercial engañoso, pero solamente en la señal que llegue a las siguientes personas: … No suena sensato, ¿verdad? 66 revista del instituto de la judicatura federal Habrá quien argumente que respecto de los televidentes que no hayan visto el mensaje publicitario tildado de engañoso, no hubo ninguna afectación. Sin embargo, me parece que una de las noblezas de la acción colectiva es su efecto preventivo, pues es preferible evitar daños que repararlos. En las sentencias de condena, la determinación es más difícil. Si se ordena que determinada entidad repare un daño y siendo ello imposible a través de una indemnización por naturaleza (devolviendo las cosas al estado que guardaban), deberá indemnizar por equivalente (daños y perjuicios). Y claro está que lo ideal sería que cada uno de los sujetos afectados en sus derechos colectivos recibiera el monto correspondiente. Sin embargo, dada la eventual posibilidad de que no sea así, o de que, por ejemplo, en el caso de acciones colectivas provenientes de derechos individuales algún miembro del grupo no acuda a tramitar su pago, ese dinero se irá al Fondo que en la iniciativa se prevé. Sin embargo, también en las de condena, habrá una determinación respecto de los actos o hechos que generaron el daño, prohibiéndose su repetición a efecto de salvaguardar el derecho colectivo de todos. Respecto de las sentencias desfavorables, sus efectos también son generales. Pues si el juez ya determinó que no hubo violación al derecho colectivo objeto del litigio, no lo hay para nadie. Sin embargo, el tema plantea el problema de la ausencia de adecuada representación, pues los “terceros extraños” (si se quiere para sentirnos cómodos) argumentarán que nunca tuvieron oportunidad para defender el derecho del cual son titulares. A. La no obligatoriedad de la sentencia desfavorable Toca ahora explicar qué debe entenderse por inadecuada representación para efectos de la regla de la falta de vinculatoriedad de los efectos de la cosa juzgada respecto de todos los miembros de la colectividad o grupo y, consecuente, estar en posibilidad de iniciar otra acción con idéntica pretensión. En términos de la iniciativa, las sentencias en materia de acciones colectivas valen tanto en pro como en contra, tanto si se estima procedente como improcedente. Efectivamente, la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada y vinculará a todos los miembros de la colectividad o grupo, excepto cuando se acredite plenamente que existió inadecuada representación de dicha colectividad o grupo que haya trascendido al resultado del juicio (art. 611). fernando garcía sais 67 En dicho supuesto, podrá iniciarse otra acción con idéntica pretensión en el plazo de 2 años contados desde el conocimiento de los hechos, actos u omisiones que hayan causado la inadecuada representación (art. 611, in fine). ¿Qué significa que hubo inadecuada representación? ¿Qué significa que “haya trascendido al resultado del juicio”? Por una parte se refiere el concepto a ineptitud de la parte actora para hacer valer un derecho en la medida que tal falta de aptitud se refleje en la sentencia. Si durante el juicio, ninguno de los interesados se percató de que había condiciones para la sustitución si el legitimado procesal por falta de aptitud, idoneidad o por negligencia (tanto del legitimado como del asesor legal), sería conveniente que tras el dictado de la sentencia, se subsanara la deficiencia. Así, si existía una prueba que no se señaló y que sería razonable haberla señalado, habrá ineptitud. Si no se precisa de manera cierta la colectividad afectada ni se dan parámetros que permitan determinarla, o si no se identifica de manera clara cuál es el interés o derecho colectivo que se pretende proteger, habrá ineptitud. En el apartado 3 del capítulo III, al referirnos al carácter indisponible de los derechos colectivos, mencionamos que en la actividad procesal del actor se pueden revisar aspectos tales como, inter alia, la redacción, la argumentación jurídica, la precisión del tipo de derecho colectivo puesto en riesgo o dañado, la identificación de las cuestiones comunes, la identificación de los elementos probatorios que conducirían a cerciorase de que efectivamente hay una afectación y, por último, la petición de la mejor solución para proteger el derecho o interés afectado.27 Sobre los elementos antes identificados, podemos válidamente determinar si la calidad del trabajo realizado por el legitimado y por su asesor jurídico profesional fue adecuada. No se exige perfección, sólo adecuación, siguiendo la estela marcada por el precedente citado por Klonoff de Hansberry v. Lee. Y la adecuación se logra realizando un trabajo jurídico procesal apegado que considere el estado de la ciencia jurídica, los criterios jurisprudenciales, el conocimiento del hecho o acto que vulnera el derecho colectivo, las pruebas 27 Piénsese por ejemplo el caso de que el demando deba concurrir con otros sujetos a dar cuenta en la demanda, por tratarse de actos u omisiones con responsabilidades compartidas. Si la parte actora no señala debidamente, a todos los eventuales demandados, pudiera ser el caso de una indefensión de ese grupo de demandados potenciales. Y en este caso, al demandado no ignorado sí le interesa llamar a juicio al corresponsable. Sería este quizá un caso de ineptitud del actor que daría pie a su sustitución o, en su caso, a la apertura de un nuevo procedimiento. 68 revista del instituto de la judicatura federal ofrecidas, etc., de forma similar a lo que acontece con las llamadas “obligaciones de medios” en las que el profesional no se compromete a lograr un resultado determinado sino a poner todo de su parte para que ello se dé (lex artis). Así, la doctrina ha señalado algunos indicadores de falta de aptitud, idoneidad o negligencia, de los que podemos señalar la insuficiencia de pruebas, una mala instrucción en el proceso,28 la aparición de nuevos documentos que eran ignorados o retenidos por un tercero o por el demandado, el avance científico (state of the art), el cambio de circunstancias que dieron origen al fallo, el trastocamiento de los juicios de valor políticos o morales, el error grosero y arbitrario (por ejemplo en la precisión de las cuestiones de hecho o de derecho), la desatención del orden público, y todo lo que sea una ostensible violación del derecho de defensa.29 Luego, entonces, no puede extenderse los efectos de la cosa juzgada en los casos que la reclamación fue estimada improcedente por no haber existido una adecuada representación y que dicha ausencia haya trascendido al resultado. En dicho caso, se podrá proponer la misma acción con idéntica pretensión. Al efecto, el artículo 611, segundo párrafo, de la iniciativa prevé un plazo de preclusión de 2 años, que se cuenta a partir del conocimiento de los hechos, actos u omisiones que hayan causado la inadecuada representación. No es un recurso de revisión ni una acción de nulidad. Es un nuevo juicio, al que se aplican las mismas reglas que ya hemos señalado y explicado. La pregunta es ¿cuántas veces podrá abrirse un nuevo juicio en aplicación del principio de la no obligatoriedad de la sentencia desfavorable (secundum eventum litis)? Tantas veces como sea necesario hasta que la cosa juzgada surta sus plenos efectos de acuerdo con los principios que inspiran a los juicios colectivos, respetándose el debido proceso en toda su magnitud. Cerramos así el tema, retomando el trinomio fundamental integrado por legitimación, representación adecuada y cosa juzgada, elementos inescindibles de las acciones colectivas. 28 Gidi, Antonio, op. cit., p. 275. 29 Capello, Nicolás Daniel, Revisión de la Cosa Juzgada por Falta de Representación Adecuada. http:// http://www.procesalsantafe2011.com/wp-content/uploads/2011/05/Capello_Nicolas_CONSTCLyJP.pdf

 

Fuente original: http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/32/RIJF%20No%2032%20INTERIORES-FERNANDO%20GARC+%C3%ACA%20%2049-68%20%2006-12-2011.pdf

 

¿Conviene respetar al consumidor?

Del entendimiento de los conceptos y principios fundamentales en materia de protección al consumidor, depende tanto el éxito de las estrategias empresariales en la búsqueda, captación y retención de clientes como el establecimiento de pilares sólidos de confianza en el mercado, con el correspondiente desarrollo económico.

Si para el empresario individual cumplir con las normas de protección al consumidor representa algún costo, en el aspecto agregado la normativa tutelar genera beneficios sociales y económicos.Las restricciones establecidas en la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), coinciden con el bien jurídicamente protegido que persiguen otras normas de carácter económico, como las relacionadas con el abatimiento de los monopolios y las prácticas desleales de comercio. Los derechos del consumidor no deben ser vistos como obstáculos para el empresario ni su cumplimiento los coloca en una situación de desigualdad ante la ley.

Al respecto en Jurisprudencia definida, en agosto de 2005 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Unión, en tesis con número de registro 177527, determinó que “[…] promover y proteger los derechos y cultura del consumidor, no significa que los derechos que correspondan a los proveedores estén excluidos […] y que, por ende, se trate de una norma discriminatoria […] además, porque […] deben respetarse los derechos y las obligaciones derivados de las relaciones de consumo, en las que intervienen tanto consumidores como proveedores.”

Analizado en su justa dimensión, el marco jurídico tutelar del consumidor debería tener una vocación de cumplimiento espontáneo de parte de los operadores económicos. Es decir, si el mercado está integrado por agentes racionales, es previsible que sus actos jurídicos, tanto contractuales como extracontractuales, se apeguen a la LFPC, pues si todos los proveedores la respetan, se generarán condiciones de competencia más favorables, de manera tal que solamente aquellos empresarios que no tengan la capacidad de competir en un mercado que respeta dichas normas de orden público saldrán expulsados, ya que el consumidor no los preferirá. Es decir, el que no respete las leyes del consumidor no podrá jugar ya en la misma cancha que el resto.

Para ejemplificar lo anterior, supongamos que una empresa comercializa un determinado producto al que le atribuye cualidades que no tiene y, por tanto, engaña al consumidor. Con independencia del daño que genere, económico y eventualmente de otro tipo como pudiera ser uno a la salud, ese empresario compite en la economía por la captación de un comprador en detrimento de otros operadores que no se valen de publicidad engañosa para vender. Como el dinero es un recurso escaso, ese consumidor ya no adquirirá con ese mismo dinero ningún otro bien, porque fue un recurso derrochado, sin beneficio individual para el consumidor, ni para el mercado, solo para el desleal empresario. Además, es probable que se haya producido un daño colectivo.

Respecto a la posibilidad de que la autoridad actúe para prevenir o remediar los daños colectivos, el magistrado Leonel Castillo González, en la tesis aislada de abril de 2008, con número de registro 169985, estableció que “en los artículos 21 y 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, se advierte el reconocimiento de la existencia de intereses difusos o colectivos de los consumidores, tutelados a través de las acciones colectivas o de grupo, cuya legitimación corresponde, en el caso de los consumidores, a la Procuraduría Federal del Consumidor.”

Y por si eso fuera poco, el propio Magistrado Castillo González (tesis 169825) se pronunció respecto del principio de colaboración ciudadana, a efecto de que entre todos cooperemos en promover y proteger los derechos y cultura del consumidor, por lo que se reconoce que la LFPC faculta a cualquier persona para denunciar ante la Profeco las violaciones a dicha ley, principio que la jurisprudencia ha hecho extensible a las autoridades del país de la siguiente manera:

“Este derecho y deber cívico de solidaridad social resulta aplicable a las autoridades, por mayoría de razón, porque éstas se encuentran constituidas, reguladas y en funcionamiento con el objeto innegable de contribuir a la realización de los fines del Estado de derecho, organizados inicialmente con el principio de división del trabajo, pero unidos por la necesidad imprescindible de colaboración total, para la satisfacción de los fines generales de carácter común”.

Entonces, con lo anterior, se confirma que el cumplimiento de la norma que protege al consumidor es de interés colectivo, no sólo le incumbe al consumidor en concreto, sino a la sociedad en general, además de que todos coincidimos en que el mercado no debe tolerar prácticas antisociales como el engaño, la imposición de cláusulas abusivas, el incumplimiento de promesas publicitarias, contractuales o de garantías, por recordar algunas.

Resulta oportuno traer a colación un criterio contenido en la tesis aislada, emitida en febrero de 2006, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, por el Magistrado Neófito López Ramos, con número de registro 171064, en la que el Poder Judicial de la Federación dice que:

“los derechos tutelados por la Ley Federal de Protección al Consumidor son de carácter eminentemente social que tiene como propósito evitar que la inferioridad económica de grandes grupos de consumidores les lleve a aceptar relaciones de consumo injustas; por ende, se trata de una legislación intervencionista y asistencialista de las clases más desprotegidas, bajo la premisa de garantizar la intervención del poder público en la protección de los grupos económicamente más débiles y evitar que se cometan injusticias al aplicar en las relaciones de consumo algunos preceptos de derecho privado que tienen como presupuesto la igualdad de los contratantes, principio que no existe entre proveedores y consumidores, ya que éstos constituyen el sector necesitado de protección”.

Inclusive a nivel internacional se ha gestado un movimiento por parte de organismos internacionales de los que México es parte, quienes han señalado las directrices para hacer efectiva la protección de los derechos de los consumidores. Entre ellas, está el que los gobiernos fortalezcan e implementen una política enérgica de protección al consumidor según las circunstancias económicas y sociales de cada país, principalmente, frente a los riesgos para la salud y seguridad (resolución 39/284 de la ONU).

En 1934, al analizarse la constitucionalidad del Reglamento de la Industria del Pan, la Segunda Sala de la Suprema Corte ya percibía la existencia de intereses supraindividuales que ameritaban protección e interpretó que los derechos que garantiza el artículo 28 constitucional tratan de “proteger a la sociedad y a los derechos de la colectividad” y que en vez de impedir la intervención del Estado, la exige.

Hoy, el cumplimiento de la LFPC fortalecerá nuestro Estado de Derecho, la confianza en el mercado, la actividad económica, terminará con los monopolios y con las prácticas desleales de comercio. Consumidores y proveedores tenemos un rol fundamental en la construcción del sistema económico. Sí vale la pena respetar a los consumidores

La Acción de Grupo Profeco vs Nextel 2012: el consumidor impostor

Antecedentes
En un interesante procedimiento colectivo intentado por la Procuraduría Federal del Consumidor contra la empresa Nextel, en noviembre de 2011, el Juzgado Cuarto de Distrito en Materia Civil del Primer Circuito (705/2011), resolvió absolver a la demandada en junio de 2012. Ante dicha sentencia, la Profeco apeló y el Tribunal Unitario en materias Civil y Administrativa del Primer Circuito (323/2012) declaró fundado el medio de impugnación y revocó la determinación. Consecuentemente tras determinar que se acreditó la conducta omisiva ilícita de Nextel, la condenó a resarcir los daños y perjuicios y a modificar sus conductas empresariales a efecto de cumplir con sus contratos.
Inconforme con dichas determinaciones, la empresa presentó un amparo directo que fue atraído por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (16/2013) y se encuentra pendiente de resolución.
La legitimación en la causa y la calificación jurídica de “consumidor”

El asunto que someto a su consideración es de suma relevancia por tratarse de una cuestión relacionada con la legitimación en la causa respecto de la colectividad que la Procuraduría identificó, primero en sus quejas y posteriormente en la demanda de acción de grupo, como “consumidores”.
Lo anterior es trascendente pues en el juicio de origen (705/2011) el juez de distrito nunca analizó si efectivamente los contratantes de la empresa enjuiciada eran “consumidores” de conformidad con la definición legal del artículo 2, fracción I, de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
Lo que voy a comentar tiene utilidad refleja para las acciones colectivas de la reforma constitucional de 2010 y legal de 2011.
Y es que si las acciones colectivas en términos del artículo 578 del CFPC sólo pueden promoverse en materia de “relaciones de consumo” (públicas o privadas) y medio ambiente, resulta indispensable, en las primeras, analizar si en los casos particulares, individuales, existe dicha relación de consumo. Y tal ejercicio solamente puede hacerse a partir de la definición que la LFPC hace en el artículo 2, fracción I.
Es un error común determinar que cualquier contratación con una empresa es una relación de consumo.
Adicionalmente, el artículo 588 del CFPC señala, en la parte que nos interesa, como requisito de procedencia de la legitimación en la causa, precisamente, que se trate de actos que dañen a consumidores o usuarios de bienes o servicios públicos o privados.
Además, debemos poner atención sobre la legitimación procesal activa, la cual se amplía en las acciones colectivas (en relación con las acciones de grupo monopolizadas anteriormente por la Profeco) para que determinados entes públicos, asociaciones civiles, grupos de 30 afectados y la PGR pueden ejercitarlas.
Y debe ponerse atención ya que en juicio podría perderse la certificación si no se hace una calificación apropiada de la clase, situación que no acontecería en el caso de los entes públicos que se suponen expertos por la bendición estatal que cuentan.
Consecuentemente, la sentencia que se dicte en una acción colectiva no debe abarcar a personas que no reúnan las calidades y cualidades de consumidor en términos del marco jurídico, de lo contrario la sentencia protegería en exceso, perjudicando al sistema económico de mercado en su conjunto así como al sistema jurídico.
El asunto es de interés puesto que constituye uno de los escasos asuntos promovidos por la autoridad administrativa encargada de tutelar los derechos e intereses de los consumidores, y que tendrá repercusión en la doctrina jurisprudencial en materia de procesos colectivos relacionados con consumidores, pues la Profeco está dotada de legitimación procesal (se le otorgó en las reformas que se iniciaron en 2010 con la inclusión de la figura de las acciones colectivas en el artículo 17 de la Constitución y que culminaron con las reformas a diversas leyes federales como el Código Federal de Procedimientos Civiles y la Ley Federal de Protección al Consumidor).
La sentencia del Juzgado de Distrito
De la sentencia del Juzgado se advierte que Profeco reclamó el pago de daños y perjuicios contractuales, pues apoyó su pretensión en la circunstancia de que el proveedor incumplió con los términos y condiciones del contrato con los consumidores, por existir deficiencias en el servicio prestado, entre las que se encuentran una serie de intentos fallidos para realizar llamadas y un alto porcentaje de llamadas caídas, además de los cobros indebidos que como contraprestación exige la proveedora, aun cuando las llamadas no se realicen o concluyan por causas ajenas al usuario.
Por ello, documenta el juez que, dicha situación “llevó a los consumidores a presentar quejas ante la procuraduría actora, quien ante el crecimiento del uso de telefonía móvil y las quejas constantes de los clientes insatisfechos, detectó la existencia de una situación de abuso hacia los consumidores y al tener la obligación de impedirla, es que acude a la presente instancia”.
La calificación jurídica de los hechos
Sin embargo, un elemento que pasó inadvertido por el juzgador y, tal parece ser que, también por las partes actora y demandada: el relativo a la definición de si los contratantes de la empresa enjuiciada, eran “consumidores”, en términos de la Ley Federal de Protección al Consumidor y de la jurisprudencia que interpreta dicha noción fundamental del Derecho de los Consumidores.
No todos somos consumidores
Todos somos consumidores (en potencia). En acto, no todos somos consumidores. Efectivamente, no todo contratante es un consumidor. Mucho menos, cualquiera ni todas las quejas que contratantes interpongan ante la Profeco, provienen siempre de un sujeto, persona física o moral, a la que el ordenamiento jurídico le atribuye la cualidad de ser consumidor.
Es una calificación jurídica que debe hacerse con toda seriedad, similar a lo que acontece v.g., con la de “agente económico” en materia de competencia económica (trascendencia, caso notarios públicos) o la definición del “mercado relevante”.
Lo riesgoso de no hacer ese análisis, tanto en la instancia administrativa como en la jurisdiccional, es que se terminarán asignando derechos sustantivos a grupos de personas no atribuidos o establecidos por el sistema jurídico y, las vías procesales pensadas para los consumidores serán utilizadas por falsos consumidores o para proteger a falsos consumidores.
Particularmente, en el caso de la LFPC, por tratarse de un marco jurídico excepcional, los derechos derivados de ella solamente se deben aplicar de manera estricta y restrictiva a las situaciones previstas por el legislador. Dichas situaciones parten, siempre, del supuesto de que existe una relación de consumo, integrada por dos partes: el consumidor y el proveedor.
Derecho y economía
Resulta que dichos conceptos, aunque de origen económico, son jurídicos. Con ello quiero sostener que debemos ceñirnos a la definición dada por el legislador dentro del contexto económico y, en su caso, estar a la jurisprudencia que la interpreta que aunque no es muy vasta, la que hay es nutrida de significación y de orientación a los intérpretes y aplicadores en las sedes administrativa y jurisdiccional.
Curiosamente, en la foja 2 y siguientes de su sentencia, el juez de distrito (dice que) analiza de oficio la legitimación en la causa, “con el objeto de acreditar que efectivamente existe una verdadera relación sustancial entre los individuos dada la legitimación activa y pasiva de quienes intervienen en el juicio, en razón de que sólo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en él, quien tenga un interés en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena, y quien tenga un interés contrario […]”, sin embargo, al analizar el material probatorio no observó si la Profeco había realizado el análisis respecto de la materialización en cada una de las quejas administrativas interpuestas del carácter de consumidor ni, en su caso, si estuvo bien hecho. Pero lo más sorprendente es que tampoco la parte demandada argumentó en dicho sentido.
Parece concluirse que para juez, actor y demandado, “consumidores” son cualquier cliente, cualquier contratante, lo que pone en riesgo el sistema mismo de protección al consumidor.
Inclusive, el juez sostiene que “la legitimación ad causam de las partes se encuentra debidamente justificada al estar demostrada la relación contractual que las vincula, pues de los hechos de la demanda y de la contestación, así como de los documentos allegados a juicio, principalmente las copias certificadas de los expedientes formados con motivo de las reclamaciones realizadas por los usuarios de telefonía móvil […] se desprende que los consumidores que representa dicha procuraduría son clientes y usuarios del servicio que presta […], vínculo contractual que de ninguna forma fue negado por la parte demandada […]”.
Sin embargo, ello no es así.
En nuestro Derecho, de conformidad con el artículo 2, fracción I, de la LFPC, es consumidor únicamente “la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final”, pudiendo también serlo el “consumidor intermedio” en los casos y restricciones ahí establecidos. Si la ley establece esa condicionante, la de constituirse en “destinatario final”, esta peculiaridad de ese tipo especial de contratantes debería quedar plenamente satisfecha para no asignarse derechos a quienes no los tienen.
Un análisis de la legitimación ad causam de oficio que dejó mucho que desear
Se confirma el error, si revisamos la sentencia del Primer Tribunal Unitario en materias Civil y Administrativa del Primer Circuito al resolver el Toca Civil 322/2012 y su relacionado 323/2012 en la que revocó la del juzgado de distrito y en la hoja 12 y siguiente dice “lo cual acreditó la existencia de daños y perjuicio en contra de los consumidores”, dando por sentado que efectivamente la colectividad que integró la Procuraduría Federal del Consumidor eran personas, físicas o morales, que calificaban como “consumidores”.
Llama más la atención que en la segunda instancia, el Tribunal Unitario tras analizar la legitimación ad causam la haya tenido debidamente justificada sobre la base de que estaba “demostrada la relación contractual”, pasando totalmente por alto que no toda relación contractual es de consumo. Un análisis de oficio que dejó mucho que desear. La segunda instancia fue tan mala como la primera.
Efectivamente, para aclarar el punto, si una empresa contrata con Nextel, ese contrato nunca será de consumo ni estará, por ende, regulado por la LFPC, por tratarse de un contrato entre empresarios o business to business (B2B), en cuyo caso el contrato celebrado materialmente será de suministro y queda regulado por la legislación comercial aplicable, dado que ambas partes son comerciantes.
De igual manera, si una persona física o moral destina el servicio prestado por Nextel fuera del ámbito privado o familiar, al darle un uso que impactará económicamente generando más valor, tampoco será un consumidor por no ser destinatario final.
En nuestro Derecho, un consumidor es destinatario final cuando adquiere el valor de uso, no el valor de cambio; cuando distrae el bien o servicio completamente del mercado. No se genera más valor con su uso o adquisición.
El Poder Judicial de la Federación no ha vacilado y ha fijado con contundencia la naturaleza de las normas protectoras del consumidor y cómo deben interpretarse y aplicarse.
Esta tesis del entonces magistrado Ortiz Mayagoitia es firme al distinguir entre el valor de uso y valor de cambio, entre las relaciones B2C y las relaciones B2B :
CONSUMIDOR. UNICAMENTE TIENE ESE CARACTER LA PERSONA QUE ADQUIERE UN BIEN O SERVICIO PARA SU USO. (INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURIA FEDERAL DEL CONSUMIDOR).
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, tiene la calidad de consumidor “quien contrata para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de servicios”; de tal manera que una persona física o moral que realice la compra de bienes o servicios para obtener algún provecho pecuniario por medio del comercio, y no para su uso, no puede ser considerada como consumidor, ya que su intervención tiene lugar en una fase del procedimiento económico cuyo objetivo final es hacer llegar los bienes o servicios a quienes están destinados. Por tanto, la Procuraduría Federal del Consumidor carece de competencia para resolver una controversia que no le fue planteada por un consumidor sino, en realidad, por un comerciante.

Ahora bien, para demostrar que la relación B2C debe motivarse, el siguiente precedente nos ilustra respecto de los casos en que el elemento “proveedor” no se configura, por lo que no habría aplicabilidad de la LFPC ni la competencia de la autoridad administrativa:
PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR. CARECE DE FACULTADES PARA CONOCER DE QUEJAS PRESENTADAS EN CONTRA DE INSTITUCIONES DE ASISTENCIA PRIVADA.
El artículo 1o. de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal establece que tales instituciones son entidades con personalidad jurídica y patrimonio propio, sin propósito de lucro, que con bienes de propiedad particular ejecutan actos de asistencia social sin designar individualmente a los beneficiarios. Por su parte, la Procuraduría Federal del Consumidor es un organismo descentralizado de servicio social, con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargada de promover y proteger los derechos e intereses del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores (persona física o moral que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios) y consumidores (persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios). Por tales motivos, la mencionada procuraduría carece de facultades para conocer de quejas presentadas en contra de instituciones de asistencia privada, por presunto incumplimiento de un contrato de prenda, ya que tal actividad no tiene como finalidad la obtención de un lucro.

Por lo demás, sirve de referencia el siguiente criterio jurisdiccional:
“DERECHO DE LOS CONSUMIDORES. COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE BASE CONSTITUCIONAL TIENE UNA REGULACIÓN LEGAL, ESPECÍFICA Y PROTECTORA QUE EL JUZGADOR DEBE CONSIDERAR AL RESOLVER LOS CONFLICTOS ENTRE PROVEEDORES Y CONSUMIDORES QUE SEAN DE SU COMPETENCIA PARA EVITAR ABUSOS.
Los actos de comercio se rigen por el código de la materia, las demás leyes mercantiles; y, de manera supletoria, el Código Civil Federal. Por su parte, el artículo 28 constitucional establece el principio de que la ley protegerá a los consumidores. Dicho precepto es la base de la Ley Federal de Protección al Consumidor, así como de otros ordenamientos, cuyos propósitos son dar contenido y hacer efectivos los derechos fundamentales de los consumidores. Dicha ley es de orden público, interés social, de observancia en toda la República y cuyas disposiciones son irrenunciables; por lo que contra su observancia no puede alegarse costumbre, práctica o convenio en contrario. Dicho ordenamiento establece, entre otras, las definiciones de proveedor al igual que la de consumidor, los principios básicos de las relaciones de consumo, una serie de medidas cuya finalidad es tanto promover como proteger los derechos y cultura del consumidor; procurando la equidad y seguridad jurídica en las mencionadas relaciones de consumo. Por lo tanto, se trata de un microsistema por sus reglas protectoras específicas donde no rige de manera absoluta el principio de autonomía de la voluntad que opera de manera general en materia civil y mercantil; sino que está sujeto a normas imperativas protectoras de los derechos de los consumidores cuyo cumplimiento debe vigilar el Estado. Por lo tanto, cuando surjan conflictos entre proveedores y consumidores debe privilegiarse la aplicación de las normas protectoras cuando sean incompatibles con las normas civiles y mercantiles, con el propósito de prevenir abusos en las relaciones de consumo cuyos conflictos deba resolver la autoridad judicial en su ámbito de competencia.

Conclusión
Como lo referí, a pesar de que el asunto aquí descrito se generó en el marco de las entonces acciones de grupo, lo resuelto tendrá utilidad refleja para las acciones colectivas de la reforma constitucional de 2010 y legal de 2011.
Espero que el futuro de las acciones colectivas sea el más adecuado para ampliar el acceso a la justicia en México y que los entes legitimados procesalmente, sean públicos o privados, se conviertan en expertos en su manejo para garantizar su independencia y profesionalismo.
El asunto de Nextel es de interés puesto que constituye uno de los escasos asuntos promovidos por la autoridad administrativa encargada de tutelar los derechos e intereses de los consumidores, y evidencia la falta de expertise de las tres piezas fundamentales en el proceso: actor, demandado y juzgadores.
Las resoluciones en cada una de sus instancias y sus consideraciones tendrán repercusión en la doctrina jurisprudencial en materia de procesos colectivos. Esperemos que el asunto sea resuelto, ahora que la Suprema Corte lo ha atraído, cuidando este tipo de aspectos elementales de las acciones colectivas.
Por lo demás, desde la academia, foro e instituciones públicas o think tanks, habrá que profundizar en el análisis de temas sustantivos como la valoración de la noción de consumidor; si debe equipararse o no al destinatario final; si el destino debe ser exclusivo o si cabe el uso mixto; si el hecho de firmar con una empresa un contrato de adhesión nos convierte en consumidores con independencia del destino que se le dará al bien o servicio; en suma, si es de interés práctico y no sólo teórico la correcta definición y aplicación de las nociones fundamentales del Derecho del Consumidor.

Notas al pie:

Autor de Jurisprudencia del Consumidor, Ed. Tirant Lo Blanch-ITAM 2012, Derecho de los Consumidores a la Información, Ed. Porrúa-ITAM 2007 y Derecho Concursal Mexicano, Ed. Porrúa 2005. http://www.garciasais.com.mx @FerGarciaSais
Un análisis más exhaustivo sobre la noción de consumidor en la que abordo los problemas que presenta la calificación jurídica se encuentra en “García Sais, Fernando. Falsos consumidores. Revista Letras Jurídicas, Volumen 19, enero-junio de 2009, Veracruz, México.”
No me voy a referir aquí a la integración de grupos de consumidores a partir de la calificación jurídica de consumidores materiales y jurídicos. Un análisis de dicha problemática en el podcast episodio 110 http://iusanimalum.podomatic.com/

No es propósito de este artículo abordar todo el tema de la legitimación procesal o ad procesum. Remito al lector a otras obras que lo han hecho y a la mía: García Sais, Fernando. Legitimación y representación adecuada en las acciones colectivas (y su influencia sobre la cosa juzgada). Revista del Instituto de la Judicatura Federal, Número 32, 2011, México.

Si tiene interés en profundizar en la doctrina jurisprudencial mexicana de la quinta a la novena épocas está disponible en mi monografía (García Sais, Fernando. Jurisprudencia del Consumidor, Ed. Tirant Lo Blanch-ITAM, 2012).
Tesis aislada, Octava Época, TCC, Registro No. 225 565. Cabe precisar que la tesis que antecede aplicó la LFPC vigente en 1990. Recordemos que en 1992 se promulgó una nueva LFPC. Su artículo 2, fracción I, expresamente excluía de la noción de consumidor a quien no se constituyera en destinatario final. En 2004, la reforma de 4 febrero, eliminó la explicación que hacía la ley de 1992 respecto de qué se entiende ser “destinatario final”. Solamente equipara al consumidor al destinatario final; esto es, mantiene la tesis de la relación B2C.

Tesis aislada, Novena Época, TCC, I.5o.A.45 A
Tesis asilada, Novena Época, TCC, Tesis I.7o.C.153 C.

El Test de la Relación de Consumo (El Mundo del Abogado, marzo de 2014)

El pasado 17 de enero de 2014 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, una jurisprudencia administrativa de los Plenos de Circuito [Tesis: PC.I.A. J/8 A (10a.)] que determinó que las Instituciones de Asistencia Privada (IAP) en el Distrito Federal son proveedores para efectos de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
Como consecuencia de ello, las IAP´s están sujetas a la supervisión de la Procuraduría Federal del Consumidor, cuando tengan como actividad preponderante la celebración de contratos de mutuo con interés y garantía prendaria.
La tesis y la ejecutoria fueron omisas en calificar jurídicamente al contratante de las IAP´s, pues es posible que no hayan sido “destinatarios finales”. En adición, la tesis es floja en analizar los efectos económicos que para las IAP´s tienen los contratos de mutuo objeto de la Litis.
De manera sucinta, la tesis sostiene la conclusión antes mencionada, a partir de que en consideración de los 17 magistrados mayoritarios (una magistrada disidente –no constan las razones), las IAP´s:
• “Habitual o periódicamente ofrecen y pactan un servicio, sin que ello esté condicionado a que se realice un acto de comercio.”
• “Lo anterior, independientemente de que tales instituciones persigan o no un fin de lucro y realicen actos de asistencia social, pues tales circunstancias no constituyen un supuesto de excepción al ámbito de aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor.”
No comparto el análisis de la ejecutoria de la Contradicción de Tesis (http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSem/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=24768&Clase=DetalleTesisEjecutorias), por las siguientes razones:
1) La protección al consumidor como política de Estado tiene su origen en el reconocimiento de que los mercados no funcionan de manera eficiente.
2) La protección al consumidor no es un asunto de justicia social, individual o colectiva, es un tema de eficiencia del mercado.
3) Según la Ley Federal de Protección al Consumidor (art. 19) la política de protección al consumidor constituye uno de los instrumentos sociales y económicos del Estado para favorecer y promover los intereses y derechos de los consumidores, mediante la adopción de las medidas que procuren el mejor funcionamiento de los mercados y el crecimiento económico del país.
4) La LFPC restringe su aplicación a quienes como consumidores tengan el carácter de destinatario final (y desde 2004 a los “consumidores intermedios”). Destinatario final se relaciona con el mercado. De esta forma, es consumidor final si el bien o servicio se adquiere para extraerlo del mercado. Si se adquiere para reintroducirlo, de cualquier manera, al mercado, no habrá consumidor final. La nota de ajenidad del mercado es esencial. Lo definitivo para calificar jurídicamente al consumidor no lo es la mera adquisición o el acto de adquirir sino el de con motivo en dicha adquisición constituirse en un destinatario final.
5) El consumidor final es un sujeto que actúa en el mercado frente a un empresario.
6) En el caso de la tesis, si el dinero obtenido por “los consumidores” por concepto del mutuo con interés y garantía prendaria, lo destinaron “los contratantes” para financiar alguna actividad profesional o comercial, no fueron destinatarios finales y, por ende, tampoco consumidores finales.
7) Sostener como se pretende en la tesis de que los proveedores son los que de manera frecuente producen o distribuyen es una interpretación francamente inútil. El Derecho es más interesante y complejo.
8) Para que haya relación de consumo, es indispensable primero que se verifique la existencia de un consumidor y de un proveedor. No hay acto de consumo sin ambos sujetos.
Para determinar la existencia de un proveedor debemos utilizar los siguientes métodos. Los he denominado el Test de la Relación de Consumo.(en el orden que se quiera):
(i) Analizar la naturaleza jurídica de las partes que intervienen en un acto que pretende calificarse como de consumo.
Con base en el primer test cabe afirmar que de la misma manera como la legislación civil es aplicable para resolver las controversias entre las personas de derecho civil y la legislación mercantil, para las controversias entre comerciantes, cuando para una de las partes el acto tenga naturaleza mercantil y para la otra civil, estaremos en presencia de un acto mixto. Para los supuestos remanentes, es decir, cuando el co-contratante del empresario sea un consumidor (final), se surte la LFPC y cobran vigencia todos los derechos sustantivos y procesales previstos en dicha legislación del consumidor. Parece ser un criterio residual, pero no lo es. Podemos empezar el ejercicio intelectual a partir de la última hipótesis sin problema alguno.
(ii) Analizar los alcances económicos del acto en cuestión.
Complementariamente, a efecto de resolver el problema de la determinación del carácter de proveedor, es crucial determinar los alcances económicos del acto concreto. Por ejemplo, las fundaciones y las instituciones de asistencia privada pueden desarrollar actividades económicas. Si en esas actividades se adquieren y reparten beneficios (es decir, existe especulación comercial en la medida en que la finalidad de sus actos es la obtención de un lucro) entre quienes suscribieron el contrato social, me parece evidente la existencia de un ánimo de lucro (aún sin ser comerciante).
La primordial característica del comerciante-empresario es la actividad económica que realiza. En términos de la LFPC, salvado dicho carácter, no deberían exigirse mayores requisitos, siempre que se esté frente a un consumidor final (y no así frente a un empresario). Quedan fuera, pues de la LFPC las relaciones entre empresarios (B2B) y las relaciones entre particulares (C2C). Estas dos jamás podrán ser relaciones de consumo, por tratarse de relaciones empresariales y relaciones civiles, respectivamente.
Con el “Test de la Relación de Consumo”, las alternativas interpretativas que postulo generan mayor seguridad y certidumbre jurídica para los operadores económicos y para los consumidores y, por supuesto, para los operadores jurídicos (autoridades administrativas y jurisdiccionales). Si centramos el análisis en la naturaleza jurídica de la persona, física o moral, y el efecto económico que produce con su acto, todo se soluciona.

Artículo original en: http://elmundodelabogado.com/2014/el-test-de-la-relacion-de-consumo/

La transversalidad entre Competencia Económica y Consumidores (Mundo del Abogado, julio de 2013)

La transversalidad entre competencia económica y consumidores
30 junio 2013
Autor:
Sección: Posiciones

Fernando García Sais*

 

Tomando como referencia la reciente reforma a los artículos 6°, 7°, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de nuestra Constitución en materia de telecomunicaciones, el autor identifica en este artículo las zonas de confluencia (transversalidad u horizontalidad) en materia de competencia económica y protección al consumidor.

 

El 11 de junio de 2013 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, una reforma trascendental en el ordenamiento jurídico mexicano, a nivel constitucional, que tendrá sus implicaciones para el mejor funcionamiento de los mercados, en beneficio de los agentes económicos y de los consumidores. Una vez que se promulgue la legislación secundaria que el Congreso de la Unión debe emitir dentro del plazo de 180 días naturales siguientes al de su entrada en vigor (artículo tercero transitorio) se repercutirá de manera notable en todas las áreas de la actividad económica. En su conjunto, se tratarse de una enmienda en materia de competencia económica y telecomunicaciones que prevé –junto con la emisión de normas sustantivas— la creación de tribunales especializados dentro del Poder Judicial y la de dos institutos con autonomía constitucional, la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (dentro de 60 días naturales) buscando poner solución a concentraciones monopólicas, barreras de entrada y una serie de prácticas anticompetitivas muy arraigadas en nuestra sociedad de consumo. Hace mucho tiempo que México no realiza reformas de la envergadura de la que se comenta. Cabe destacar que, la reforma, es producto de un consenso político (Pacto por México) que apuesta a que México se desarrolle a su máximo potencial. El objeto de este artículo es identificar zonas de confluencia (transversalidad, horizontalidad) en materia de competencia económica y protección al consumidor. En el gran debate nacional, incluyendo el que se da al interior de los Poderes de la Unión, la política de protección al consumidor no se ha comprendido en toda su magnitud. Su reconocimiento expreso como parte del sistema económico vinculado con otras regulaciones no ha sido objeto de un análisis serio. Tampoco se ha entendido su tránsito, evolución y dinamismo que la aleja cada vez más del paternalismo estatal que le dio origen a mediados de los años 70 (en México). Derivado de dichas ausencias, la tutela que se dispensa al consumidor en sede administrativa no ha sabido capitalizar en su beneficio dicha pertenencia ni su transversalidad regulatoria. Varias entidades públicas, materialmente conexas, destinan recursos escasos y esfuerzos aislados para resolver desde diversas dimensiones y facultades un mismo problema: el adecuado funcionamiento del mercado. Si la visión fuera otra, el resultado también lo sería, nuestra economía se desarrollaría más sanamente y todos tendríamos más confianza en el mercado y en nuestras instituciones públicas. La ausencia de atención a la política del consumidor, se hace palpable por la ausencia de debate público respecto de la falta de idoneidad de los nombramientos de procuradores. No es baladí que la ley exija, entre otras cosas, y particularmente a la que me quiero referir: “haberse desempeñado en forma destacada en cuestiones profesionales, de servicio público, o académicas substancialmente relacionadas con el objeto de esta ley”. Con ello se garantiza el elemento técnico y despolitiza a la institución. ¿Qué tienen otros órganos reguladores como la Comisión Federal de Competencia o la actual Comisión Federal de Telecomunicaciones que sus integrantes y sus perfiles son examinados de manera más amplia? Seguramente, si se dimensionara la utilidad y función de la política del consumidor, pasaría algo muy similar en la Profeco. Por motivos como el precisado, los consumidores han sido olvidados en los últimos sexenios. En la actual administración 2013-2018, existen áreas de oportunidad, aprovechando el impulso de la reforma constitucional de junio de 2013, para que una vez identificada la transversalidad existente en ambas materias, en la legislación secundaria que se emita, se dote a la nueva COFECE de elementos materiales que participen de las facultades concurrentes con PROFECO para para unificar procedimientos, detectar prácticas ineficientes y no realizar prácticas separadas. Asimismo, el perfil de los nuevos comisionados debería satisfacer estas exigencias. Es necesario que la nueva COFECE vuelva los ojos hacia el consumidor. No podemos continuar aislando al consumidor de la política antimonopólica que, dicho sea de paso, tiene su origen precisamente en la tutela del consumidor en la medida de que se busca lograr mercados de bienes y servicios eficientes mediante diversos instrumentos, reglas y prohibiciones, incluso mediante la tipificación penal. Muchas de las desviaciones existentes en el mercado provocadas de manera espontánea, y cierto es que muchas otras veces por ignorancia, que actualmente son objeto de vigilancia por la PROFECO pudieran ser corregidas desde y por la actuación de la COFECE o, inclusive, ésta podría proporcionar a aquélla consideraciones normativas para coadyuvar con sus funciones. La conjunción de esfuerzos, de estrategias y de políticas, es el mejor aliado del consumidor. Además, para lograr que México llegue a su máximo potencial, sea próspero y participe globalmente, necesita ser más productivo. Un termómetro de la situación económica real es, precisamente, la política de competencia. Otros países, como Australia e Inglaterra, se han beneficiado de la conjunción normativa en estas materias. La competitividad, no es un tema aislado, propio de una institución. Es sistémica. Se va a lograr unificando las políticas de competencia y de protección al consumidor. Pero ¿Cómo se ha desempeñado México en la materia en estos últimos seis años? De conformidad con las recientes evaluaciones de los organismos internacionales como el Foro Económico Mundial (WEF, por sus siglas en inglés) México no aprueba el examen. El WEF ubicó a México en su reporte 2009-2010 en el lugar 89 de 133 países en cuanto a eficacia de sus órganos antimonopolios y en el lugar 116 de 133 en cuanto a dominancia en sus mercados. Es necesario que los diseñadores de políticas públicas se percaten de que el logro de la eficiencia competitiva no es cuestión de simple voluntad de los empresarios. Se requiere que los órganos reguladores actúen de manera técnica e independiente, como precondiciones que escapan a las decisiones individuales. Estas son funciones propias del gobierno vinculadas directamente con el desarrollo económico. La transversalidad A. Origen constitucional.- Artículo 28 (rectoría económica del Estado). Ambas materias tienen como fuente de su regulación este artículo constitucional. Incluso encontramos referencias semánticas y normativas en ideas complementarias en un mismo párrafo (véase punto E.1, infra). B. Ámbito espacial de validez.- Ambas leyes son de carácter federal, se aplican en todo el país de manera uniforme. C. Ámbito material de validez.- Ambos ordenamientos irradian sus efectos sobre todas las áreas de la actividad económica (del mercado de bienes y servicios). En el caso de consumidores existe la excepción en materia de servicios financieros por tratarse de facultades de la Condusef. D. Ámbito personal de validez.- El sujeto destinatario de los sistemas de competencia económica y de protección al consumidor es, precisamente, el consumidor . Aunque en la LFCE no lo dice así de claro, a partir de la finalidad de sus normas y del sistema antimonopólico se identifica que el consumidor es el gran beneficiario de contar con un mercado eficiente de bienes y servicios. Sin embargo, en una noción funcional más amplia sostengo que los propios empresarios se benefician no sólo de las normas que buscan la libre concurrencia, la ausencia de monopolios y que procuran la sana competencia económica, sino también de las normas que protegen al consumidor. Ello se observa claramente, por ejemplo, en los casos en que la autoridad administrativa ordena la suspensión de una publicidad engañosa y, más claramente, en los casos de publicidad comparativa. Ahora bien, respecto de los “sujetos regulados”; esto es, aquellos a quienes la autoridad vigila con base en cada una de esas leyes, en la LFCE son los “agentes económicos” (artículo 3º). En la LFPC los sujetos regulados son los “proveedores” (artículo 2.II), noción esta última que se identifica con la de comerciante, individual o persona moral. En el caso del agente económico, la noción es más amplia pues incluye a las posibilidades organizativas sin fines de lucro y en general “cualquier forma de participación en la actividad económica”. La noción de proveedor no ha representado dificultades interpretativas, pues basta ser una persona física o moral que de manera habitual o periódica ofrezca, distribuya, venda, arriende o conceda el uso o disfrute de bienes, productos o servicios. E. Objeto: 1. Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).- Proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios 2. Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC).- Promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores. Como demostraré más adelante (F.3), en materia de prácticas monopólicas relativas existe una transversalidad funcional interdependiente entre la normativa del consumidor y la de competencia económica. F. Facultades concurrentes, horizontalidad, transversalidad: 1. En materia de consumo.- La Constitución Federal en el párrafo segundo del artículo 28, establece que la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. 2. En materia de fijación de precios.-En el tercer párrafo, dice que las leyes federales fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios y, a continuación, determina que la ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. El artículo 7 de la LFCE regula el mecanismo para la imposición de precios, para lo que la COFECO debe emitir una declaratoria de que no hay competencia efectiva en el mercado relevante de que se trate, correspondiente al Ejecutivo Federal determinar mediante decreto los bienes y servicios que se sujetarán a precios determinados, correspondiendo a la Secretaría de Economía fijar los precios, con base en criterios que eviten la insuficiencia en el abasto. En este mismo artículo de la LFCE, se atribuye a la PROFECO la responsabilidad de inspeccionar, vigilar y sancionar el cumplimiento de los precios de acuerdo con la LFPC. Es el artículo 8 LFPC el que faculta a la PROFECO a verificar que se respeten los precios máximos y a sancionar su incumplimiento. 3. Prácticas monopólicas relativas.- El artículo 10 LFCE establece que constituyen “prácticas monopólicas relativas” los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, y enlista una serie de casos. Entre las 11 fracciones de dicho artículo, algunas de ellas tienen que ver estrictamente con actos o prácticas que por tratarse de afectaciones al consumidor son tildadas como monopólicas relativas. Así, las fracciones III, IV, V y X, que se refieren a ventas condicionadas, promociones y ofertas, y a tratos discriminatorios en precio o en condiciones de venta. Al respecto, dichas prácticas comerciales también son reguladas por la LFPC. El artículo 43, prohíbe la “negación de venta” y también sanciona “las ventas atadas y condicionadas.” El artículo 58 también regula la igualdad de trato y prohíbe las discriminaciones en precios y condiciones. El artículo 7, en su parte final, prohíbe la negación de venta. El artículo 85, en materia de contratos de adhesión establece la uniformidad como medio de garantizar la igualdad de trato y el artículo 86 ter regula aspectos para evitar la imposición de servicios adicionales o conexos (régimen de cláusulas abusivas). El artículo 10 LFPC establece una prohibición que confluye con la competencia económica, al prohibir los métodos o prácticas comerciales coercitivas y desleales, cláusulas o condiciones abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos o servicios. Asimismo, prohíbe la imposición de servicios. Existen otras disposiciones de la LFPC que inciden en el cumplimiento de dichos deberes, como tratándose de la obligación de exhibir precios totales (7 bis, 57 y 76 bis, IV), la de difundir publicidad comprobable y veraz (32 y 76 bis, VII), la prohibición de colusión entre empresarios para restringir la información que se pueda proporcionar a los consumidores (45), y la regulación de los incentivos en las promociones y ofertas (46). Pero, lo más importante es que el criterio relevante para la determinación de si existe o no una práctica monopólica relativa es la ponderación que la COFECO realice respecto del impacto que la práctica tenga en términos del bienestar del consumidor bis a bis el efecto anticompetitivo que produzca (art. 10, parte final). Cabe destacar que la existencia de estas prácticas proscritas por la LFPC pueden ser elementos a valorar por parte de la COFECO al momento de determinar el poder sustancial en el mercado relevante (13.V en relación con el 12.III, LFCE). 4. Prácticas monopólicas absolutas.- Los consumidores tienen derecho a recibir bienes y servicios de la más alta calidad y al mejor precio posible. Las prácticas monopólicas absolutas (artículo 9º) eliminan la competencia entre los agentes económicos que se coluden para fijar precios, restringir la oferta, segmentar mercados o coordinar posturas en licitaciones. Estas prácticas afectan a todos los consumidores en la medida que limitan su acceso a los beneficios de la competencia económica. Ciertamente para la integración de una acción colectiva (infra, F. 5) la autoridad deberá valorar en qué medida los derechos de los consumidores se ven afectados frente a las prácticas monopólicas absolutas. 5. Acciones colectivas.- El 30 de agosto de 2011 se publicaron reformas tanto en la LFC como en la LFPC, para dotar de legitimación ad procesum tanto a la COFECO como a la PROFECO en materia de acciones colectivas. En el caso particular de la acción colectiva en materia de competencia económica, el artículo 588 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece como un requisito de procedencia de la legitimación en la causa, que se trate de actos que hayan dañado al consumidor por la existencia de concentraciones indebidas o prácticas monopólicas (absolutas o relativas) declaradas existentes por resolución firme emitida por la Comisión Federal de Competencia. Luego entonces, si la autoridad antimonopólica necesita hacer tal declaración, en el caso de las prácticas monopólicas tendrá que contar con las herramientas analíticas en materia de protección al consumidor. Nuevamente se observa una zona de confluencia entre consumidores y competencia económica. En acciones individuales, el artículo 38 LFCE otorga legitimación procesal a quienes hayan sufrido daños o perjuicios a causa de una práctica monopólica o una concentración prohibida podrán interponer las acciones en defensa de sus derechos o intereses de forma independiente a los procedimientos previstos en dicha ley. Seguramente, en muchos casos, esas personas afectadas serán consumidores. 6. Delitos.- En 2011 se tipificó, en el artículo 254 bis del Código Penal Federal, un delito de querella (de la Cofeco) que prohíbe los acuerdos entre competidores para elevar precios, dividir mercados, restringir el abasto o acordar posturas en licitaciones. Estas conductas de los agentes económicos se relacionan con las prácticas monopólicas absolutas antes comentadas (supra, F.4) Con la reforma de 2013, en el transitorio tercero, se contiene un mandado al Congreso de la Unión para que adecue el marco jurídico y establezca tipos penales especiales que castiguen severamente prácticas monopólicas y fenómenos de concentración. De nueva cuenta, para la integración de los tipos penales y para que la autoridad investigadora esté en aptitud de presentar sus casos, se deberán aportar consideraciones con elementos de protección al consumidor y de competencia económica. Conclusiones En un contexto nacional de recursos escasos y de eficiencia presupuestaria, la COFECE debe orientar de manera racional los suyos. Tiene recursos escasos y muchas necesidades. Debería seleccionar sus actuaciones a aquellas conductas que más desincentiven a las empresas a realizar prácticas anticompetitivas y que tengan un efecto multiplicador sobre otras áreas de la economía. En segundo lugar, el gobierno debe hacer su parte. La COFECE lo primero que deberá hacer es acotar sus investigaciones a las prácticas anticompetitivas relevantes para el país, que más dañan a los consumidores. En el contexto internacional, en otros países las facultades de competencia y consumidores están –con éxito- en manos de la misma agencia regulatoria. Es el caso de Australia e Inglaterra, pues les ha quedado claro que uno de los fines primordiales de la política de competencia es la protección del consumidor: con más competencia se logran mejores precios y mayor calidad a los consumidores. Es necesario, como dije, que la nueva COFECE vuelva los ojos hacia el consumidor. Estudios recientes de la OCDE y de la International Competition Network, coinciden en señalar que en estas materias, la mejor labor es la preventiva. Para el Derecho de la Competencia la prevención se sustenta con el fortalecimiento de la cultura de competencia. Ésta se logrará más rápido unificando la conciencia de las empresas a favor del consumidor: con una mejor protección del consumidor se fortalece la competencia y viceversa. Son un círculo virtuoso que no se puede desligar. Notas al pie: Experto en Derecho de los Consumidores, Competencia y Acciones Colectivas. Actualmente se desempeña como Director General Adjunto de Estudios Jurídicos de la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia. Las opiniones vertidas son personales, no institucionales. @FerGarciaSais http://www.garciasais.com.mx Vid. Ginebra Serrabou, Xavier y García Sais, Fernando. “Competencia Económica y derecho de los consumidores”. Revista Iuris Tantum, Número 19, Diciembre de 2008, México. No entraré aquí a reflexionar en torno a la noción de consumidor ni respecto de sus diferentes acepciones lo que he hecho en otros documentos. Cfr. Derecho de los consumidores a la información. Una aproximación a la publicidad engañosa en México, Ed. Porrúa-ITAM, 2007. Así lo sostuve en “¿Conviene respetar al consumidor?”, Revista de Dirección Estratégica del ITAM, No. 33, marzo de 2011. Al respecto, la tesis de jurisprudencia por reiteración identificada con el número I.4o.A. J/65, al analizar el concepto de “agente económico”, revisó el derecho de la Unión Europea y concluye que “debe entenderse por agente económico a aquellas personas que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado.” Así se observa en la tesis de jurisprudencia visible con el número de I.4o.C. J/8, que al analizar las nociones de proveedor y de consumidor estableció que “[…] entendiéndose por proveedor a los comerciantes, industriales, prestadores de servicios, así como las empresas de participación estatal, los organismos descentralizados y los órganos del Estado, en cuanto desarrollen actividades de producción, distribución de bienes y prestación de servicios a consumidores, y por consumidor a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de servicios, de acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 2o. y 3o. de dicha ley.” En relación con la noción de consumidor, nótese el ingrediente “destinario final”, implícito.

 

Fuente original: http://elmundodelabogado.com/2013/la-transversalidad-entre-competencia-economica-y-consumidores/